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论大学生兼职劳动关系的认定.doc 10页
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论大学生兼职劳动关系的认定.doc
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论大学生兼职劳动关系的认定
　　[摘要]当前，高校大学生利用课余时间兼职的现象已相当普遍，但维权却颇为艰难。大学生是否具备劳动者的主体资格，其兼职是否可以与用人单位建立劳动关系并纳入劳动法的调整范畴，尚存争议。文章拟从大学生兼职的界定及现状出发，结合国外立法例对大学生兼职劳动关系认定的态度，重点分析我国在大学生兼职劳动关系认定上存在的误区并提出相应建议与对策，使大学生兼职时的劳动权益受到最大限度的保护。
　　[关键词]大学生兼职；主体资格认定；事实劳动关系；权益保障
　　[DOI]101.3939/jcnkizgsc
　　这是一个发生在朋友身上的真实案例：去年暑假她在某超市做兼职促销员，没有签订劳动合同，按照双方的约定，工作满一个月超市会支付她3000元工资，但当她离开时只拿到1.200元工资，于是她找到当地劳动局申诉，想让劳动部门为其要回自己应得的报酬。但是劳动部门给她的答复是由于她是在校大学生，不具有劳动者主体资格，不能建立劳动关系，劳动部门无法为其维权。但是，与她一同工作的她的初中同学（中专文凭，已毕业）寻求劳动部门的帮助，却获得了成功。由此可见，大学生兼职劳动关系的认定存在问题，大学生维权颇为艰难。
　　1大学生兼职的界定及现状
　　1.1大学生兼职的界定
　　大学生兼职指的是在校大学生利用课余时间以自己的名义为个人、家庭或者企业提供服务，获取报酬的行为。
　　大学生涉及的用工形式除了兼职，还有实习和勤工助学。实习是实践性学习，它是高等院校某些专业教学环节的重要组成部分，目的是让学生提前更好地融入社会，实习不受劳动法的保护不存在争议。根据《高等学校学生勤工助学管理办法》规定：“勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”
　　由此可见，实习和勤工助学大多是由学校统一组织和管理的，其中实习的目的是培养学生的实践能力，勤工助学则是为了减轻大学生的经济负担。而大学生兼职往往是个人行为，不受学校统一管理，兼职形式多样，比如：家教、促销员、服务员等；兼职目的不一，有的为了保持经济独立，有的为了发展人脉，增加社会经验等。
　　1.2大学生兼职的现状分析
　　大学生群体自身的特殊性，加之现在网络技术的发展给用人单位提供了网上发布招聘信息的平台，越来越多的大学生选择加入兼职的行列。大学生兼职存在以下特点：
　　1.2.1兼职人数众多
　　如今大学生就业难已经成为一种趋势，用人单位不仅以文凭选人，而且更加注重应聘者的综合素养，是否有过相关工作经验，这就迫使大批大学生不得不为将来的工作早做打算，而且兼职还可以适当减轻家里的经济负担。曾经有人通过对北京某高校随机抽取的400余名同学进行问卷调查，结果显示，存在兼职现象的人数占到了全部被调查者的868%。[1]
　　1.2.2工作种类有限
　　大学生获取招聘信息的途径很少，从事兼职工作的种类是有限的，很多只能充当廉价的劳动力。一方面大学生时间不自由，受学校课程安排限制，不符合诸多用人单位的要求；另一方面大学生尚未完成学业，无相关工作经验，用人单位不予考虑。
　　1.2.3维权意识淡薄
　　据调查，兼职大学生遭遇雇主侵权协商不成后，一般选择忍气吞声的高达 87%，向劳动、工商、公安等行政部门投诉的仅占1.3%，无人向劳动仲裁机构申请调解或向人民法院起诉。[2]之所以出现这种情况，主要原因如下：一方面，大多数大学生的维权意识不强；另一方面，劳动争议仲裁委员会对于此类纠纷往往是调而难解，如果向法院提起诉讼则程序复杂，过程漫长，经济成本高。
　　随着大学生兼职的队伍的不断壮大，大学生兼职遇到的问题越来越多，如何解决这些问题才能最大限度地保护兼职大学生的权益显得尤为重要。
　　2国外立法例对大学生兼职劳动关系认定的态度
　　由于经济发展状况的差异，各个国家对大学生兼职劳动关系认定都有自己的态度，本文将重点对德国、美国、日本进行分析。
　　2.1德国
　　德国的学术界和司法界均认为兼职大学生具备劳动者主体资格，例如德国联邦劳动法院在一则判决中指出，除高校条例规定的义务性实习属于学业组成部分不构成劳动关系之外，学生课余打工等情况，只要学生必须听从用人单位的指示在其组织体中提供非独立性劳动，就应当认定成立了劳动关系。[3]
　　德国主要通过界定劳动主体资格来认定劳动关系，对“雇员”的认定采取人格依赖说。雇员的人身依赖性主要表现在向雇主履行广泛的报告义务、不得独立地招揽顾客、接受所有劳动指派等方面。[4]而大学生在兼职期间一般都有向雇
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摘 要 本文针对当前在校大学生打工法律性质模糊的情况，通过理论上辨析劳动关系与劳务关系的区别，认定大学生劳动者主体资格，进一步明确不同类型打工形式的法律性质，从而保障在校大学生劳动法上的合法权益。关键词 大学生 劳动关系 打工 法律性质作者简介：祁瑶瑶，郑州大学法学院，研究方向：劳动法。中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.17.07.406一、案例引入最高院公报于2010年6月刊登了“郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案”，该案的基本情况如下：原告郭懿是职业高中在读学生，将于2008年毕业。毕业前夕，原告在被告处应聘，并于2007年 10月30日签订为期三年的劳动合同。被告益丰公司于2008年7月向南京市白下区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求确认其与原告之间的劳动关系不成立。该劳动争议仲裁委员会于同年8月19日以原告不具备劳动者主体资格，该争议不属于劳动争议为由，做出终结仲裁的决定。原告郭懿对仲裁结果不服，继而向人民法院提起诉讼，请求法院判决确认双方签订的劳动合同有效，劳动关系成立。被告益丰公司辩称，原告签约时为在校学生，不具备劳动者主体资格，劳动合同无效，不属于劳动法律关系，请求法院驳回原告起诉。一、二审法院认为原告虽属于在校大中专学生，但其具有劳动者主体资格，均判决原告郭懿与被告益丰公司于日签订的劳动合同有效。上述案例显示，劳动争议仲裁委员会与人民法院对在校大学生是否具有劳动者资格存在歧异，原、被告亦因此种歧异，产生了双方之间的关系为劳动关系抑或是劳务关系的不同主张。现今，相似现象屡屡出现，用人单位仅凭劳动力提供者的大学生身份而全面否定其劳动者主体资格，并进一步推定双方只能成立劳务关系，从而逃避劳动法律规范的规制。为避免此种现象的发生，笔者将从以下几个方面进行分析，期能从理论上减少该现象发生的可能性。二、大学生劳动者主体资格的认定欲保护在校大学生劳动权利，首先应确认大学生是否可以成为劳动法意义上的主体，进行大学生劳动者主体资格的认定。劳动法上的劳动者，是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人。 判断大学生是否具备劳动者资格，应从劳动权利能力和劳动行为能力两方面考虑，二者共同决定大学生参与劳动法律关系的范围以及享有劳动权利和承担劳动义务的范围。不同于民事权利能力和行为能力，劳动权利能力和行为能力是统一、不可分割的，仅能通过劳动者自身实现。根据法律规定，具有劳动权利能力和行为能力应具备以下四个条件：（一）年龄要件根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十五条规定，用人单位不得招用未满十六周岁的未成年人。可见我国劳动法规定十六周岁为最低就业年龄，即已满十八周岁的是成年工，已满十六周岁但未满十八周岁的是未成年工，未滿十六周岁的是童工。正常情况下在校大学生普遍年满十八周岁，属于成年工，显然符合年龄标准。（二）健康要件劳动法要求劳动者必须具备相应的健康标准。例如，各个岗位的职工都不得患有本岗位所禁忌的疾病，对女职工、未成年工规定禁忌劳动岗位范围，残疾人只能从事与其残疾程度相适应的职业。大学生在入学前都会进行体检，绝大部分大学生属于健康群体，符合健康标准。并且对于健康方面有特殊要求的用人单位，在录用劳动者时，必定会向劳动者提出出示健康证明等要求，规定相应录用达标的健康标准，这也从一定角度证明了大学生劳动者的健康符合标准（在这里我们不讨论劳动者欺骗用人单位的情况）。（三）智力要件不同于民法中智力的要求（仅指精神健康），劳动法中所要求的智力要件包括三个方面：一是精神健康，这对劳动行为能力有无起决定性的基础作用；二是文化水平，用人单位在招工时多以文化水平的高低作为聘用人员的选拔标准之一，这由市场即可决定；三是技术水平，对于较高技术要求的职业而言，具有一定的技术水平是劳动者从事该职业的寄基础条件。大学生能在高考中从数百万的应考生中脱颖而出，想必智力大多正常，精神健康，符合智力标准。（四）行为自由要件公民需具备支配、使用自身劳动能力的行为自由，以此享受劳动权利和承担劳动义务。很多人仅以在校大学生受课业束缚，使得这种行为自由受到限制为由，直接剥夺在校大学生的劳动者主体资格，这显然是不可取的。课外时间，寒暑假期时间的存在以及愈来愈自由的授课模式使得在校大学生拥有劳动所必要的行为自由成为可能，符合行为自由标准。综上所述，在校大学生完全符合劳动者的四个标准，即年龄标准、健康标准、智力标准和行为自由标准。而且从反面来看，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条中以列举的方法明确表示公务员等身份的人不在劳动者之列，然而其中并未提及大学生群体。正反结合，可以归纳出在校大学生具备劳动者资格。三、劳动关系与劳务关系的区别劳动关系，是指劳动者与用人单位之间，实现劳动过程中，一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合而产生的社会关系。 劳动关系作为劳动法的调整对象，受相关劳动法律规范的调整与保护。按照劳动关系规范程度和性质的不同，可将劳动关系划分为规范的劳动关系、事实劳动关系和非法劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同而形成的以及口头协议所达成的劳动雇佣关系。劳务关系，是指两个或以上的平等主体之间，由劳动者向用工者提供劳动服务，用工者依约定支付报酬的一种有偿服务关系。在实践中，事实劳动关系多表现为未签订书面劳动合同的形式，而根据上述劳务关系的概念可知，劳务关系的建立可以以口头约定形式而不签订书面合同，劳动关系（特别是事实劳动关系）往往与劳务关系发生混淆。若将劳动关系错误认定为劳务关系，将会发生用人单位恶意规避劳动法律规范，使劳动者合法权益得不到劳动法相应保护的现象，如欠薪、低薪用工等问题亦会层出不穷。
为了更好地在实践中区别劳动关系和劳务关系，保障双方合法权益，我们对劳动关系与劳务关系的区别作了以下理论分析：（一）主体不同劳动关系的主体特定，一方是劳动者，另一方是用人单位。劳务关系的主体则不特定，当事人一方或者双方均可以是自然人、法人和其他组织，法律未对其作特别规定。由此可推知，在判定某社会关系的性质时，若劳动者（广义）的相对一方不具有用人单位资格，如其为自然人，则两者之间的关系肯定不是劳动关系，那么其签订的合同也就必定不是劳动合同。但是，需要注意的是，无用人单位资格的劳动者的相对一方在法律规定情况下，也需要承担用人单位责任，如我国《工伤保险条例》中就有这样的规定。（二）关系不同劳动关系中的劳动者与用人单位在建立劳动关系前，平等地进行双向选择（横向的平等性）。随着劳动关系的确立，双方既存在财产关系，又存在人身关系，换言之，劳动者不仅提供劳动，还必须加入用人单位，成为其中的一员，自觉遵守用人单位的规章制度，使自己的劳动力归用人单位支配，服从用人单位的指挥（纵向的隶属性）。此时，劳动者与用人单位之间就形成了一种行政隶属关系，这正是两个主体之间人身关系的体现，也反映了劳动关系的隶属性兼具平等性的特征。而劳务关系中，劳务关系主体之间只存在财产关系，劳动提供者无须加入另一方，劳动权不受其支配，各方不具有从属关系。但需注意的是，无论是劳动关系还是劳务关系，各方主体的法律地位始终平等。尤其在德国法中，这一从属关系的有无也被认为是劳动关系与劳务关系的根本区别所在，也正是因为这一隶属性，造成了劳动者的相对弱势地位，形成了劳动法对劳动者倾斜保护的立法趋势。（三）适用的法律不同劳动关系主要由劳动法专门调整，也正因为其调整对象（劳动关系）的特殊性，劳动法始成为一个独立的法的部门。劳务关系属于民事关系，受民法调整，而不受劳动法的规制。（四）享受的待遇不同劳动关系中，劳动者除能获得工资报酬外，《劳动合同法》还规定了社会保险和福利、最低工资标准、最高工时标准等待遇，劳动者还可以参与单位的相关民主管理事项。不仅如此，法律还规定了用人单位向劳动者支付经济补偿或赔偿的情形。而劳务关系的劳动提供者一般只能获得劳动报酬，其所享受的待遇与劳动者相比有较大差距。（五）劳动过程的关注点不同劳动关系必须产生于劳动过程。史尚宽先生认为：“劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇佣人间之关系。” 揭示了劳动关系的主要内容为劳动的给付。虽然劳动关系对劳动成果有一定的要求，但它重点专注的是劳动的过程，即劳动的给付，而非单纯的劳动成果的给付。而劳务关系则更注重劳动成果，以劳动成果的给付为核心。（六）劳动报酬的支付方式不同给予劳动关系发生的劳动报酬，多以一种定期的、持续性的形式进行支付。而劳务关系中，向劳动提供者支付的报酬性质属于劳务费，一般为一次性的劳务价格支付，该报酬本质上是其所提供的劳动商品（劳动成果）的价格。（七）承担责任的主体不同劳动关系具有隶属性，劳动者以用人单位的名义进行工作，由用人单位承担责任。劳务关系不具有隶属性，劳动提供者以自身名义进行劳务活动，自担风险，自负责任。（八）受国家干预的程度不同劳动关系适用劳动法（兼具公法与私法属性），国家多采取强制性规范，《劳动合同法》中存在大量书面劳动合同的强制性要求。劳务关系作为一种民事关系，以意思自治为基本原则，双方当事人在合同条件的约定上有较大的自由。（九）救济途径不同由于劳动争议的特殊性，《劳动法》第七十九条规定了劳动争议发生后，“先仲裁后诉讼”的劳动纠纷争议解决途径。而劳务关系中双方的权利义务受民事法律规范约束，发生劳务纠纷后，可直接向人民法院起诉。因实践中区分劳动关系与劳务关系存在困难，原劳动部（现为人力资源和社会保障部）曾于2005年发布《关于确定勞动关系有关事项的通知》，以规章的形式确认了用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，认定劳动关系的标准。四、在校大学生打工的法律性质确认实践中，依据劳动行为的性质特征不同，可将在校大学生离开校园打工的行为不完全地分为五类：勤工助学、实习、非全日制用工、寒暑假期工、准毕业生就业。五类行为性质不同，在校大学生与用人单位之间所存在的法律关系亦各异，因此有必要对这五类情况分别加以说明。（一）勤工助学勤工助学活动是指学生为改善学习和生活条件，经学校统一组织，利用课余时间，通过劳动获取合法报酬的行为。《意见》中第十二条对勤工助学进行了规制，规定在校学生勤工助学的，不建立劳动关系。然而实践中，存在大量滥用《意见》第十二条的情况，简单地将大学生打工行为笼统地视为勤工助学，否认在校大学生的劳动者主体资格，认为大学生与用人单位之间只能形成劳务关系，这显然是对大学生打工性质片面错误的认识。根据勤工助学活动的定义以及《高等学校学生勤工助学管理办法》第六条“勤工助学活动由学校统一组织和管理”的规定可以看出勤工助学活动具有由学校组织的特点。而现实中，由学校组织的打工行为实属少数，更多的还是在校大学生通过自己获得的打工机会。由此推知，在校大学生打工不只有勤工助学的形式，且勤工助学性质的打工不存在劳动关系。（二）实习实习，顾名思义，在实践中学习，是指把学到的理论知识在实践中得到应用和检验，以锻炼和提高工作能力。其多见有两种情形：一是学校根据学生学习情况安排学生于特定时间段进行实习；二是学生为开拓眼界，积累工作经验，自己主动寻找实习机会进行实习。前者学校与实习单位有委托关系，学校又与学生之间存在管理关系，学生与实习单位之间不存在直接的关系。实习的根本目的在于学以致用，积累经验，而非“销售”劳动力来获得报酬，这与劳动法意义上的劳动的目的相悖。因此，虽然在实习中，实现劳动过程，实习生受到实习单位的支配体现了一定的隶属性，但是实习性质的打工不能建立劳动关系。
（三）非全日制用工非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。大学生不经学校组织，自己在校外打工，每天工作时间较少，且相对灵活，例如学生利用课后时间在麦当劳、肯德基打工，就是我们所说的非全日制用工。我国《劳动合同法》共确立了非全日制用工在内的三种合法用工形式，明确其相互之间存在劳动关系。与之相似的，如大学生利用课后时间，未由学校组织，私自当家教给学生补课，因为另一方不具有用人单位资格，双方就不存在劳动关系。（四）寒暑假期工在校大学生在寒假、暑假期间，利用整块的完整的时间进行工作，符合劳动关系的所有特征，自用工之日起建立劳动关系。理论上，大学生应与用人单位签订书面劳动合同，无非该劳动合同的期限较短。因为，在校大学生具有劳动者资格（前文已论述，在此不再赘述），不能因为工作期限较短而忽视签订劳动合同的必要性。即使未签订书面劳动合同，也属于事实劳动，受到法律保护。《劳动合同法》通过设置用人单位每月支付两倍工资义务的方式，保护劳动者的合法权益，促使用人单位与劳动者签订劳动合同。因此，寒暑假期工理论上能够建立劳动关系。（五）準毕业生就业准毕业生，是指基本完成学校的学习任务，临近毕业但还未获得结业证明的学生。在本质上，他们仍是学生，但他们在毕业前就与用人单位签订了劳动合同，并以获得报酬为主要目的。以笔者所见，他们完全符合劳动者的相关要求，与用人单位之间的劳动合同成立，建立劳动关系，受劳动法保护。简言之，在校大学生的打工行为是否能够建立劳动关系需视其所从事工作的性质而定。五、建议前揭案例，最高院于公报中认同一、二审法院的判决，并表明了其态度：下级人民法院若再遇此类案件，对在校大中专学生为就业与用人单位签订合同，给付劳动力，受用人单位支配和管理，而用人单位明知求职者为在校大中专学生，仍与其签订劳动合同并正常发放劳动报酬的，应判决劳动合同有效，双方劳动关系成立。（一）完善立法笔者认为，将在校大学生纳入劳动法保护符合劳动法的目的，现今也有很多声音指出应明确大学生的劳动法主体地位，承认其与用人单位之间建立劳动关系的可能性，并通过立法形式表现出来。依照劳动法进一步保障大学生劳动者的合法权益，使大学生能够得到相应的法律保护，做到有法可依。（二）完善社会保险制度但是既然早已认识到了解决该问题的必要性和可能性，为何时至今日仍没有明确的法律规范对此问题进行调整呢？有专家学者指出，若承认形成劳动关系，必将引发一系列的其他问题。从目的上看，我们欲求将大学生打工的部分行为纳入劳动法规制，无非是为了寻求劳动法对劳动者的倾斜保护，例如获得社会保险等待遇。有文章指出，办理社会保险会涉及人事档案，其审批资料由人事档案保管。欲由用人单位为其办理社会保险，就必须将其人事档案转至用人单位，而将在校大中专学生的人事档案从学校转走是不可能的，否则就不存在在校就读关系，该学生也就不能称之为“在校学生”了。更何况大学生打工时间本身普遍较为短暂，综合上述理由决定了打工大学生的社会保险问题不能简单套用一般劳动者的做法。《非全日制用工意见》和《社会保险法》对非全日制用工的社会保险问题作了特别规定，用人单位只有为劳动者缴纳工伤保险费的强制性义务，而针对医疗、生育、养老保险等其他社会保险可由非全日制从业人员个人参加、个人缴纳。因此，需要出台相应的政策措施，对大学生打工中的用人单位为其缴纳社会保险方面进行规制，完善健全社会保险制度。注释：郭捷主编.劳动法与社会保障法.法律出版社（第三版）.2016.王全兴.劳动法.法律出版社（第二版）.2004.李长健.论劳动关系的异变：兼论事实劳动关系与劳务关系的区别.华中农业大学学报：哲学社会科学版.2004（4）.68-71.史尚宽.劳动法原论.台北正大印书馆.1978.
法制与社会
2017年22期
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