原告买了侵权起诉状商品两年后才起诉合理吗

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2015-04-28 23:59 标签： 共同原告起诉状
　　 倪红霞 叶菊芬
　　[案情]
　　香港许留山食品制造有限公司（以下简称香港许留山）在第30类、第32类商品、第42类服务上注册了“山留許”商标，并授权香港永升创建有限公司（以下简称永升创建）在上海营运该商标的特许经营业务。上海瑞兆实业有限公司根据其与永升创建的约定成立了第三人上海许留山食品有限公司具体进行运营，后又出资成立被告上海汉妮迪餐饮管理有限公司。被告根据第三人的授权于2004年6月至2006年4月间先后设立了5家“许留山”甜品店。2009年香港许留山确认其已授权被告和第三人在上海于日前使用“山留許”商标。
　　原告汪鹏2007年3月在第29类商品（水果色拉等）上注册“许留山”商标。同年12月20日，原告通过公证的方式在美罗城的“许留山”甜品店购买3份甜品（鲜什果芒果布甸、多芒果西米捞、芒果西米捞），并取得点餐单、宣传资料各一份。点餐单和外带食品塑料袋上标有“山留許”标识。原告认为被告销售的上述凉拌食品属于色拉而非冰制食品、饮料等，与水果色拉是同类商品，侵犯了原告的注册商标专用权，故起诉要求被告停止侵权，并赔偿原告损失人民币30万元。被告和第三人则认为，被告经“山留許”商标权人香港许留山许可，系合法使用该商标。原告的商标在2007年3月才获得注册，且商标及核定分类均不同，原告更从未使用过该商标，消费者不可能对两个商标产生混淆。相反，原告注册“许留山”商标是为了借助于香港许留山的“山留許”知名商标的商业价值获得经济效益。
　　经比对，原告的商标为从左到右的“许留山”简体文字，字体为楷体，字后无底色；被告使用的商标为“山留許”繁体文字，字体为魏碑体，字后有红色底色。
　　[裁判]
　　法院认为，原告享有第29类商品上的“许留山”商标专用权，但原告商标的注册时间晚于香港许留山注册商标的时间和被告使用商标的时间，被告销售的食品不属于原告商标的核定使用商品类别，被告使用“山留許”服务商标并未超出其使用范围，且原告注册“许留山”商标前后从未使用过该商标，消费者对该商标没有任何认知度，不会使消费者对原、被告的商标产生混淆。因此，被告在“山留許”商标核定使用的范围内使用其依法获得授权的商标，不构成侵犯原告的注册商标专用权。法院判决驳回原告的诉讼请求。
　　[评析]
　　一、服务商标的使用方式
　　服务的无形性使得商标无法直接在服务上标明，而必须附着在一定的物品上；但服务又必须独立于具体的产品，才能对其提供服务商标的保护。商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》列举了服务商标的使用方式：服务场所；服务招牌；服务工具；带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书；广告及其他宣传用品；为提供服务所使用的其他物品。判断本案的包装袋是商品的一部分还是此处“为提供服务所使用的其他物品”，可从以下方面来甄别：（1）销售对象的性质。批发商或零售商销售的对象主要是产品，提供包装袋是附带服务，在包装袋上使用商标是为了表明其销售的是该商标的商品，故属于商品商标。本案被告开设甜品店的目的是提供餐饮服务，即通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动，提供食品本身即为服务的一种。被告的服务内容包括堂食和外带，在餐具、点餐单及外带包装袋上使用商标是为了表明提供服务的来源，使消费者在消费时通过这些标识知晓为其提供服务的是谁，属于服务商标的使用方式。（2）包装袋本身的状况。在批发或零售中，食品包装袋多数在食品出厂时即已标注商标并进行了封口，时间远早于消费者购买的时间；而服务商标中的包装袋往往是在消费者提出要求后，在提供服务的过程中进行包装。
　　综上，被告提供的塑料袋并非食品外包装，其上标注“山留許”商标也不表明被告销售的是“山留許”商品，这只是被告为方便原告携带而提供的一种服务，商标的作用在于让消费者识别服务的提供者。被告依授权享有“山留許”服务商标的使用权，其行为也并未超出服务商标的使用范围。
　　二、服务与商品的类似认定标准
　　根据司法解释，当服务行为与提供该服务所使用的商品之间存在特定联系时，二者可视为类似，例如食品与餐饮服务。商品与服务的类似判断无法直接参考分类表，而需从以下方面来辨明：商品与服务在性质上的相关程度；二者在用途、用户、通常效用、销售渠道及销售习惯等方面的一致性；是否会导致相关公众误认为该商品和服务来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体。本案中，被告销售的三种食品是在制作好的西米露或布甸中放上新鲜水果，水果只是其中一种原料，且其中没有添加调味品，与原告提供的参考书中水果色拉在原材料、制作工艺等方面均存在较大区别，以相关公众一般注意力为标准，不会对二者产生混淆。因此，被告出售甜品的服务行为与原告享有商标权的水果色拉之间不构成类似。
　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院） TAG=律师说，侵权商品一抓一大把·宁波晚报
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“喜羊羊”告“沃尔玛”侵犯著作权
　　最近，《喜羊羊与灰太狼》的著作权人在宁波掀起了“维权风暴”，宁波的沃尔玛等许多大型商场、超市，都因为销售未经授权的动漫衍生产品而成为被告。据悉，《喜羊羊与灰太狼》的著作权人聘请了律师团，在全国范围内维权，仅在宁波，就打了２４场官司。昨天，“沃尔玛”涉嫌侵权一案在鄞州法院开庭审理。　　“喜羊羊”开庭迟到，“沃尔玛”不谅解　　昨天上午８点４５分，开庭时间到了，而原告以及代理律师都迟迟没有到庭。　　直到９点２０分，原告代理律师才匆忙走进法庭。　　他手提一个大编织袋，背着一个双肩包，进门后连声道歉：“对不起，不好意思，因路况不熟来迟了。”　　而被告代理人并不买账，庭审开始后，被告代理人便提出，原告无故迟到，要求按撤诉处理。　　审判长先严厉批评了原告代理律师，然后耐心地向被告代理人解释：“对方迟到是不对，如果你要求撤诉的话，对方还会再起诉，你也要再次来应诉，这样你们双方都浪费时间，同时造成了司法资源的浪费。”　　因为被告代理人一开始坚持不谅解的态度，审判长只好宣布休庭。　　“沃尔玛”提出继续开庭条件：请媒体离席　　而休庭时，被告代理人走向合议庭，向审判长提要求说，继续开庭可以，但不许记者在场。　　审判长解释说：“这和对方迟到是两码事，你不能以这个作为继续开庭的条件。”　　此后，经过审判长耐心做工作，被告代理人终于肯谅解原告方迟到，同意继续开庭。　　庭审过程中，原告方称，他们在打假前期行动中，发现鄞州万达的沃尔玛超市在销售印有“喜羊羊”、“懒羊羊”等卡通形象的台垫，而商家使用这些卡通形象作品并没有经过他们授权。他们于是到现场购买了这些涉嫌侵权的商品，并请公证员当场公证封存，作为日后维权证据。　　随后，原告代理律师从带来的大编织袋里，拿出一些贴了封条的商品和一大沓资料，指着资料上的一组照片说，这些未经授权产品上的卡通形象和他们著作权产品中的完全吻合。　　“沃尔玛”被要求赔偿５万元　　原告方认为，“沃尔玛”严重侵犯了原告的著作权，应立即停止销售并销毁库存涉嫌侵权商品，并赔偿原告方５万元的经济损失。　　而被告方“沃尔玛”认为，本案的涉案商品有合法来源，而且他们已经尽到了合理审查义务，不应该再承担相关法律责任。　　原告方表示，如果商品上所含有的卡通形象作品没有合法来源，即未经过著作权人授权，那么这些商品就不算是有合法来源，所以销售方应该承担法律责任。　　该案当庭没有判决。　　“侵权商品一抓一大把”　　据原告代理律师余律师称，《喜羊羊与灰太狼》经原告方苦心经营多年，已经取得了巨大成功，其中的卡通形象更是有很大知名度，可谓妇孺皆知。而作为动漫产业，主要获利途径不在于销售转播权，而在于对作品形象的衍生作品授权。　　从他们律师团代理《喜羊羊与灰太狼》著作权人全国维权以来，发现侵权现象在全国非常普遍：“我们随便到哪个城市，随便在哪家大型超市或者商场，基本都能找到未经授权的《喜羊羊与灰太狼》衍生产品，比如一些带有动画片中卡通形象的衣服、玩具等，可以说侵权商品一抓一大把。”　　余律师说：“《喜羊羊与灰太狼》著作权人全国维权很成功，至今没有败诉过。而且维权效果也不错，我们调查发现，那些被告过的超市、商场都不再销售侵权商品了。”　　记者&殷欣欣&通讯员&尹璇
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