也谈子女能否继承父母的农村土地承包经营权
来源：中国法院网 吉安频道
作者：肖泉军
　　　日，吉安法院网刊登井冈山市人民法院汪金勇同志撰写的《子女能否继承父母的农村土地承包经营权》一文，笔者对此有不同意见，一抒己见，以供商榷。
　　【案情】
　　被告程唯科与原告程晓飞系姐弟关系。由于农村实行家庭承包经营时，原、被告及其父母共同生活。当时，父母家庭取得了5亩土地的承包经营权。此后程唯科、程晓飞相继结婚并各自组建家庭。在原、被告所在农村第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织要求将原、被告父母原先的5亩土地的承包经营权进行了重新划分，程晓飞家庭取得了1.8亩土地的承包经营权，程唯科家庭取得了1.5亩土地的承包经营权，而原、被告父母则取得了1.7亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。而后原、被告父母将其承包的1.7亩土地流转给本村村民。在2012年原、被告的父母相继去世之后。该流转收益被程唯科占有。现在原告认为其对父母留下的土地享有继承权，要求被告将其所占有的收益交还给原告。因双方多次协商无法达成一致，原告遂提起诉讼。
　　【争议】
　　第一种观点认为，原、被告对于自己父母所留下的土地是享有继承权的，这可以认定为是自己父母留下来的遗产由子女继承，原告可以按照比例分配自己父母留下的土地收益份额；
　　第二种观点认为，以家庭承包方式实行农村土地承包经营，主要目的在于为农村集体经济组织的每一位成员提供基本的生活保障。因此，这种形式的农村土地承包经营权只能属于农户家庭，而不可能属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。
　　【分析】
　　原文同意第二种观点，主要理由是农村土地承包经营权以集体成员权为基础，不属于个人财产范围，法律亦未授予继承人可以继续承包的权利。
　　笔者同意第一种观点，认为土地承包经营权可以继承，理由如下：
　　1、农村土地承包经营权是一种物权，是财产权利。农村土地承包经营权是国家或集体所有的土地上设定的物权，属于用益物权，承包人对承包地享有直接的管理、使用、占有、收益的权利，即具胡直接的支配权，这是任何其他人所不能享有的。因此，农村土地承包经营权具有物权的特征，属物权的范畴，是一种财产权利，当然可以成为继承的标的。
　　2、承包权的可以继承的法律依据。《继承法》第4条规定：“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理”，该条明确规定承包人根据承包合同取得的承包权允许由继承人继续承包。当然这里继续承包的前提条件是法律允许，而在1993施行的《农业法》则满足了该条件，该法第13条中规定：“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”。同时《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”，该条虽然只规定了林地可以继承，但林地、耕地、草地，及荒山、荒沟、荒丘等都属于农村土地的范畴。
　　3、允许土地承包经营权流转有利于农村土地制度稳定。伴随着土地承包经营权物权化，土地承包经营权越来越成为农民可以实际支配的一项财产权利。允许土地承包权的继承，不仅能有效地保护农民的合法财产权益，调动农民的生产积极性和对承包地投入的连续性和持久性，也将极大地推动农村土地产权制度改革，有利于明晰农村土地产权关系。
　　综上，农村土地承包经营权是一种物权，是财产权利，当承包人在承包期间死亡，承包权作为遗产可以继承。当然具体到前述案例，原、被告父母将土地流转给他人后，继承人能否继承又另当别论。
责任编辑：顾小娟
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北航法学院办公室
电话：86-10-
电子信箱：
地址：北京市海淀区学院路37号
&&&&&北航法学院如心楼
研究生民商法沙龙--宅基地使用权和土地承包经营权的继承问题
[发布时间]&&&[浏览次数]11089
一、沙龙时间：日（周四）下午14：30
二、沙龙地点：北航如心楼101
内容摘要：
日下午，北京航空航天大学法学院研究生民商法沙龙在如心楼101顺利举行。本期沙龙的主题是宅基地使用权和土地承包经营权能否作为遗产继承的问题，我国法律目前对这一问题的规范存在严重的缺位，学术界对这一问题认识不一，存在着不同的观点，为此，北航法学院副院长刘保玉老师提议我们举办了本期沙龙，参加本次活动的有北航法学院丁海俊老师，北航法学院周友军老师，还邀请到了自于清华大学法学院的博士后汪洋老师。简单介绍完到场嘉宾后，活动正式开始，首先是主题发言阶段，北航法学院2012级民商法硕士研究生姜晨、林洹民、王文敬、邹沛东代表研究生进行了主题发言。他们的观点简单介绍如下：
姜晨的发言从实际案例出发，分析现阶段司法实践中处理此类案件的几种方式，综合我国的宪法、法律、行政法规和规章对宅基地使用权的相关规定，看出宅基地使用权继承案件裁判标准不一的现实，不仅暴露出了我国部门法律之间的冲突，而且也凸显了法律法规和国家政策在宅基地使用权价值导向上的模糊不清。接下来将农村因房屋继承而引起的宅基地使用权继承问题基于主体不同梳理为五种情形，进行分情形讨论，得出观点：支持宅基地使用权作为遗产由合法继承人来继承，从必要性、继承条件和继承的行使三个方面来阐述。第一是物权平等原则的要求；第二是用益物权的内在要求；第三点是继承法和“房地一体”理论的必然要求；最后是以人为本、和谐社会的要求。接下来是若允许宅基地使用权继承，那么应该遵循的一些条件与规则。最后是宅基地使用权继承的行使，继承人必须支付一定的费用，附一定的期限，集体可收回以及在村委会备案。林洹民认为宅基地使用权和土地承包经营权具有明显的社会保障的色彩。既然制度设计是为了保护农民利益，那么应当考虑的是，如果不允许继承是否会对农民利益造成损害。对于宅基地使用权而言，通过几个案例的探讨，大致可以得出如下结论：（1）宅基地使用权归“户”所有，个别家庭成员的去世发生宅基地的继承问题；（2）对集体经济组织而言，“户”不存在的情况下，应当区分“毛地”和已经盖了房屋的宅基地两种情况讨论。未盖房屋的宅基地使用权而言，当不发生继承问题；对于已经盖了房屋的宅基地使用权而言，应当允许发生继承。理由在于，“房地一体”主义要求“地随房走”，否则人民在没有任何过错的情况下，房屋突然变成“小产权房”，明显不公。此外，“一户一宅”主义规范的是申请行为，即一户只能申请一处宅基地使用，于继承情形下并不适用。但是，宅基地使用权发生继承的情况，应当向集体经济组织支付一定的费用；继承的宅基地使用权也应当规定时间限制。对于土地承包经营权的而言，在不发生继承的情况下，会有如下不公现象出现：一户全部去世的情况下，其亲属得继承承包地上的收益及附着物，村集体行使排除妨碍请求权要求移除土地上的种植物，并且拒绝给予继承人补偿。法律当给出相应的回应。王文敬的观点是土地承包经营权不能继承，从遗产性质来分析，遗产属于个人财产，法条中确定可以继续承包的是承包人的承包收益，而非土地承包权，然而继续承包不等于继承，按照承包合同办理，继续承包是对土地承包经营合同主体法定变更情形的一种规定，因为继承人对土地承包经营权的继受是受合同剩余期限的限制的，在此意义上，不是民法上所说的财产继承。随后分析土地承包经营权的性质，得出结论是一种用益物权，一种财产权，但是用益物权，也不能继承，原因有三点：1.个人承包vs家庭承包；2.承包权vs承包收益；3.耕地、草地vs林地及“四荒”地（通过招标、拍卖、公开协商等方式取得）。另外，以农户为单位的准共有，家庭共同关系是土地承包经营权的前提，所以得出结论并非是个人财产，不可以继承。从土地承包经营权的身份性、目的性，继承人的多样性分析也不可以继承。根本原因是政策上的内部矛盾。邹沛东的发言从承包经营权能否成为继承权客体出发，土地承包经营权的产生有其特殊的背景，作为我国土生土长的制度，其以农村中的户为存在基础，已经超越了《继承法》中以个人财产为前提构建起来的个人财产制度，其具有一定的人身属性，由家庭成员共同享有。因此当个别家庭成员死亡，其他家庭成员仍然可以在合同期限内继续承包土地。当所有家庭成员均死亡后，该权利赖以存在的基础以消失，应当允许集体将土地承包经营权收回。收回后集体可以将此部分土地作为储备资源，将其承包给集体新增人口。
主题发言结束后，各位嘉宾对发言人的发言进行了点评，并表明了自己的观点。首先进行点评发言的是沙龙的推动者――刘保玉教授，刘老师运用一系列环环相扣的问题，分层次的表明了自己的观点。刘老师从这一问题的立法源头讲起，分析了土地承包经营权的物权属性，刘老师从立法论的角度来考虑，倾向于不赞同土地承包经营权作为遗产继承，同时也考虑到我国法律对此持否定态度的原因，综合立法的背景和法政策考量，得出此结论。对于宅基地能否继承的问题，刘老师原则上还是站在现行法律的角度考虑，也就是宅基地使用权不能继承，地上的房屋可以继承。第二个点评的是汪洋老师，汪洋老师将同学们的发言总结为四个主要争议的问题，并分别给予解答，他的观点是认为不应当采取一刀切的方式规定可以继承或不可以，应该把这个权利给集体组织，通过引入土地承包流转的方式，如果内部人继承只需发包方备案，外部人继承则需发包方同意，是否同意是发包方的权利，继承的只是土地承包经营权，而不是村民资格，因此在下一轮分配的时候不具有身份条件的人依然是不可以分配到土地的。第三个点评的是周友军老师，周老师认为首先应该考虑的是继承法对于可继承遗产的界定，是非人身专属性财产。所以从这一点出发，宅基地使用权的取得时是有身份限制的，另外还应该考虑到它的社会保障功能和特殊的国情，所以认为是不可以继承的。第二个问题是若不可以继承的话，在“房地一体”主义下如何解决“房地分离”的问题。周老师认为可以采取协商由集体购买的方式，如果协商不成可以考虑的是法定地上权和法定租赁，相比之下法定租赁要更好些。第三个是我们很多特别法所规定的农户或者户，与《民法通则》规定的民事主体资格如何衔接的问题，周老师倾向于将户认定为其他组织。第四个点评的是丁海俊老师，丁老师对同学们在主题演讲中提出的问题进行了回应，提示大家解决实际问题要在充分了解农村实际生活的情况下分析、研究。丁老师详细讲述了一些农村实际管理中总结出的先进方式、方法，给我们很大启发，老师赞同具有人身关系属性的财产不便于作为遗产的观点，在“房地一体”主义下，地不能继承，房屋可以继承的情况下，老师提出了一种较完善的处理方式解决此类问题。
沙龙流程：
一、沙龙时间：日（周四）下午14:30
二、沙龙地点：北航如心楼101室（模拟法庭）
三、沙龙主题：宅基地使用权和土地承包经营权能否作为遗产继承
四、沙龙面向对象：法学院全体师生
五、主题发言人：
&&& 姜& 晨 北航法学院2012级硕士研究生
&&& 林洹民 北航法学院2012级硕士研究生
&&& 王文敬 北航法学院2012级硕士研究生
&&& 邹沛东 北航法学院2012级硕士研究生
六、评议人：
&&& 刘保玉（北航法学院副院长）
&&& 丁海俊（北航法学院老师）
&&& 周友军（北航法学院老师）
&&& 汪& 洋 （清华大学博士后）
七、主持人：
&&& 黄静& 北航法学院 2012级硕士研究生
主持人：各位老师各位同学下午好！非常感谢大家能够来到北航法学院民商法沙龙，关于宅基地使用权和土地承包经营权能否作为遗产继承的问题，我国法律目前对这一问题的规范存在严重的缺位，学术界对这一问题认识不一，存在着不同的观点，为此，北航法学院副院长刘保玉老师提议我们举办了本期沙龙，首先让我们以热烈的掌声向刘保玉老师表示真挚的感谢，感谢刘老师为我们提供了这次学术交流的机会，参加本次活动的有北航法学院丁海俊老师，北航法学院周友军老师，本次活动我们还邀请到了一位特殊的嘉宾，他是来自于清华大学法学院的博士后汪洋老师，汪洋老师曾在意大利留学，现在正在进行宅基地使用权和土地承包经营权等相关领域的研究，让我们再次以热烈的掌声欢迎四位老师的到来!另外参加本次活动的还有北航法学院2013级民商法博士李运阳学长，欢迎学长！下面让我们进行主题发言阶段，首先第一个发言的是北航法学院2012级民商法硕士研究生姜晨同学，有请！
姜晨：大家好！我先来给大家简单的介绍一下农村宅基地使用权的继承问题，首先让我们通过一个案例来了解一下我们今天所提出的问题，案例是这样的：1985年2月, 王某的父亲以一家四口人(王某父母、王某与其妹) 名义向当地村委会申请宅基地建房。1992 年王某高中毕业考上大学，户口随之迁出，后分配到城市工作，婚后在城里居，1996年6月，王某的妹妹出嫁，户口也随之迁出。老家的住宅一直由王某的父母居住，2001年1 月和2003年2月，王某的父母先后去世，老宅无人居住。2003年8月，当地村委会通知王某，因其父母已经过世，村里按规定将其老宅的宅基地使用权收回，要求王某在规定时间里将宅基地上的附着物拆除并清理, 或者按规定将该处住宅卖给本村有宅基地使用权的村民，结果遭到王某的拒绝。双方争执不下，最后村委会将王某告上了法庭，要求法院判决王某返还老宅的土地使用权。
这类案件在现实中并不罕见，但是各地的处理方法却各不相同，除了无条件允许继承外，大致有以下几种处理方式：
1．继承人在限定的期限内将宅基地使用权连同房屋一并转让给集体经济组织内符合宅基地使用权分配条件的成员。
2．宅基地使用权因集体经济组织成员主体资格的消灭回归集体经济组织。继承人虽有权取得宅基地上的房屋所有权，但因其无所依附，应当限期拆除。
3. 继承人可以对宅基地上的房屋继续进行占有、使用，但对该房屋不得进行翻建、改建和扩建。
由此可见，宅基地使用权继承案件的裁判标准不一的现实，不仅暴露出了我国部门法律之间的冲突，而且也凸显了法律法规和国家政策在宅基地使用权价值导向上的模糊不清，导致了在城乡一体化的新形势下宅基地使用权制度与实践的脱节，不利于保护相关主体合法权益。
下面我们来看一下我国现行法律法规对此问题做出的规定，从宪法、法律、行政法规三个层面来说，分别有以下九种法律法规对此做出了相关规定，在此我就不在一一为大家复述法条了，若后边的讨论中有需要，我们可以返回来进行查询。
综合我国的宪法、法律、行政法规和规章对宅基地使用权的相关规定,我们可以得出以下结论:
1．农村宅基地属于农村集体经济组织所有,任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。但是, 土地使用权可以依照法律的规定转让。
2．农村集体经济组织的成员享有宅基地使用权,但使用权的主体仅为农村集体经济组织内部的成员。
3．农村村民一户只能拥有一处宅基地,宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
4．农村宅基地使用权的取得是无偿的, 具有农民福利的性质。
5. 农村居民在取得农村宅基地使用权后可以世代使用,没有时间限制(对本集体经济组织成员且符合申请宅基地的继承人而言)。
6．宅基地使用权不属于遗产的范围。但宅基地上所建的房屋则属于公民个人财产, 可以继承。
我们可以将农村因房屋继承而引起的宅基地使用权继承问题基于主体不同梳理为以下五种情形，接下来我将会对每一种问题进行分别的讨论，首先来看第一种情形：
第一种情形, 即与被继承人共同生活的本集体组织成员对于被继承人宅基地使用权的继承, 学者们的看法比较一致, 认为在此种情况下基于家庭共有关系，宅基地使用权并不发生继承的问题。不存在障碍。
第二种情况，不与被继承人共同生活但符合宅基地申请条件的同一集体组织成员，与第一种本质上并无区别, 基本不存在争议的,无论宅基地上的房屋状况如何都应准许继承。
第三种情形，不与被继承人共同生活且不符合宅基地申请条件的(例如, 他已经申请了自己的宅基地)同一集体组织成员对被继承人宅基地使用权的继承。当宅基地上存在可有效使用的房屋时, 学者们则存在分歧,允许此种情况下继承的学者们的依据主要是基于宅基地使用权的本质、房屋与宅基地的不可分离性以及保障房屋所有人的利益三个方面。而禁止继承的学者们不是侧重于身份性, 而更多地是基于公平性和我国现行法律规定的考虑。同时,此种情形下的继承往往使得已有宅基地者又获得一处宅基地, 直接违反了我国现行法律所确定的“一户一宅”原则。
第四种情形是作为其他集体经济组织成员的继承人对被继承人宅基地使用权的继承，第五种情形是作为城市居民的继承人对被继承人宅基地使用权的继承。这两种情况可以并称为“非本集体组织成员对宅基地使用权的继承”。在这种情况下，倘若宅基地上存在房屋并且可以居住时，学者们对于此时的继承问题同样形成了截然相反的两种观点。
我的观点是支持宅基地使用权作为遗产由合法继承人来继承，我将从必要性、继承条件和继承的行使三个方面来阐述我的观点。首先是必要性，第一是物权平等原则的要求；第二是用益物权的内在要求。首先表现在：农村宅基地使用权的权能是残缺的, 特别表现在处分权能的禁止上, 没有适当处分权的用益物权, 其独立的用益物权地位难以体现。另外还表现在：农村宅基地使用权严格的人身限制性与用益物权的基本原理相悖。我不反对农村宅基地原始取得时的身份限制, 这就是中国特色。但是, 这里的身份主要是取得时的身份, 其身份属性主要在申请时体现出来, 而基于继承所发生的权属变动则不应受到限制。第三点是继承法和“房地一体”理论的必然要求。现实中, 对绝大多数公民来说, 最主要、价值最大的遗产当数公民的房屋了。可见, 若要将公民继承权的保护落到实处, 保护好公民的房屋继承权就成为重中之重。然而, 房屋必然依附于一定的土地，在城市, 这个问题已随着“房随地走、地随房走”的原则得以解决。然而, 对于广大农村居民来说, 其房屋的继承因受到继承人的身份限制而难以实现。
最后是以人为本、和谐社会的要求。在中国,老宅已不仅是一间房子, 它具有一定的文化内涵, 成为家庭乃至整个家族的符号，是感情归宿，应该成为有名有分的私产, 家庭对它的权利应当是完整的。
接下来是我整理的，若允许宅基地使用权继承，那么应该遵循的一些条件与规则：
1. 先从继承条件来看：宅基地必须与房屋一并继承。只有当宅基地上建盖了房屋并且该房屋属于被继承人的遗产时，宅基地使用权才可以与房屋一并由继承人继承。
2. 必须取得宅基地使用权的权属证书。宅基地使用权作为一种法定的用益物权，其取得和变更必须符合物权的公示公信原则。不动产物权的公示，应当依照法律规定登记。即当宅基地使用权与房屋一并发生继承时，被继承人必须已经取得该宅基地使用权的权属证书。
最后是宅基地使用权继承的行使。
1. 继承人取得宅基地使用权必须支付一定的费用。宅基地使用权的无偿性是与身份性紧密相连的，然而，城镇居民显然已经丧失了这种身份，允许城镇居民通过支付一定的费用后取得宅基地使用权，既能充分维护被继承人的私有财产权又能平衡农村集体组织的利益，符合民法的公平原则。其次，若继承人已经拥有了宅基地，允许其通过继承的方式再无偿取得宅基地使用权违反了“一户一宅”的基本原则，同时也与保障农民基本生活条件的立法原则不符。因此，此时继承人支付一定费用之后取得宅基地才能弥补集体经济组织的利益。
2. 通过继承方式取得的宅基地使用权必须附一定期限。根据我国《物权法》的规定，宅基地使用权是一种法定的用益物权，由所有权的权能让渡产生，同时又在一定程度上限制了所有权，因此用益物权的存续一般都是有期限的，有学者认为期限长短的确定可参照城镇建设用地使用权关于居住用地最长年限为70 年的规定。但我个人认为, 继承获得的农村宅基地使用权期限应当以继承房屋的自然寿命为准。即房在地在, 房屋灭失则宅基地使用权终止, 土地归还集体经济组织。
3. 集体经济组织可在一定条件下收回宅基地使用权。随着城乡一体化进程的加快，大量的宅基地出现闲置现象。但是目前我国法律法规没有规定旧宅基地的回收问题，因此，在农村宅基地闲置现象严重的背景下，明确规定奖励或补偿的条件及程序，让居民在获得合理奖励或补偿的前提下自愿腾退宅基地对于解决宅基地闲置以及“一户多宅”等问题有重要意义。
4. 宅基地的继承无须经村委会同意, 但应在村委会备案,让村委会知道房屋及其宅基地的现状。
回归到最初的案例中我主张的裁判结果是：王某有权继承其父母的房屋及其宅基地使用权，若其妹明确表示放弃继承权，则不予考虑，未明示放弃，法院应追加其为共同被告，与王某共同继承。继承人需向被继承人集体经济组织支付一定的费用。期限以房屋自然寿命为准。以上就是我的观点，希望大家批评指正，谢谢大家！
主持人：谢谢姜晨同学的精彩发言，下面有请北航法学院2012级法学硕士研究生林洹民同学做主题发言，大家欢迎！
林洹民：各位老师各位同学，大家好！很荣幸能够站在这里做关于宅基地使用权和土地承包经营权问题的报告，这个复杂问题对我来说是个很大的挑战，有不足的地方希望在座各位老师指导。
提到宅基地和土地承包经营权的问题我们不得不提到一个词就是“中国特色”，从历史的角度来看，这是有一定的政治来源的，梁慧星老师说过《物权法》规定的土地承包经营权和宅基地使用权，是我国农民两项重要的用益物权。前者解决了农民的基本衣食来源，后者解决了农民的基本居住问题。这两项制度以其鲜明的社会保障色彩而成为维护农业、农村稳定的重要制度。
首先来讲宅基地使用权，如果不允许宅基地使用权继承会出现什么状况呢？下面让我们先看几个案例：
案例一：一村民甲有子乙、丙。乙考上大学，在帝都工作，户籍也随着迁出该村。丙留在村里务农。甲去世，乙要求继承其宅基地是否可以？宅基地使用权是甲的遗产吗？宅基地使用权归户所有，只有一个使用权和所有权，户继续存续的话，不存在继承的问题。
案例二：老汉甲有子乙考上大学，从业于帝都，且拥有了北京市户口。甲不幸去世，乙悲痛万分，此时村集体又要收回其宅基地，要求清除地表妨碍物，是否可行？
案例三：老汉甲独身一身，生前多受本村集体其兄丁照顾。甲去世后遗留房屋一座，丁要求继承其房屋。
我的回答是宅基地继承权获得的前提是集体经济组织成员，若案例中不可继承会出现明显的不公平的味道。我认为应当类型化讨论的必要性，应当区分为建有房屋的宅基地使用权和未建有房屋的宅基地使用权。
首先来看宅基地上未建房屋情形下宅基地使用权不宜被继承
1. 宅基地使用权的福利性质决定其不宜被继承。宅基地若未建房屋，意味着没有增值或者权利（如房屋建成后产生的所有权）与之添附。
2. 宅基地使用权取得的身份性基础决定其不宜被继承。集体经济组织成员的身份是宅基地使用权取得的前提和基础，后者一旦设定，就具有极强的人身依附性，一旦该身份灭失，宅基地使用权就失去了存续的基础。
其次来看宅基地上已建成房屋情形下宅基地使用权可以被继承
1． “房地一体”原则的必然要求。如果因为继承人是城镇居民或者户口已经迁出或者已经拥有宅基地，法院否定宅基地使用权随房屋继承，那么，继承人继受的将是没有土地使用权的小产权房，实际上造成对公民私有财产权的限制。
2. 体系解释，第六十条规定涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。按照前款规定办企业的建设用地，必须严格控制。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。第六十一条也是涉及到审批的问题，第六十二条是一户一宅原则。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
以上都是在围绕宅基地的创设继受取得展开规定，第60、61条也是关于申请、审批的介绍。所谓“一户一宅”实际上是在规制宅基地的申请行为，其准确理解应当为“一户只能申请一处宅基地，至于设定继受取得后因法律事实（如继承）的发生的权属变化不应当受此限制。
另外，从费用角度来讲，此时虽然可以被继承，却需支付一定的费用。农村宅基地使用权的原始取得具有一定的福利性质, 而这种福利性又与取得人的身份性相联系。只有集体经济组织内的成员才有资格向其所在的集体经济组织申请农村宅基地的使用权。此外，同为一村成员，若已经拥有了一套宅基地，再获得一套，也超出了宅基地社会保障色彩的范围。他们之所以应该继承宅基地, 是因为继承法对房屋的保护以及“房地一体”的特点。
从期限限制角度来讲，宅基地使用权取得的身份性，是一个政治问题，保障农民不会居无其所。非本集体成员获得的宅基地应当在一定时间内转让给本集体成员。期限至长不能到下一次重新分配宅基地的时刻。
刘保玉：提出一个问题，宅基地的分配与土地承包经营权不同，不存在按批分配。还有你提出的一户一宅是一户只能申请一处宅基地，你讲的案例是先申请了后继承，那如果先继承了后申请，也算是只申请了一次啊，这种情况是否可以呢？
林洹民：谢谢老师，这里疏忽了。不过按照我的观点如果孩子出生与否都算是这户的成员，不存在重新申请的问题。
接下来我讲一下土地承包经营权的相关问题。
对于土地承包经营权是否可以继承的问题，现行法律法规对此区分对待，但是,要保障这种平等权的始终贯彻,就不能不按人口的变动对土地做出调整。 在土地定期调整的情况下,农民拥有的承包地并没有完全特定化,与物权标的特定性的要求发生背离,从而使土地承包经营权的可继承性受到质疑
承认对土地承包经营权的继承,在多子女继承的情况下,按照继承法中男女拥有平等继承权的规定以及民间由诸子女平分遗产的传统,会不可避免地导致土地的零碎化,影响农业生产的发展。另外,这种制度安排还有一种内在的刺激人口增长的机制,不利于农村的人口控制。
如果农民有了长期而有保障的土地承包经营权,再拥有了继承权,这使土地承包经营权在性质上与农民的土地私有权更趋于一致,这或许是立法者更不愿看到的或不愿承认的
& 最高法一再重申，土地承包经营权不允许继承。
家庭承包类型下的一些问题：土地承包经营合同的相对人去世，其家庭其他成员是否无法继承其土地承包经营权？
“全部非农”情况下如何处理的问题：
《土地承包法》第二十六条：承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。
承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。
承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。
“全部去世”时，此时涉及到承包收益以及土地上附着物的归属问题。
土地增值了或者有附着物该如何处理？土地因为耕种变得更加肥沃，有新的继受人情况下，可以由继受人折价补偿；或者由集体经济组织先行补偿，将来再向新的承包人收取。土地附有附着物（果树等），新的承包人不愿意要呢？没有新的承包人时，集体经济组织可否径行要求排除妨碍？
家庭承包类型下的一些问题：是否为添附？还是不当得利？ 此时都不能完全不符的。
原土地上的附着物增加了土地的价值，如果新的承包人愿意接受，自然皆大欢喜；如果新的承包人不愿意接受或者集体经济组织不愿意接收，只能由原承包人或者继承人移除附着物，自行处理。
主持人：谢谢林洹民同学的精彩发言，也非常感谢刚才几位老师的提问，老师提出的问题值得我们仔细的思考和研究，也体现出老师治学的严谨性，值得我们每一个人学习。接下来有请2012级民商法硕士研究生王文敬同学发言，有请！
王文敬：给位老师下午好！我的观点是土地承包经营权不可以继承，接下来是我的论证过程：首先是继承的遗产范围的界定，遗产须是“个人财产”。其次是承包人的继承人继承的是承包收益，而非土地承包权。另外，继续承包不等于继承，按照承包合同办理。根据《继承法》第四条规定：个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。根据《农村土地承包法》第三十一条和第五十条规定的都是“继续承包”而非“继承”所以我认为并不是以继承的观点来解释这个法条的。
《继承法》的立法说明：“关于承包权能否继承问题，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题。有的如承包荒山植树，收益周期长，承包期限长，承包人死后应允许子女继续承包。但是，这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的。”《农村土地承包法》立法说明：对通过其他方式取得的土地承包经营权，实行的是债权保护，不同于对家庭承包方式取得的土地承包经营权的物权保护。
所以说，继续承包是对土地承包经营合同主体法定变更情形的一种规定，因为继承人对土地承包经营权的继受是受合同剩余期限的限制的，在此意义上，不是民法上所说的财产继承。
土地承包经营权的性质如何呢？
《物权法》第一百二十五条规定土地承包经营权是一种用益物权，一种财产权。那这种作为财产权的土地承包经营权能否继承呢？我的回答是也不能继承，原因主要有：1、个人承包vs家庭承包 2、承包权vs承包收益 3、耕地、草地vs林地及“四荒”地（通过招标、拍卖、公开协商等方式取得）
若把它按照准共有来看，共同享有用益物权：通说认为共同共有以共同关系存在为前提，共同共有类型主要有：夫妻共同共有、家庭共同共有、继承共同共有（被继承人死亡后，继承开始前）。
以农户为单位的准共有，家庭共同关系是土地承包经营权的前提，
根据《物权法》第一百二十四条和《农村土地承包法》第三条、第十五条规定可看出：土地承包经营权是农户为单位共有的，属于家庭共有关系，并非个人财产，所以不可继承。
依据农村土地承包经营权的自然扩张性，家庭承包中，家庭成员部分死亡，只要其所在的“户”还存在，由其他家庭成员继续履行承包合同。也就是说，家庭死亡成员生前享有的土地承包经营权不是个体权益，不能作为遗产继承。如果本家庭户内的成员均去世，由集体经济组织收回。
根据“增人不增地，减人不减地”的原则，土地承包经营权若发生继承的后果有：
（1）继承人介入原农户的家庭共有关系
（2）非农村集体经济组织成员享有该农村集体经济组织的土地承包经营权
（3）非农业人口导致的承包地抛荒或用途非农化
（4）土地的继承、划分导致土地更加零碎化，不利于农业生产
土地承包经营权的身份性：根据《土地承包法》第五条和第四十八条规定，能够承包的主体必须是本集体经济组织成员。土地承包经营权的目的性规定必须从事种植、养殖或畜牧等农业活动。因此，依照土地承包经营权的身份性、目的性和继承人的多样性是不能继承的。
区别于林地及通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权
1．林地的特点是生产经营的周期长、收益慢、投资和风险大；林木所有权和林地不能分离。“四荒”地特点是风险大，投资大，周期长，收益慢；不利于植被保护，而耕地、草地的特性则是季节性、短周期性
2．以上述其他方式取得的土地承包经营权没有家庭承包这个共有关系存在。农户为基础的家庭共有关系；土地承包经营权身份性、目的性；承包收益与土地的可及时分离性。
在《物权法》之前有学者认为它是承包合同关系，所以不能继承，但是《物权法》之后明确了它是用益物权，土地承包经营权是一种什么性质的保护？我认为根本原因是政策上的内部矛盾，农村集体土地制度最基本的原则是农村集体土地制度中“人人有份”的制度设计，是我国公有制的基础，国家没有规定是否可以继承不如说是国家立法上的一种选择，如果可以继承也存在很多问题，不能继承也与有些地方的村民观念相违背，所以我认为“继续承包”这种说法和制度设计是与国家赋予农民长期而有保障的土地承包经营权的制度安排想关的。谢谢大家！
主持人：感谢王文敬同学的精彩发言，接下来有请2012级民商法硕士研究生邹沛东同学做主题发言，有请！
邹沛东：大家好！我先解释一下今天发言本来是王珍同学的，她临时有事，所以派我来讲解一下她的观点，对于土地承包经营权能否继承的问题，首先我们应该明白争议点何在? 从现有法律规定梳理：《中华人民共和国继承法》 第四条 《农业法》第十三条：承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。第十条：农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等，适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国农村土地承包法》。《土地承包经营法》第三十一条 ：承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。第五十条　土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。
根据以上各条总结出的结论为：
取得农村土地承包经营权的方式有两种：其一，家庭承包，即农户与集体经济组织订立土地承包经营合同；其二，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，后一种方式所涉及的主要是“四荒”土地。
其中，在家庭承包中的林地与第二种方式中，若承包人死亡，其继承人可在承包期限内继续承包，而耕地、草地等其他农用地是否可继续承包法律未规定。
因此，我们的争议焦点在于：通过家庭承包方式取得的对耕地、草地的承包经营权，若承包人死亡，其继承人可否在承包期限内继续承包？
第二个问题在于为何会出现此种情形？
1．农村集体土地制度中“人人有份”制度设计与国家赋予农民长期而有保障的土地承包经营权的制度安排有内在矛盾。 2. 立法政策层面的考量和担心。
第三个问题是观点梳理――可继承V.S.不可继承？
不可继承的理由有：
A.无法律依据。
B.土地承包经营权的客体为土地，是集体所有的财产，承包人不享有所有权,农地不是承包人的私有财产,因此不发生继承问题。
C.土地承包经营权是由承包合同确定的，合同关系是不能继承的,土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止,不发生继承问题。
D.承包人大多数是以家庭名义承包的，土地承包经营权是家庭成员共同享有，个别家庭成员死亡，其他家庭成员仍然需要履行合同，因此无需通过承包经营权继承方式来稳定农村土地承包经营制度。
E.土地承包经营权是基于土地承包合同所产生的经营管理权，不是一种纯粹的财产权利,不属于财产继承的范围,故此种权利不能继承。
F. 农村土地承包经营权中的家庭承包经营权, 是一种社员权, 是区别于一般财产共有权利的、与集体所有制相适应的、具有某种身份性质的特殊权利, 集体成员身份之有无与权利之有无直接相联系, 一般不得继承、分割等。
G.人的生死属自然现象, 如果土地长时间不调整, 再允许继承, 不可避免将导致土地细碎化, 不能形成规模效益；而且会导致许多新增农村人口得不到这份农村集体成员的基本社会保障, 引起社会混乱。
可继承的理由有：
A.梁慧星：土地承包经营权是一种用益物权,也就是一种财产权,“在农地使用权人死亡后,法律应当允许其继承人继承农地使用权”；
B.土地承包经营权是一种财产性权利，根据《继承法》第3条规定，其为遗产的范畴；
C.土地承包经营权是农村经济生活中一项十分重要的财产权利，既然土地承包经营权可以通过转包、出租、互换、转让、入股等进行流转，为何不能继承？
案例指引――李维祥诉李格梅继承权纠纷案
被告李格梅与原告李维祥系姐弟关系。农村土地实行第一轮家庭承包经营时，原、被告与其父李圣云、母周桂香共同生活（户）。当时，李圣云家庭取得了 6 .68 亩土地的承包经营权。此后，李格梅 、李维祥相继结婚并各自组建家庭。至 1995 年农村土地实行第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织对李圣云家庭原有6. 68 亩土地的承包经营权进行了重新划分，李维祥家庭取得1.8 亩土地的承包经营权，李格梅家庭取得 3 .34 亩土地的承包经营权，李圣云家庭取得1.54 亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。
1998年2月，李圣云将其承包的 1.54 亩土地流转给本村村民芮国宁经营，流转协议由李格梅代签。2004 年 11 月 3 日和 2005年 4月 4日，李圣云、周桂香夫妇相继去世。 此后，李圣云家庭原承包的 1.54 亩土地的流转收益由李格梅占有。遂，原告就该部分土地的承包经营权要求与被告继承分割，向南京市江宁区人民法院提起诉讼。
裁判摘要：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营。家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。
根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。
除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营；当承包经营农户家庭的成员全部死亡，由于承包经营权的取得是以集体成员权为基础，该土地承包经营权归于消灭，不能由该农户家庭成员的继承人继续承包经营，更不能作为该农户家庭成员的遗产处理。
最后是我的一些思考：
1．现代社会土地承包经营权继承纠纷频繁出现的原因是否因为征地补偿？
2．土地承包经营权是否纯粹的财产性权利？是否具有人身属性？
3．如何用现有法律解读此种制度？准共同共有？
4．是否有必要用西方个人财产思维来解读我国传统制度体系？
主持人：感谢邹沛东同学的精彩发言，四位主题发言的同学已经阐述了各自的观点，不知道现场有没有哪位同学想和大家分享一下你的观点？好的，有请庞瑜同学。
庞瑜：我对刚刚听过四位同学的报告谈下自己的思考吧，刚刚林洹民同学提到土地承包经营权的法政策考量，确保每个人都有自己的耕地，维护农村发展的稳定，针对这个问题我的想法是我国现在城市化进程非常快，农村是不是有那么多的人口需要耕地，解决这一问题不仅仅要法律手段，还需要技术上的思考。第二个关于土地承包经营权的性质，我与上述同学达成共识，就是它是一个物权，但是关于其能否被继承的问题，我认为继承的是土地承包经营权，继承的标的是债权，不是土地的所有权，所以应该是可以继承的。第三个，若允许继承是否会导致土地零碎化，或者是一直继承下去的问题，我认为这个不需要担心，因为一般承包是有期限限制的，大多是三十年，到期以后是否需要继续承包则可以由村集体来决定了。另外，如果继承人是非农人口，若允许他们继承则可能出现土地用途的改变，我认为不应该担心，因为法律有明确规定对于土地的用途，不能够随意更改，也可能出现城市人口不在当地居住，再把土地流转出去，这是更经济的处理方式，物尽其用。因此，我支持土地承包经营权可以继承。
主持人：谢谢庞瑜同学！下面我们进入老师点评环节，接下来让我们有请本次活动的推动者刘保玉老师对以上四位同学的发言进行点评。
刘保玉：四位同学的发言准备的都很充分，比课堂上讨论效果要好，我觉得把这些领域各种争议观点的支称理由找的很充分了。我主要围绕土地承包经营权的继承问题说说我的看法。有两个问题值得注意：首先，关于土地承包经营权的继承问题，早在1985年制定《继承法》时就有过争论，当时的《继承法》确实把土地承包关系当作合同关系。也是在1985年，最高法院曾出台过一个关于审理农村土地承包合同纠纷案件问题的解答，在这份文件中，也是按照合同纠纷案件来处理的，因为我国当时还没有《物权法》，也没有物权的观念，都是按照合同处理，土地承包合同就是针对承包人和发包人之间的合同，针对特定的对象来签的此类合同，不能当然的继承，但是这种规定主要根据我国当时的时代背景。第二点就是在条文的表述上，《继承法》中讲的是“个人承包”，我们现在法律规定上讲的是“家庭承包”，那么这二者是不是一个概念呢？我个人也并不肯定，但是我倾向于认为因为时代不同，所以用词的表述上有差别，但是从根本意思上来看，二者指的都是现在的家庭承包，虽然这一点还需要仔细的查询立法资料才会有更明确的答案。
《继承法》之后的《农业法》对土地承包经营权没有定性，到2003年的《土地承包法》也没有定性，但已经倾向于当作物权来对待，直到2007年《物权法》的出台，才正式的把土地承包经营权界定为用益物权的一种，所以呢，我们现在讨论土地承包经营权能否继承，是基于它是一种用益物权这个基础来进行讨论的。鉴于我们以往的法律规定多是采取否定的态度，而在当前《继承法》的修订中，这一问题有激烈的争论而至今仍然没有一个明确的结果，因此有必要把问题进一步的挑明并突出，然后进行深入的讨论。当然，到目前为止，观点可以不一致，但是至少要把各方的观点和理由讲清楚，希望能对相关立法提供可参考的意见。
我的意见是不赞同家庭承包中的土地承包经营权作为遗产继承，这主要是从解释论的角度来考虑的。我国法律对此持否定态度是一定有其原因的，对此，我们不仅要看法条本身，还要看立法的背景和相关的政策，我的基本考虑是，在分配土地的时候是按照“人人有份”的原则，家庭有几个人组成一户，人数以发包时为准，以户为单位进行承包土地；若是已经分户出去的，则由分户出去的几个家庭成员组成另一个户，算是另一个承包单位。按照家庭承包经营权三十年不变的规定，在此期间，某一家中户内人数发生变更，相应的承包地范围是否要调整呢？我们政策上是按照“增人不增地，减人不减地”的原则进行处理的。虽然有学者指出户内人口数量可能会在这三十年期间出现很大的改变，一概不予调整这样处理是不公平的，但是我们应该清楚，国家的政策是在一个承包期内不做变更，而不是一直都不变，所以若家庭人数有变化，可以在下一个承包期内做出相应调整，如果增人增地则可能出现变相鼓励超生的问题，直接违反了计划生育政策，所以这不仅仅涉及到土地的政策，还涉及到与其他的政策的衔接。
在承包期内，户内有家庭成员去世，还有其余家庭成员时，是否可以继承呢？我认为一个承包户内的各个成员对其家庭承包经营权是一种“准共有”的关系，因为共有的不是所有权，而是用益物权，所以是准共有。部分家庭成员死亡，这个时候是否发生继承，我倾向于是户内其他生存成员的承包的范围按比例扩张，这不是继承，而是权利的扩张，如果某一户内的家庭成员全部死亡或者全部迁出该集体，那么他们的地是该由集体收回呢？还是可以由其他人继承或者由他们自由处分呢？首先我们应该肯定他们是不可以自行处分的，按照我国的规定，这样的地应该是由集体经济组织收回，目的是防止农用土地流失，防止用作耕种的土地被挪作他用。土地承包经营权是用益物权，用益物权是财产权，而作为财产权的土地承包经营权能否继承呢？若按照准共有关系来分析，也应当意识到这是一种特殊的准共有。首先，是准共有人的身份限制问题，若是不具有集体经济组织成员资格的城市居民，他们连作为承包土地的承包人或共有人的资格都没有，所以，我认为是不应该允许的；其次，是家庭承包经营权制度是对具有农村集体经济组织成员身份的人的社会保障。不具有这种身份的城市居民享有城市居民的社会保障，如果其还能再去继承土地承包经营权，意味着其可以享有两份社会保障，这显然是不符合法律精神的，也是不公平的。
另外刚刚我们说的有关法条中提到了林地承包人死亡的，“在承包期内可以由继承人继续承包”，那么此时的继续承包是否意味着是继承呢？有人认为不等同，但也有人认为虽然不等同，但其效果相当于是继承。是否只是用词表达不同呢？这也需要考察立法背景。我认为继续承包大致可以相当于继承，但具体细节仍需斟酌。为什么林地可以继承，同样生长周期较长的果园之类却不可以继承，我认为仍需考虑。但是土地承包经营权是否可以继承是需要考虑是否具有身份性因素的，有特定身份限制和社会保障功能的权利是不能够继承的，而凡是通过招标、拍卖、公开议价等方式的四荒土地的承包经营权，是不具有身份性和社会保障功能的，这种“以其他方式取得的农村土地承包经营权”遇到承包人死亡的情况，在承包期内是可以作为遗产继承的；而如果是公司或其他组织承包的，则按照公司法或其他相关法律的规定处理。
刚才有同学发言说在调研中很多农民认为是土地承包权可以继承的，我认为他们所说的继承和《继承法》所说的继承不是一个概念，农民认为的是我们家的地由我们家人接续，这与法律上的继承概念不一定完全相同。还有刚刚提到的征地补偿费问题，如果在承包过程中某一承包人死亡，则征地补偿款能否继承呢？似乎多数人倾向于这是钱，是可以继承的。我认为这里的补偿费是对于承包权和承包收益的补偿，是一种物质转化形式，只有原有承包人有份，其他人不可继承，原则是相同的。但这里还涉及死亡时间与补偿款发放时间问题，具体情况有所不同。
对于宅基地使用权，依我国现行法律规定，同样是具有身份性和社会保障性的，这一权利是无偿取得的，与城市的建设用地使用权不同。个别地区也有宅基地收费的，但是收上来的钱也是作为公共积累，大家共同使用的，不能改变宅基地的性质。对于宅基地能否继承的问题，我原则上还是站在现行法律的角度考虑的，也就是宅基地使用权不能继承，地上的房屋可以继承。现在关键是房屋和土地的矛盾如何处理，我认为如果有本集体成员需要可以出卖，但若无人需要或集体又不愿出钱收回就是个相对麻烦的状态，可能造成资源的浪费。这就是解决这类案件最关键的地方。我认为现行的法律政策有根据国情的具体考量，不便于任意废弃。以上观点主要基于现行法律和政策、国情的角度从解释论而言的。将来随着我国农村和整个社会的发展，从未来的立法论上考量，家庭承包的土地承包经营权未必永远不可自由流转和继承，当将来农民不再是一种身份而是一种职业；基本社会保障制度惠及到每一位国民，土地承包经营权和宅基地使用权不再具有身份性和社会保障功能的时候，自然它就可以作为遗产而发生继承的问题啦。谢谢大家！
主持人：谢谢老师细致的点评，在下一位老师点评之前有没有同学有问题想要问刘老师？
某同学：请问宅基地申请人一定是农村居民吗？因为现在有很多外地户口或者城镇户口的人到农村买宅基地，他们是否合法呢？
刘保玉：现在确实有很多城里人想要到农村去买地，但是这种买卖大多数是顶一个当地村民的名义进行的，只要农村集体自己不追究就不会有什么问题，但是这实质上是不合法的。
林洹民：请问刘老师，如果宅基地上有房屋，村集体或者后续被分得宅基地的人是否可以请求排除妨害请求权来要求房主把房子清理掉？
刘保玉：这就是之前提到的“一年期限”的问题，就是要求继承人在一年期限内把房屋处理掉，不管是转让出去还是拆掉，一般情况下也就是把房子较为有价值的带走，虽然法律有原则性的规定，但是在实践中却没有具体操作方案，往往就是具体问题具体分析。如果有明确的拍卖、评估、变价分割作价分割等方案，那么这个问题就很好解决了。
林洹民：刚才老师提到土地承包经营权是准共有关系，是权力的扩张，那么这个扩张有什么法律依据呢？如果共有人之一没有了，那么是否意味着其他权利人一定扩张其权力呢？
刘保玉：比照着共有关系来扩张，是一个准共有关系，准共同共有其中一人死亡其他人权力自然扩张是准共同共有的内容，不需要解释，只有按份共有才涉及到权力扩张的基础，这正是共同共有和按份共有的区别。
主持人：接下来有请我们的客人汪洋老师来做点评，有请！
汪洋：非常荣幸今天能够有机会来到北航参加这个学术沙龙，与北航的老师和同学们一起探讨学术问题。这里我把我之前写过的一篇类似的小文章的观点与大家分享，有问题请老师们指正。首先我探讨的范围是家庭承包经营权的关系，与林地等无关，我们国家的法律规范体系有一些值得我们注意的地方，第一个是我查过十几个省级地方性的行政规章类文件，他们清一色的规定在农村土地承包经营权在承包期内是可以由继承人继续承包的，可是，大部分的案例却是从原则上不允许继承，他们引用的实体法没有一个是地方性的法规，全部是全国性的法律，所以我认为这不仅仅是个民法问题，也是一个法律适用问题，实质上是限定了地方的立法权限，即使是在最高法院颁布了案例公告之后，我还查到有两个市级中院他们在审判这类案件时明确承认了土地承包经营权可以继承，从这个角度说，这个问题在司法实践中还是有一定的争议性。从解释论的角度来说，我国的立法还是有一定的解释空间的，法律仅仅规定了承包收益可以继承，并没有说承包权不可以继承，现有观点只是一个探讨，因此还是有解释空间的。刚刚四个同学所说的问题可以概括为四个问题，第一个是土地承包经营权的主体是农户还是农户内部成员的，这个问题，我国法律已经明确规定了承包主体是以户为单位的，但在初始分配的时候，这个农户究竟能偶分得多少土地还是由农户内有多少人来决定的，在“增人不增地，减人不减地”的原则下是否公平还需探讨。刚刚提到按照准共有关系来处理，我建议按照法人股份关系处理可能会更好。第二个是土地承包经营权的性质问题，是否可以作为遗产继承，能够成为遗产的必须是财产，如果财产上具有人身专属性也不可以继承，那就是土地承包经营权是否具有人身专属性的问题，我认为这里的身份属性是集体身份属性，而不是个体身份属性，因此事不具有人身专属性的，从这个角度来说，我认为是一种不具有人身专属性的财产，是可以继承的。第三个问题是，如果可以继承的话是限制在集体内部成员呢还是可以由集体外部成员来继承呢？从解释学角度，既然土地承包经营权可以通过流转的方式由集体之外的人获得，那么为什么不可以由集体之外的人继承呢？这里涉及到一个法律漏洞，如果可以继承是否需要限制条件的问题，我认为可以有两种方式解决，一是把继承作为权力流转的一种方式，是否需要发包方限制和管制我们可以分情况讨论，如果继承人是集体内部成员，则不需要发包方同意，如果是集体外部人员，可以通过发包方管制的条款来解决，而不是用法律一刀切的限制或规定，毕竟发包方是集体土地的所有者。
最后一点是关于继续承包是否等同于继承的问题，在现在而言，无论如何理解这两个概念，我觉得都是没有问题的，应该将二者结合起来，将债权的变动当作是物权变动的原因行为，我的观点倾向于是支持土地承包经营权是可以继承的，只是需要考虑如何继承的问题。从法政策考量来说，其实可以引用其他的分析工具来分析，比如经济学的实证的数据分析考量，得出的结论是土地承包经营权的稳定所带来的效益和农民耕种的热情，如果因为人的死亡等突发行为引起土地承包关系的突然变动不利于经济效益追求。这里涉及到的土地承包经营权的保障功能和市场功能的协调，在一个制度上不能二者同时兼顾，所以我赞同区分两个阶段的做法，一个是取得时的身份关系，以保障性为先，另外就是流转时不应该用此身份再做限制，应该适当考虑市场功能，保留其物权特征。最后是土地承包经营权的继承是否会导致土地零碎化的问题，这个不是法律问题，每一个国家在这一过程中都会遇到这个问题。我们可以引用一些比较好的方法，比如最小耕种单位，在这一单位上不能由两个人以上来继承了，这里可能涉及到如果有两个以上继承人，这时谁来继承的问题，如果被继承人只有一份最小耕种单位的土地，但仍然有其他遗产，我们假定其他遗产可以和土地承包经营权相匹配，那么可以由两儿子分别继承，如果没有其他遗产，只有一份最小耕种单位的土地，那么继承的人需要向另外一方进行财产上的补偿。至于由哪一个来继承，则可以采取集体经济组织身份优先等方式。
我总结一下我的观点，我认为不应当采取一刀切的方式规定可以继承或不可以，应该把这个权利给集体组织，通过引入土地承包流转的方式，如果内部人继承只需发包方备案，外部人继承则需发包方同意，是否同意是发包方的权利，继承的只是土地承包经营权，而不是村民资格，因此在下一轮分配的时候不具有身份条件的人依然是不可以分配到土地的。
主持人：非常感谢汪洋老师的精彩点评，接下来有请北航法学院周友军老师进行点评，有请！
周友军：首先我简单的回应一下各位同学的发言，第一位同学进行了类型化的分析，思路很清晰，所归纳的类型与实务中的情况也比较契合。第二位同学进行了较多的思考，谈到了法政策的考量，唯一的不足就是谈的问题比较多，使得体系有些凌乱。第三位同学对法学逻辑掌握得很准确，分析得很准确。第四位同学对我国现有理论讨论的梳理很充分。
就宅基地使用权的继承问题，我想谈一些个人的想法，和大家一起交流。
第一个是宅基地使用权是否可以继承的问题。首先应该考虑的是，继承法对于可继承遗产的界定，即它是非人身专属性的财产权益。所以，应当从这一点出发探讨宅基地使用权是否可以继承。第一位同学分析宅基地使用可否继承的问题时，从继承人的角度出发，因此，在逻辑顺序上有些颠倒，这是可以商榷的。对于宅基地使用权是否具有人身专属性的问题，是有一定的解释空间的。在我国，宅基地使用权的取得是有身份限制的，即限于集体经济组织的成员。另外，宅基地使用权是否具有人身专属性的问题，还应该考虑到它的社会保障功能和特殊的国情。综合上述两点，我认为，宅基地使用权是不可以继承的。
第二个是如果宅基地使用权不可以继承的话，在“房地一体”主义下如何解决“房地分离”的问题。在日本和我国台湾地区采取“房地分离主义”，在这一模式下，如果有人取得房屋所有权，有人取得土地所有权，土地所有权人可能会行使物权请求权，请求排除妨碍，即要求房屋所有权人拆除其房屋。为了避免这一问题，法律上有配套的制度设计。在“房地一体”主义下，如果房屋可以继承但土地使用权不可继承，我们面临的问题就是土地使用权人可以要求房屋所有人排除妨害，拆除房屋。在“房地分离”主义，有一种制度设计，即直接规定了法定地上权，这使得房屋所有人具备了享有房屋所有权的权利基础，不需要受土地所有权人的影响。还有一种制度设计就是，通过法定租赁来解决这一问题，具体租金可以由双方协商，协商不成可以由法院宣判。在我国的“房地一体”主义模式下，如果不认同宅基地使用权可以继承的话，也会产生相似的问题。我个人认为，可以采取协商由集体购买房屋的方式解决，如果协商不成可以考虑的两种思路就是法定地上权和法定租赁。但是法定地上权的相关制度设计比较复杂，我个人不太倾向于这种方案，法定租赁的路径更合适一些。
第三个是我国特别法所规定的农户或者户，与《民法通则》规定的民事主体制度的衔接问题。户与合伙、法人如何区别，或者说是否应当界定为其他组织，户内的成员之间是一种什么关系，对此，我国法律一直没有清晰界定。通过法律解释来把户融入到现行民事主体理论中，是民法理论研究必须要解决的问题。我认为，解释为合伙或法人都不合适，我倾向于将户认定为其他组织。谢谢大家！
主持人：感谢周老师的精彩点评，接下来有请北航法学院丁海俊老师点评，欢迎丁老师！
丁海俊：从个人角度来说呢我一直关注着相关问题，前边有些同学的发言之所以有些问题，是因为对农村生活不是很了解，包括以个人名义申请还是户的名义申请，实践中就是以户的名义申请，现在实践中对于这类案件的处理已经越来越好了，用不了多久对这个问题讨论的意义已经不大了，尤其是南方一些农村已经有一些很先进的思想和解决方案，部分地区也采取了集体盖小区居住的方式，把全部老旧房子拆掉，集中居住在几片区域内，减少对耕地的占用，另外便于集约化管理。我同意之前所提到的具有人身关系属性的财产不便于作为遗产的观点，在“房地一体”主义下，地不能继承，房屋可以继承的情况下，应该采取一种方式解决相应的问题，我有一种处理方式是这样的，谁要申请宅基地，先找已经被人继承了的，如果想要宅基地就必须带着房子一起要，不然就在后边排队等待，谁着急谁先来买，如果两个都想要还可以采用拍卖的方式，所以依照这种模式，只要排好顺序了就好办了。我一直认为法律不能解决所有问题，实践中往往需要村长的智慧。
还有一个问题就是我们的法律术语确实存在着一些不规范不统一问题，很多特别法中引用的一些术语到民法中意思就变得不完全一样了，所以我们在讨论某一个问题的时候一定要围绕基本概念来讨论，将基本概念理清，分清具体适用情况。另外还有一点就是在法学研究中类型化是非常必要的，法律政策如果可以区分开来的要区分对待，不可以区分的就不需区分了，不同情形要不同对待，前边有两位同学使用了这种方法，这是很不错的。
刘保玉：我再来补充一下我的观点。宅基地使用权属于用益物权，但是具有身份性，是有特殊限制的权利，除了今天我们讨论的宅基地使用权和土地承包经营权以外，在国外的法律中也有类似的权利，如为了特定人的利益而设立的用益权，我国物权法草案中有学者建议的居住权也属此类。由此可见，属于用益物权的财产性权利并不一定意味着可以自由流转，在这一问题上，我们的土地承包经营权制度不能完全和国外的相比，我们的政策有一定的特殊性，具有中国特色，所以有些国外的制度可以借鉴，有些不可以借鉴。第二个是我国《物权法》和《农村土地承包法》对于土地承包流转方式的规定里边，提到了转让，但是不可抵押，有人对此有疑问，认为按照举重明轻的规则，既然可以转让，抵押也应当允许才对，认为这是立法漏洞。我曾经详细比对过相关法条，法律上对转让的条件规定得非常严格，几乎等同于不允许，而且抵押和转让的目的并不一样，立法者考虑的角度是不同的，所以并不是法律漏洞问题。至于是否应该放开土地承包经营权转让的限制，允许自由流转，则是在理论界和实务界，无论从立法论还是解释论上都存在争议的问题。我觉得法律上给承包人设置了出租、转包、互换、入股等一系列的流转方式，如果不想种地了可以把它包出去、租出去，为什么一定要卖出去呢？所以这就是法律在流转方式中不鼓励转让的原因所在。
关于宅基地的处理问题，刚刚友军老师提到的法定租赁权和海俊老师提到的具体方案，都具有很强的可执行性，包括刚刚同学所提到的采用有偿的方式，也是类似的处理方案，所以，现在可以把方案总结一下包括：1，需要宅基地的人将宅基地和地上房屋一并取得；2、土地收回；3，法定租赁权等等，把几种可行方案集中起来，选出最有利的方案，这里最好的方案大概就是海俊老师的处理方式。通过几种备选方案，根据具体情况综合起来考虑如何把这一问题解决好，才是上策。谢谢大家！
主持人：非常感谢四位老师的精彩点评，通过各位老师的讲解我们对这一问题有了更深层次的了解和认识，今天的活动到这里就结束了，让我们再次把热烈的掌声送给四位老师！室（模拟法庭）
三、沙龙主题：宅基地使用权和土地承包经营权能否作为遗产继承
四、沙龙面向对象：法学院全体师生
五、主题发言人：
&&&&&&&&&&&&& 姜晨 &北航法学院2012级硕士研究生
&&&&&&&&&&&&& 林洹民 北航法学院2012级硕士研究生
&&&&&&&&&&&&& 王文敬 北航法学院2012级硕士研究生
&&&&&&&&&&&& &王珍 &北航法学院2012级硕士研究生
六、评议人：
&&&& &&&&&&&&&刘保玉（北航法学院副院长）
&&&&&&&&&&&&& 丁海俊（北航法学院教师）
&&&&&&&&&&&&& 周友军（北航法学院教师）
七、主持人：
&&&&&&&&&&&&& 黄静& 北航法学院 2012级硕士研究生
九、沙龙流程：
&&&&&&&&&&& &&1、主持人介绍发言人与点评嘉宾，介绍相关背景。
&&&&&&&&&&&&& 2、主题发言人发言，每人发言时间不超过20分钟。
&&&&&&&&&&&&& 3、评议人进行评议。每位评议人发言时间不超过10分钟。
&&&& &&&&&&&&&4、同学提问，与老师进行讨论环节。
&&&&&&&&&&&&& 5、主持人简略总结，致谢，活动结束。