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&&&浏览历史哪几种情形的行为方式属于受贿罪？
受贿罪的行为方式有两种：一是索贿。即行为人在公务活动中主动向他人索取财物。二是收受贿赂。即行为人非法收受他人财物，并为他人谋取利益。谋取的利益可以是不正当利益，也可以是正当利益。主动索取他人财物的行为，比被动受贿具有更大的社会危害性。因此《刑法》规定，利用职务上的便利索取他人财物的就构成受贿，而不要求行为人有为他人谋取利益这个条件。
受贿罪在客观方面除了有索贿和收受贿赂这两种基本行为形态外，还包括以下两种表现形式：①收受回扣、手续费。如《刑法》第385条第二款规定。②斡旋受贿。如《刑法》第388条规定。
产业受贿，即在经济往来中，违反规定，收受各种名义的回扣、手续费。
斡旋受贿，或称居间受贿、间接受贿，即《刑法》第388条的规定：国家工作人员利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当的利益，索取或者收受请托人财物的行为。
所谓的事后受贿，即在职在岗期间为请托人谋利，双方约定在离退休后收受财物的，这是最高人民法院日《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（法释[2000]21号）所作的规定。
其中，索贿不要求为他人谋取利益，这一点不同于《刑法》第163条公司、企业人员受贿罪中的索贿；而收受贿赂构成犯罪必须同时具备收受他人财物和他人谋取利益两方面的内容。
当然，为他人谋取利益既包括正当利益，即所谓的“贪赃不枉法”，也包括不正当的、非法的利益，即“贪赃又枉法”。但至于是否实际上已经为他人谋取了利益甚至有无具体的为他人谋取利益的实际行为，在所不同，原则上行为人收受贿赂之际，只要有为他人谋取利益的意思表示，如承诺，就可构成受贿罪。
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试析行贿行为与受贿行为的对合关系探究 15:08&&来源： |
　　摘要 司法实践中，对行贿行为与受贿行为之间的关系存在模糊的认识，特别是在受贿罪不成立的情况下，能否单独处罚行贿人，存在重大的意见分歧。其实，行贿行为与受贿行为之间只存在对合关系，但不是构成对合犯。因此，实践中在受贿罪不成立的情况下，对于行贿者一概不予处罚的做法有待商榷。在特定情况下，虽然受贿罪不成立，但是仍然可以对行贿行为单独定罪处罚。
　　论文关键词 行贿罪 受贿罪 共同犯罪 对合关系 单独处罚
　　在受贿罪不构成的情况下，能否单独处罚行贿人？笔者在实践中发现，司法实务者大多在受贿罪不成立的情况下，不加区分地对行贿者也不给予处罚，这使得我国司法实践中对于行贿者缺乏有力地规制。&我国受贿案远远多于行贿案，行贿者极少受到法律的制裁，使得行贿在我国事实上已经成为成本最低、风险最小、利润最大的手段，人们遇事首先想到的就是行贿&。这种现状无疑是对刑事司法的巨大挑战。笔者拟结合相关理论和司法实践，探求受贿和行贿之间的关系，并据此分析在受贿罪不构成的情形下，行贿人的可罚性问题。
　　一、行贿行为与受贿行为对合关系的认定
　　一般认为，行贿罪和受贿罪是典型的对合犯（对向犯）。而这成为了在受贿罪不成立的情况下，不应当追究行贿者责任的主要理由。正是这种认识误区，方才导致了对行贿者的放纵。在此，有必要先就对合犯的相关概念加以区分。
　　对合犯是指&以行为人双方的对象性行为作为犯罪构成要件的犯罪&。根据我国对于共同犯罪的学理分类，共同犯罪可以认为任意共同犯罪和必要共同犯罪两种类型，而对合犯则是必要共同犯罪的重要类型之一。作为必要共同犯罪，对合犯的成立需要以两人以上基于共同的犯罪故意所实施的共同犯罪行为为必要。然而，与例如重婚罪这样的典型对合犯不同，我国中对行贿罪和受贿罪在构成要件上均有较大差别，故其是否成立对合犯则存在疑问：行贿罪要求是为了谋取不正当利益，这就意味着谋取正当利益的目的所支配下的行贿行为不属于刑制的范围；而一般的受贿罪中只是要求为他人谋取利益，没有限定利益是否正当；对于索贿的情形，立法者甚至不要求为他人谋取利益的要件。又如行贿是将财物或者财产性利益交付给他人以换取某种利益，而受贿则是收受某种财物或者利益。这&一正一反&的对立，使得行贿和受贿的构成要件大相径庭。如果坚持认为二者构成对合犯的关系，就意味着允许两种客观方面和主观方面均有较大差别的犯罪可构成共同犯罪，而这与我国通行刑法理论相悖。
　　然而，行贿和受贿之间虽然不可认为是对合犯关系，但二者之间在实践中的确存在相对紧密的依存关系。但这种对合关系和对合犯并不能等同。正如我国学者所言：&受贿罪和行贿罪虽然不是我国刑法中的对合犯，但不能因此否认二者之间存在对合关系。因此，犯罪的对合关系存在对合犯，但又不止于对合犯&。而正是这种将对合犯和对合关系相混淆的认识误区，才导致了实践中行贿罪和受贿罪之间&一损俱损、一存俱存&的情形。
　　二、受贿罪不成立，能否单独处罚行贿人的几种情形
　　司法实践中的行贿罪认定，绝非简单地逻辑演绎就能实现，因此，在受贿罪不成立的情况下，行贿罪的可罚性也不可一概而论。具体而言，笔者认为可以分为以下几种情形：
　　（一）如果受贿人国家工作人员主体要件或者收受（索取）财物的客观行为要件无法从证据上确实充分的证明，则对行贿行为不能单独定罪处罚虽然行贿罪有区别于受贿罪的独立的犯罪构成，但在实践中如果一方的行为无法证明，则另一方的行为也无法在证据法上单独成立：首先，由于刑文将行贿罪的行为对象明确界定为国家工作人员，因此受贿罪主体要件无法确认也就意味着行贿罪客观行为要件不完备，也即行贿罪的犯罪构成要件不完备，此时受贿罪与行贿罪同时不能成立。其次，由于行贿行为与受贿行为是对合关系，如果受贿人收受（索取）财物的事实无法证实，则行贿人给予财物的行为当然也无法在证据法的意义上单独成立。当然，这也和对行贿罪和受贿罪的侦查实践有关。由于行贿罪和受贿罪的隐蔽性较强、侦查难度较大；侦查人员在发现案件线索后，习惯于先将行贿人作为证人，通过其证言以及提供的相关书证、物证作为查实受贿方收受财物的重要事实依据。在受贿事实已经查证属实的基础上，再针对行贿人的行贿行为展开侦查。&从行贿人处获取相关证据对检察机关查办贿赂案件至关重要，甚至可以说是检察机关办理受贿案件的前提和基础&。这种侦查思路意味着在侦查初期，检察机关并未将行贿人先入为主地视为&犯罪人&，而只是将其视为关键性的证人。仅在受贿罪已经查清的情况下，方才据此追究行贿人的责任。那么，当受贿事实因为证据不足确实无法查清时，在证据链条上也就无法实现有充分的证据证明行贿的事实。这里需要重点说明一种特殊的情形，也即在贿赂行为&一对一&的情况下，如果受贿人拒不承认收受（索取）财物的事实，但是行贿人却完全认罪，该如何认定犯罪事实。这种情况在现金或者实物形式的受贿案件中很常见。在证据法上，贿赂行为&一对一&属于&客观行为孤证&，因此不能据此认定受贿人收受（索取）财物的事实，因此行贿事实也不能认定。在实务中，对这种情形下的受贿事实能够认定未形成一致意见，但笔者认为，无论对这种情形如何进行判断，都不能在不认定受贿罪的情形下，仅依据行贿人的有罪供述将其单独定罪。
　　（二）如果受贿行为不作为犯罪处理，则对行贿人也不能单独处罚根据刑法和相关司法解释的规定，对于收受贿赂的行为，只有达到一定的标准才构成犯罪。具体而言，个人受贿数额在5000元以上，或者数额未达到5000元，但情节严重的，方才按照犯罪论处。而在司法实践中，受贿罪的入罪门槛显然要低于行贿罪。况且，从法定刑的配置上来看，受贿罪属于可以适用死刑的罪名，明显重于行贿罪。虽然笔者不赞同实践中顾此失彼地忽视了对行贿者的规制，但不可否认的是，受贿罪相对于行贿罪而言，更应当受到严厉地刑法制裁。因此，在受贿数额未达到5000元，且也不具备特殊的严重情节时，当然不可追究行贿者的刑事责任；而即便受贿数额超过5000元，或者具备一定的严重情节时，对于行贿者是否应当给予处罚也应当进行个案分析。应当充分考虑行贿者的行贿数额、行贿动机、行贿对象、实际后果等多重因素。
　　（三）如果仅是因为受贿人的主观故意无法确定时，行贿罪仍然可以成立虽然行贿罪和受贿罪之间的客观行为相互依存，但是它们的主观构成要件却具有明显独立性：行贿罪的主观方面表现为，行为人为谋取不正当利益，在明知不能权钱交易的情况下仍决意为之。这与受贿罪明知收受或者索要他人财物的行为会侵害国家工作人员职务廉洁性，却决意为之的主观故意内容可分别评价。因此，在受贿人的主观方面无法确定的情况下，只要行贿行为确实存在，则行贿人依然能够单独构成行贿罪。
　　值得注意的是，行贿罪在受贿罪的主观故意无法定时依然能够成立，是建立在认定受贿和行贿的客观行为的证据已经确实充分的前提之下。由于犯罪主观方面属于行为人内心的认知活动，只能通过外部行为加以推断；在开展受贿犯罪的侦查和法律适用活动时，应当坚持将犯罪人实行行为的存在作为中心的待证事实，在证实客观要件的证据充分的情况下，再结合犯罪嫌疑人供述等证据，证实其受贿的故意内容。这种证明相对于客观要件的证明而言，具有推定的意味，并可推翻。因此，当由客观要件推断得出的受贿人的主观故意有多重内容，特别是在受贿的主观故意是否存在的问题上存在证据矛盾、无法合理排除时，只能根据有利于受贿者的原则，不追求其受贿罪的责任。因此，在受贿罪的办理过程中，应当在结合证据认定受贿罪的客观要件后，方才进行其主观要件是否存在的判断。
　　受贿罪客观要件的成立，从某种意义上意味着收受贿赂的对象存在，进而也就存在行贿者；意味着有某种财物或者财产性利益的支出，以换取某种利益。而受贿者的主观心态，则未必会对行贿罪的认定产生实质影响。因此，在给予国家工作人员以财物的客观行为存在的情况下，且行贿罪对于犯罪主体身份没有特殊要求，只要行贿的故意存在，行贿罪即成立。
　　三、结语
　　综上，我们可以发现，行贿罪和受贿罪之间在证据采信和法律适用上的确存在一定的相互依存关系，然而行贿罪的独立地位不容质疑。行贿罪在实践中的规制不力，从一个侧面反映了实务界对于宽严相济刑事政策的把握有待深化。对于行贿这类会给公务人员的职务廉洁性，以及国家经济社会管理秩序产生严重负面影响的行为，依然有必要进行严厉打击。&惩治职务性犯罪从打击贿赂犯罪入手，惩治贿赂犯罪从打击受贿罪入手，惩治受贿犯罪从打击行贿罪入手&。因此，对于行贿犯罪，我们应当正确把握其和受贿犯罪的关系，依照刑法有力打击行贿者。
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如何认定受贿罪的共同犯罪 00:00&&来源： |
&&& 熊选国（以下简称熊）：根据刑定，受贿罪属于国家工作人员的职务犯罪，非国家工作人员不能单独构成受贿罪。但根据总则关于共同犯罪的规定，非国家工作人员可以作为共犯而构成受贿罪。这一点，从实务观察是十分清楚的，不过刑法理论界有时听到否定的声音。
&&& 苗有水（以下简称苗）：否定的主张主要发端于刑法规范的演变。1988年1月颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（下称《补充规定》）第一条第二款和第四条第二款分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定，可是，修订后的刑法只保留了前者而删除后者。于是，有人认为，修订后的刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯。
&&& 熊：这是误解了刑法规范的含义。清华大学张明楷教授在其《受贿罪的共犯》一文精辟地指出：“补充规定”关于贪污罪、受贿罪共犯的规定以及刑法第三百八十二条第三款关于贪污罪共犯的规定，均属“注意规定”，即在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定，而不是立法者对于刑法例外规则的拟制。因此，立法的演变不表明刑法取消了内外勾结的受贿罪共犯。
&&& 苗：无疑，是否成立受贿罪的共犯应依照共同犯罪的一般理论去判断，即决断于双方有无共同受贿的故意和行为。但由于受贿罪构成要件的复杂性，实践中处理身份犯和非身份犯构成共同受贿犯罪的案件时，认定共同故意和共同行为有一定难度。
&&& 熊：我认为，所谓受贿的共同故意，是指各行为人均对收受他人财物的非法性抱有明知的主观心理，且在利用国家工作人员的职权为他人谋取利益方面存在着意思联络。它通常表现为，行为人之间具有利用国家工作人员的职权为他人谋取利益及收受财物的共同意志；相互勾结的各共同犯罪人，都希望通过权钱交易获得一定的财物，并且在主观故意之间有密切的联系和贯通。所谓受贿的共同行为，是指国家工作人员和非国家工作人员均实施了受贿罪客观方面所要求的某种行为，如参与收受财物，为他人谋取利益，或者承诺为他人谋取利益，或者转达为他人谋取利益的信息等，且这些行为均统一指向权钱交易的目的；同时，各行为人之间对于贿赂财物具有利益共同性，通常要求共同占有或参与分赃。它通常表现为，在共同受贿犯罪中，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有的行为总是作为整体有机联系在一起的；在整个犯罪的链条中，这些行为具有共同性，和犯罪结果之间都具有因果关系。
&&& 苗：我觉得，容易产生分歧的是对于共同受贿行为的理解。有一种观点认为，受贿罪的客观方面包括利用职权、收受贿赂及谋取利益等多种行为，所以在共同受贿的场合不仅应当要求各行为人有收受财物的共同行为，还应要求有利用职权和谋取利益方面的实际配合。这种说法合理吗？
&&& 熊：这种说法不能正确反映共同受贿行为的组合形式。即使就单独犯罪而言，受贿罪的成立也不要求行为人实施收受财物的行为以外，还要实施利用职权谋取利益的行为。因此，不能认为受贿犯罪必须是各种行为的组合，尽管有时候发生了多种行为。就共同受贿行为而言，不能要求各行为人同时实施多种行为，而是以共同实施收受财物行为或者分别实施其中某种行为为足。
&&& 苗：理论上说，国家工作人员与非国家工作人员共同受贿的现象可以区分为两种情形：一是与国家工作人员有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯；二是与国家工作人员没有财产共有关系的人成立受贿罪的共犯。实践中发生率比较高的是前一种情形。
&&& 熊：与国家工作人员有财产共有关系的人，主要是指国家工作人员的配偶、子女等，即通常所说的“近亲属”。有的近亲属，如已经成家并独立生活的子女，与国家工作人员之间虽无财产共有关系却有财产继承关系，所以也与配偶作为同一种情形予以考虑。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。实践中，问题较多的是国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，其配偶、子女收受他人财物，或者国家工作人员将其非法收受的财物交给其配偶、子女的情形。对此情形，只要能够证实国家工作人员与其配偶、子女相互勾结，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由其配偶、子女收受财物的，则属于共同犯罪中的分工问题，应当追究其配偶、子女受贿罪的刑事责任。
&&& 苗：实务中，这种双方同为实行犯的典型的共同受贿犯罪较为少见，常见的是配偶、子女作为共同受贿犯罪的帮助犯或者教唆犯而存在。
&&& 熊：的确如此。配偶、子女作为帮助犯，主要表现在用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造条件，如与国家工作人员共同商议收受贿赂事项，传递信息，沟通关系并收受财物；协助国家工作人员向请托人索取财物等。配偶、子女作为教唆犯，主要表现为诱导、劝说、催促甚至威逼国家工作人员索取财物，致使国家工作人员产生受贿犯罪的故意，并实施了受贿行为。对于上述情形，若能证明国家工作人员的配偶、子女实施了帮助或者教唆行为，就可以认定为受贿罪的共犯。但要注意的是，配偶、子女明知他人所送财物系国家工作人员为他人谋取利益所得而代为收受，但事先没有教唆或帮助行为，或者明知系国家工作人员受贿所得而与其共享的，属于知情不举，不能以受贿罪的共犯追究刑事责任。
&&& 苗：通常情况下，近亲属收受了他人送给国家工作人员的贿赂都会如实转告，但也不能排除个别相反的情况。少数国家工作人员的近亲属利用国家工作人员的特殊身份，主动向请托人索取贿赂，事后因不敢或不愿意将收受他人钱物的事告诉国家工作人员，而国家工作人员却利用职务便利为请托人谋取了利益。这应当如何处理呢？
&&& 熊：这由于国家工作人员与近亲属缺少共同受贿的意思联络，无共同受贿的故意，不能以共同受贿罪定罪处罚。国家工作人员如果利用职权为他人谋取利益，构成其他犯罪的，可依照刑法的有关规定处理。如，浙江宁波原市委书记许运鸿利用职务便利为别人办了事，他的妻子、儿子收了人家的钱、物。许运鸿说，他为别人办事，但不知道妻子、儿子收了人家的东西；其妻子、儿子说，收了人家的东西，但没有告诉许运鸿。后来，法院以滥用职权罪对许运鸿判了刑。
&&& 苗：近年来，高级干部受贿案件中行为人与其情人联手受贿的现象，特别引人注目。这就需要讨论：与国家工作人员没有财产共有关系的人如何成立受贿罪的共犯？
&&& 熊：近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。这里应特别指出的是，所谓“双方共同占有”，正好反映了共同受贿行为的“利益共同性”。这种“利益共同性”有可能表现为“共同经手”或者“共同保管”，但更多的时候表现为双方共同意志支配下由一方实施的处分行为。司法实践中，对于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，其关系人收受他人财物，或者国家工作人员将其非法收受的财物交由其关系人占有的，其关系人能否构成受贿罪的共犯，应根据具体案件的情节区别对待：首先，国家工作人员的关系人利用国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取利益，共同收受请托人的财物与国家工作人员分享的，构成受贿罪共犯。但是，促使行贿人向国家工作人员行贿，但没有与国家工作人员共同占有贿赂财物的，对关系人不能以受贿罪的共犯认定。其次，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并指定他人将财物送给其关系人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。这种情况下，对于接受财物的关系人，不一定按照共犯处理，但不影响该国家工作人员成立受贿罪。
&&& 苗：我想，对于与国家工作人员有实际上的财产共有关系的人，要求国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的，自己收受财物没有交给国家工作人员的，对国家工作人员及其关系人应以受贿罪的共犯论处。
&&& 熊：这一点没有争议。成克杰、李平受贿案就是如此。成克杰与其情人李平商议，由李平联系请托人，由成克杰利用其担任中共广西壮族自治区委副书记、区政府主席的职务便利，为请托人谋取利益，李平收受钱财后，直接存放境外，只是将收了钱财的情况告诉了成克杰。最高法院对该案进行复核认为，成克杰与李平共谋为各自离婚后结婚聚敛钱财，由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，由成克杰利用职务上的便利，为请托人在承接工程、解决资金、职务晋升等事项上谋取利益，成克杰主观上具有与李平共同收受贿赂的故意，客观上具有利用职务便利为请托人谋取利益并与李平共同收受贿赂的行为。成克杰、李平共同受贿的款物由李平保管，其中大部分款物由李平经手收受，这是二人共同受贿犯罪的分工，这些款物未由成克杰经手收受和保管，并不影响对成克杰受贿犯罪的认定。
&熊选国 苗有水
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