成都市中级人民法院《劳动合同法》和《调解仲裁法》实施后劳动争议案件审理中若干热点难点问题探析
&& 成都中院民一庭
近年来，劳动争议类案件数量不断增多，在法院审理案件中所占比例居高不下，且呈现出矛盾尖锐化、影响扩大化和诉讼集团化的趋势。尤其是《劳动合同法》和《调解仲裁法》（以下统称两法）先后于2008年1月1日和5月1日起施行以来，客观上对于当前的劳动关系、企业管理、经济发展乃至整个社会关系产生了不同程度的冲击和影响。为了更妥善地处理劳动争议，尽快定纷止争，恰当维护企业与劳动者的合法权益，为了能全面、系统地了解两法实施以后成都地区法院审理劳动争议纠纷案件的具体情况，市中院民一庭特对全市法院近年来审理劳动争议类案件的现状，包括案件的审理情况、纠纷的特点和纠纷产生的原因，尤其是对两法实施以来此类案件在审理中出现的疑难问题及具体法律适用方面的新情况、新变化进行了分析、疏理，并在总结审理此类案件经验的基础上，提出了处理劳动争议案件的原则性思路及意见、建议。
一、劳动争议类案件的发展趋势及特点
（一）劳动争议纠纷案件数量增长明显据统计，2007年度第一至三季度，全市法院共受理劳动争议类案件2409件，比2006年度同期递增了121件，比2005年度同期递增了287件，平均增幅为6.56％。其中，一审案件为2018件，比2006年度同期递增了206件，比2005年度同期递增了285件。两法实施前后，即自2007年12月6日至2008年8月5日，全市法院共受理劳动争议纠纷一、二审案件2379件，审结1480件，调解结案679件。
（二）劳动争议案件的纠纷类型更趋多元以前，劳动争议类案件的纠纷类型主要集中在劳动报酬纠纷上，纠纷类型比较单一。近年来，新类型的纠纷不断出现，劳动争议类案件的纠纷类型还包括了劳动合同纠纷、工伤待遇纠纷、追索养老金纠纷、经济补偿金纠纷、社会保险待遇纠纷等。两法实施以后，劳动者要求签订劳动合同、支付赔偿金的纠纷开始出现。纠纷类型的增加，既给劳动立法提出了新的问题，也给法院的审判工作提出了新的要求。
（三）劳动争议纠纷案件中群体性纠纷案件增多劳动争议纠纷案件社会敏感度高，极易形成群体性纠纷。就近期来受理的劳动争议纠纷案件来看，群体性的案件明显增多，当事人一方（劳动者一方）动辄几十人、上百人的群体性劳动争议诉讼已屡见不鲜。
（四）出现上诉和上访情况的劳动争议纠纷案件增多就全市法院近期审理的劳动争议案件来看，当事人双方，即用人单位和劳动者之间的矛盾日趋激化，由此导致在已处理的劳动争议案件中，上诉和上访的情况明显增多，这易形成社会不稳定因素。
二、引发劳动争议案件的主要原因
（一）用人单位无故拖欠、克扣劳动者工资因追索劳动报酬而引发纠纷，一直是形成劳动争议案件的重要原因。近年来，用人单位无故拖欠、克扣劳动者工资现象仍很突出。就行业来看，这一现象多发生在建筑、餐饮服务、制衣、美容等劳动密集性行业，尤以建筑行业和餐饮服务业最为集中。就用人单位来看，国有企业、集体企业、股份制公司、私营企业和个体工商户等均不同程度地存在这一现象，尤以私营企业和个体工商户最为严重。
（二）技术型人才单方违约频繁跳槽因劳动者违反劳动合同而引发的劳动争议案件，主要集中在高新技术行业和特殊行业中。在这些行业中，用人单位由于自身的经营特点，普遍重视对商业秘密的保护和对人才的竞争。如果劳动者单方违约，用人单位往往提出高额违约金之诉。典型案例，包括谭氏官府菜有限公司诉吴林一案、西南航空公司诉其公司飞行员一案。
（三）企业改制随着我国推进国有企业改革力度的加大，因企业改制所引发的劳动争议案件也越来越多，矛盾也越来越大。在市中院近年受理的劳动争议案件中，因企业改制所引发的劳动争议案件约占50％左右。就此类案件的审理情况来看，主要是因为企业改制中的遗留问题太多。另外，也有个别是因劳动者在安置费上满天要价造成。
（四）用人单位没有依法给予劳动者应有的福利待遇客观地说，在某些行业，主要是劳动密集型行业中，劳动力过剩现象是普遍存在的。少数用人单位利用劳动者多且求职心切的特点，降低福利待遇，不按规定为劳动者购买养老保险、医疗保险、工伤保险等等。
（五）用人单位的劳动安全保障不足随着劳动者法律意识和自我保护意识的提升，劳动者提起诉讼要求用人单位给予应有的劳动安全保障或承担劳动者工伤责任的劳动争议案件也越来越多。
三、法院审理劳动争议案件的难点
（一）证据认定难按照相关法律规定，在劳动争议案件中，往往由用人单位负举证责任。用人单位在举证时，则往往只会举出对其有利的证据。劳动者在这方面常处于被动、弱势的地位。
（二）法律适用难目前，我国从上至下关于劳动争议的法律法规很多，存在很多相互抵触甚至矛盾的规定。有的法律法规甚至与劳动法的基本规定相悖。两法的实施，一方面对相关问题做了更具体、详细的规定，更具操作性，另一方面也在司法实践中反映出立法预期不足及成文法固有的滞后性（关于两法实施的现实意义，及存在的问题、修改意见和建议等，详见后文论述）。
（三）裁判执行难劳动争议案件的执行情况不容乐观。在实际生活中，常常发生因用人单位负责人下落不明或用人单位无执行能力而无法执行的情况。在这些情况下，裁判结果往往很难兑现。
四、两法实施以来对经济发展和企业经营的影响与《劳动法》相比，新实施的《劳动合同法》和《调解仲裁法》最突出的特点，就是立法更关注对处于弱势地位的劳动者权益的保护，在制度规范上进一步向劳动者一方倾斜，对用人单位的用工自主性予以更多限制，这对劳动者、用人单位及经济发展的影响分别体现为：
（一）对劳动者权益的保护更为细致、周延，劳动者的地位有所提升在过去一段时间，相当一部分用人单位的用工行为极不规范，包括利用用人单位的优势地位拖欠劳动报酬、超时工作、劳动条件恶劣、不签订书面劳动合同、擅自终止劳动关系、恶意不为劳动者办理社会保险及不提供应有的福利待遇等问题普遍存在，这一情况在中小企业尤为突出。用工状态的随意性和规范的缺失导致了劳动关系的不稳定性，往往令劳动者处于不利的劣势地位。一方面，劳动者的合法权利得不到用人单位应有的尊重和保护，更有用人单位将自身发展建立在对劳动者合法权益的侵害上。另一方面，由于工作和收入直接影响着劳动者的基本生存，故即便合法权利被侵害，多数劳动者为保住&饭碗&，往往也是敢怒不敢言，不敢主张权利，这无形中又令用人单位更有优越感。《劳动合同法》对工资工时、休息休假、安全防护、保障福利等劳动者的合法权益作了全方位规定，有利于改善劳动者的处境，平衡劳资双方的地位，劳动者权益受到侵害等现象有望得遏制。
（二）对用人单位用工自由的限制更多，用工成本有所增加就我国相当长一段时间的用工状况而言，低劳动成本绝对是一种优势，这种优势成为很多企业发展的巨大助力之一。两法的实施，严格了对用人单位的限制，包括用工条件、程序、义务及相应的惩罚制度。这客观上导致了用人单位用工成本的增加，包括支付报酬及福利的成本增加、终止劳动关系的成本增加及违法成本的增加。很多用人单位抢在《劳动合同法》实施以前紧急裁员、撤资、使用劳务派遣工之风盛行等，就很能说明问题，其中以七千员工集体辞职再竞争上岗的深圳华为公司&辞职门&事件最有代表性。这也是导致两法实施前后法院受理劳动争议纠纷案件数量急剧增多的直接原因之一。客观而言，两法在注重保护劳动者权益的同时，并未忽视对企业合法权益的保护。例如，在缺乏稳定劳动关系的情况下，用人单位因双方劳动关系的不稳定性而不愿加大培训投资，这令用人单位无法获得自有、固定的人力资源。而《劳动合同法》在着力维护劳动关系的稳定性的同时，也特别规定了接受单位培训的劳动者应承担的服务期及违约金。两法的实施，有利于促使用人单位修正其对劳动力成本的传统观念，重新确立更符合现代企业发展之路的经济增长方式。
（三）为经济可持续性发展构筑更加合理、牢固的劳资关系合理平衡用人单位与劳动者的利益，构建和谐、稳定的劳动关系，是促进并保持经济持续发展的必要条件。两法实施后对经济发展的影响，应从短期的直接效应和长期的扩展效应综合加以评判。从短期来看，两法的实施，客观上限制了用人单位用工的自主性和灵活性受到了限制，在一定时期内会影响用人单位的自我发展及发展进度。而用人单位为在不触犯法律法规的前提下尽量维护其既得利益，很可能会缩减用工、严格招工条件，这客观上会影响劳动者的就业，与立法者的初衷相悖。但应看到，这只是暂时的，因为经济发展的水平才是决定劳动力供求关系的根本因素。从长远来看，两法的实施，有利于用人单位改变原依赖低劳动成本的发展模式，实现劳资双方的地位平等和利益均衡；有利于构建和谐稳定的劳动关系，合理设定用人单位的社会责任；有利于促进用人单位管理的规范化、科学化，引导健康、健全劳动力市场秩序的形成；有利于促进用人单位的人力资源的优化配置，实现用人单位和劳动者的双赢互利。可见，两法的实施，实际上是对既有劳动关系的调整，并促进、引导良性劳动关系的形成。在这一打破旧秩序、形成新秩序的过程中，虽会在某些方面会遭遇困难，但总的发展方向是积极的、向前的。
五、审理劳动争议纠纷案件的疑难问题及意见建议两法对于构建和谐、稳定劳动关系，促进经济发展的积极意义，已在前述调查及分析中予以充分说明。为了更好地理解两法的立法精神，更好地在审判工作中执行两法，我们本次调研活动的侧重点更多集中于发现两法实施中存在的疑难问题、亟待解决的法律适用问题及个别立法疏漏，并提出初步意见和修改建议，以积极的态度实现静态立法与动态执法之间的互动。现将主要问题详述如下：
（一）劳动争议纠纷的范围哪些纠纷属于劳动争议纠纷，是处理劳动争议纠纷必须首先明确的问题。现有法律法规虽从多方面对劳动争议纠纷的范围作了界定，但仍有一些纠纷有待界定。具体包括：
1.关于住房公积金的问题。根据国务院关于公积金问题的相关制度，用人单位为劳动者购买公积金是一项强制性义务，同时也是劳动者享受的一项福利待遇。但我国住房公积金制度并不完善，在案件审理过程中，法院很难依审判权确定公积金的金额，也很难直接运用强制执行权予以执行。建议法院暂不受理此类案件。
2.关于办理参加社保及缴纳社保费用的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件司法解释（一）》第一条的规定，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷属于劳动争议。除此以外的其他追索社会保险费的纠纷是否属于劳动争议呢？我们认为，此类纠纷不应作为劳动争议案件受理。一方面，按劳动法、劳动合同法、社会保险费征缴暂行条例的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，故因社会保险金的交纳必于法律规定的行政强制交纳的范畴,用人单位不按法律规定为劳动者交纳社会保险金,社保管理部门可依法强制征缴。由此可见，社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政关系，故因缴纳社会保险费引发的纠纷不宜列入人民法院民事案件的受案范围。另一方面，法院在处理此类问题时，对相关政策的掌握和适用不如社保部门专业。即便法院作出裁决，但具体能否办理社保，以及具体缴纳社保费用的数额、类型等，均需社保部门依据相关政策予以审核确认，这就很可能导致法院裁判不能实际得到执行。建议法院暂不受理此类案件。
3.关于用人单位要求劳动者赔偿损失的问题。对于因劳动者利用职务之便侵占用人单位财产或给用人单位造成损失，用人单位主张赔偿损失的纠纷，从性质上分析，此类纠纷系在双方履行劳动合同过程中发生的纠纷，故应属于劳动争议。但实践中，劳动仲裁机关往往以此类纠纷不属劳动争议为由不予受理，用人单位往往就以侵权之诉提起民事损害赔偿。法院应将纠纷作为劳动争议处理，还是作为侵权纠纷处理，有待明确和同意。我们倾向后一种意见。
4.关于农民工与建筑公司的关系问题。在建筑工程施工过程中，作为承包人的建筑公司往往将工程分包给包工头，由包工头以建筑公司项目部的名义组织农民工进行施工。在这种情况下，农民工与建筑公司之间是否形成劳动关系？从理论上讲，农民工是与包工头形成了雇佣关系，即包工头应对农民工承担雇主责任。但由于包工头的履行能力没有建筑公司强，故在纠纷发生后农民工往往主张其与建筑公司形成了劳动关系，并据此要求建筑公司承担责任。我们认为，是否将此类纠纷作为劳动争议案件处理，应根据双方之间事实上是否形成了劳动关系而定，包括审查建筑公司与包工头之间是承包关系还是委托关系，以及报酬的计算和支付方式等。
（二）劳动者&连续工作满10年&的认定《劳动合同法》第十四条第二款第一项规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，可签订无固定期限劳动合同，但对10年工龄的计算方式未作明确。
1.关于起算点问题。如果双方劳动关系在《劳动合同法》实施以前已存在，并存续至该法实施以后，则起算点应自双方劳动关系建立之日起连续计算呢，还是依据法不溯及既往的原理，自2008年1月1日起重新计算？
2.关于&连续&的理解。在此期间，如果双方劳动关系短暂中断，是应连续计算，还是自中断恢复之后重新计算？
3.劳动者在关联企业工作的工龄计算。如果劳动者先在一单位工作，后在未与原单位解除劳动关系的情况下，到原单位的关联企业工作，则其工龄是否连续计算？例如，金堂法院受理的刘宗素等45人与金堂县市容环境卫生管理局劳动争议纠纷集团诉讼案，就涉及这一问题。
（三）灵活掌握对约定试用期的限制《劳动合同法》第十九条第二款规定了&同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期&，旨在防止用人单位以试用的方式招用劳动者，损害劳动者的合法权益。但忽视了客观必要性，在某些情况下对用人单位有失公允。例如，劳动者从原单位一部门离职后再次被原单位另一部门招用，而这两个部门的工作性质不一样。在此情况下，如果不允许用人单位在与其约定试用期，则不但有碍用人单位的合理用工，而且令用人单位在招工时存在顾虑，易引发双方。我们认为，对此问题应从设立试用期制度的目的进行考量，建议对不同工作性质的不同岗位作区别对待。
（四）达到退休年龄的人员是否是劳动关系的劳动者根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。据此判断，劳动者一方如系有权领取基本养老保险金的人，则其不属于与用人单位具有劳动关系的劳动者。但在实践中，仍有不少退休人员因要求用人单位按劳动法规定给予经济补偿金、加班费等而诉至法院。这就提出一个问题：达到退休年龄的人员是否是劳动关系的劳动者？对此，我们认为，判断退休人员是否是劳动关系的劳动者，不应以其是否达到退休年龄为依据，而主要应以其是否实际享受了养老保险待遇为判断条件。也就是说，如果用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，则双方形成的用工关系可按劳动关系处理；如果用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，则双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。
（五）关于签订书面劳动合同1.劳动者拒不签订书面劳动合同的后果。《劳动合同法》规定用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，否则将承担相应的责任，这是本为了保护劳动者的利益，规范用工关系。但如果是劳动者拒不签订书面合同，则不应追究用人单位的责任。在此情况下，如果劳动者明确以书面形式表明不愿意与用人单位签订书面合同，可否视为是劳动者对其民事权利的处分，并据此认定双方之间形成了事实劳动关系？当然，对劳动者拒不签订合同的事实，应由用人单位负举证责任。
2.劳动者诉请签订书面合同的，法院是否应如何处理？《劳动合同法》实施以后，已有劳动者根据该法第10条规定，在诉讼中提出了要求用人单位与其签订书面劳动合同，法院是只认定是否应当签订劳动合同即可，还是应确定双方所要签订劳动合同的主要内容？前一种情况所导致的问题是，如果双方不能就合同达成合意，则应由何方承担责任？后一种情况又涉及以下一系列问题：第一，合同应基于双方当事人之间的合意，法院在判决中作出确定是否恰当？第二，即便要确定，该如何表述？另外，如果法院认定应签订书面劳动合同，但当事人未主动履行，则法院对签订书面劳动合同这一行为本身该如何强制执行？
&（六）集体合同的生效条件按照《劳动合同法》第五十四条的规定，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到劳动合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效。从字面理解，报送劳动行政部门备案似乎是集体合同的生效要件。据此，如果集体合同未履行报送手续未生效，则该合同就不能作为审理案件的依据，如此并不利于对劳动者合法权益的保护，也不利于解决双方的纠纷。我们认为，只要集体合同系提交职代会或全体职工讨论通过，程序合法，内容未违反法律禁止性规定，则应认定其法律效力，即集体劳动合同应自签订之日起成立并生效，而不以报送劳动行政部门备案为生效要件。
（七）用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的争议解决《劳动合同法》第六十五条规定，在具备法定情形时，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照有关规定可以与劳动者解除劳动合同。在用工单位将劳动者退回劳务派遣单位后，劳务派遣单位是否应先对用工单位解除用工行为的合法性进行审查，还是可以直接解除与劳动者的劳动合同？我们倾向前一种意见，即劳动者被用工单位退回后，劳务派遣单位应负有审查的义务，以防止用工单位随意解除用工关系。劳动者及劳务派遣单位与用工单位就解除用工关系的合法性产生的争议，应属于劳动争议。主体方面，如果劳动者主张权利，则劳动者为申诉人，用工单位为被申诉人，劳务派遣单位为第三人。但如果劳动者不主张权利，劳务派遣单位是否可以直接起诉用工单位呢？
（八）劳动者主张权利是否适用诉讼时效1.关于追索劳动报酬。用人单位与劳动者的劳动关系终止后，劳动者主张被拖欠多年的工资的，是否适用诉讼时效？一种意见认为，只应保护从确定的劳动争议发生之日起按诉讼时效期限倒推时间段的权益。另一种意见认为，既然当事人的诉请在时效内，就应支持当事人的全部主张。我们同意第二种意见，主要理由为：在双方劳动关系存续期间，劳动者有理由相信用人单位会向其补发拖欠的报酬。例外的情形是，在此期间，如果用人单位明确告知劳动者不补发或不足额补发报酬的，而劳动者未在法定期间主张权利的，则劳动者关于此部分的主张不能得到支持。
2.关于追索社保费用。根据法律规定，用人单位与劳动者均负有缴纳社保费用的义务。据此，如果用人单位未按时或未足额未劳动者缴纳社保费用，劳动者当时就应当知道。因此，劳动者关于社保费用的主张，有别于其关于劳动报酬的主张，其时效起算点应为用人单位未按时或未足额未劳动者缴纳社保费用时。如果劳动者超过时效提出主张，不能得到支持。
（九）如果仲裁中遗漏了必要共同诉讼人，是否需要重新仲裁《劳动合同法》中规定了特定情形下承担连带赔偿责任的问题。在法院受理经过仲裁的此类案件后，如果发现仲裁中未将符合规定的相关用人单位列为当事人的，是否需要根据仲裁前置程序重新进行仲裁？我们认为，对于这种情形不需要重新仲裁。主要理由为：第一，双方的劳动纠纷已经经过了仲裁程序，解决了其前置程序要件，法院在诉讼中直接追加仲裁遗漏当事人并不违反法定程序。第二，如果重新仲裁，会拖延处理纠纷的时间，不能及时解决劳动争议，容易激化双方矛盾，甚至导致群体性上访事件。
（十）对不同用人单位劳动者应予以同等保护《劳动合同法》第十四条的立法目的是旨在鼓励和强制用人单位与劳动者订立较长期限的劳动合同或无固定期限劳动合同，以解决劳动合同短期化问题，以促进劳动者的就业稳定。但该条第二款第（二）项相对于该款第（一）项规定而言是特别条款，其实质是对初次实行劳动合同制度的用人单位和改制的国有企业的保护，而不是对劳动者的保护。这有悖立法精神，且对此类用人单位的劳动者不公平。建议修改该条规定。
（十一）以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同应作为可撤销合同《劳动合同法》将以欺诈、胁迫的手段订立的劳动合同规定为无效，这不利于保护受害方的合法权利，也不利于保持劳动关系的稳定，建议将此类合同规定为可撤销的合同。理由为：将是否撤销此类合同的选择权赋予受害方，受害方将占有主动地位，受害方可以选择撤销合同，也可以认可合同的效力，这既有利于保护受害方的合法权益，也有利于维护既有劳动关系的稳定性，与合同法的基本规定也保持了一致。
（十二）关于《调解仲裁法》第四十七、四十八和四十九条存在的问题《调解仲裁法》第四十七条规定了适用一裁终局制度的纠纷类型，第四十八条的规定却排除了一裁终局制度对劳动者一方的适用，第四十九条又规定了适用一裁终局制度时对用人单位在特定情况下的权利救济。立法者的本意是为了保护劳动者的权益，限制用人单位的权利，但在实践运作中却出现了衔接不严甚至互相矛盾的情况，缺乏可操作性。具体包括：1.一裁终局制度使用人单位面临救济权缺失的尴尬。对符合四十七条规定的争议，对用人单位实行一裁终局制度，即用人单位如对裁决有异议，不能象劳动者一样通过诉讼寻求救济。在具备四十九条规定的情形时，用人单位虽可申请撤销仲裁裁决，但对用人单位合法权益的保护是有缺失的。首先，用人单位只能就四十九条规定的情形行使撤销权，尚有部分情形不能得到救济。其次，立法关于撤销事由的规定，仅仅是从仲裁裁决的合法性予以审查，而不审查仲裁裁决内容的合理性。如果仲裁裁决在实体处理方面确有错误，用人单位该如何主张权利呢？
2.对适用一裁终局制度劳动争议的审查条件。关于审查条件，主要涉及以下问题有待明确：第一，《仲裁调解法》于2008年5月1日起施行。如果劳动争议发生在2008年5月1日之前，当事人诉至法院的时间是在2008年5月1日之后，则此类案件是否适用一裁终局制度？第二，第四十七条规定的&不超过当地月最低工资标准十二个月金额&，是指当事人申请主张的金额，还是仲裁裁决的金额？是按单项金额计算，还是按累计金额计算？&当地&的范围？第三，如果当事人的请求中不但有四十七条规定的争议，还有其他劳动争议，则如何处理？
3.劳动者和用人单位分别主张权利时的处理。如果双方对属于一裁终局的同一仲裁裁决均不服，劳动者按照第四十八条向基层法院起诉，用人单位按照第四十九条向中级法院申请撤销，如何处理？第一，劳动者起诉后，原仲裁裁决并不生效，在此情况下，用人单位行使撤销权的对象并不存在，提起撤销之诉也就缺乏基础和依据。而两个诉讼并存，岂非矛盾？第二，事实上，两案并不能同时进行审理，只有中止劳动者起诉一案的审理，待用人单位撤销之诉一案审理完毕之后再恢复审理。这势必会拖延诉讼时间，不利于纠纷的及时解决。第三，中级法院审理撤销之诉一案，审限应为多久？在调查中，多数法院建议删改《调解仲裁法》关于一裁终局制度的规定。
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抢沙发，第一个发表评论关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会）
　　广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会　关于适用《》、《劳动》若干问题的指导意见　　广东省法院、省劳动仲裁委就《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》答记者问　　广东省法院党组副书记、副院长凌祁漫就《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》的讲话　　广东省劳动保障厅副厅长、省劳动仲裁委员会副主任张凤岐就《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》的讲话
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会　关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见
　　为了及时公正处理劳动争议案件，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）等有关规定，结合我省实际情况，提出如下指导意见：
　　第一条 人民法院、劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件应遵循平等保护劳动者和用人单位合法权益、充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源、合法公正及时、法不溯及既往、法律效果与社会效果相统一等原则。
　　第二条 下列争议，应作为劳动争议处理：　　（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；　　（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的；　　（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的。
　　第三条 劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不作劳动争议处理。
　　第四条 人民法院受理破产申请后，劳动者对管理人列出的工资、经济补偿金、医疗费用等劳动债权清单提出异议，管理人不予更正，劳动者可以直接向受理破产申请的人民法院起诉。受理破产申请的法院是中级法院的，中级法院可以指定基层人民法院审理上述案件。
　　第五条 劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。
　　在建设工程施工过程中，作为实际施工人的自然人与其非法招用的劳动者产生纠纷，劳动者申请仲裁或起诉的，应将具备用工主体资格的发包方列为被诉人或被告，并可视案情需要将施工的自然人、转包人、违法分包人列为被诉人或被告、第三人。
　　第六条 当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定而直接向人民法院提起诉讼的，劳动者应向人民法院提交劳动争议仲裁委员会出具的已接受其申请材料的凭证及尚未受理的证明。
　　当事人以劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决而直接向人民法院提起诉讼的，人民法院经审查确实不存在鉴定、延误送达、移送管辖、案件排期及等待工伤复议、诉讼、评残结论等中止事由的，应予以受理。人民法院在审查时可以要求劳动者提供劳动争议仲裁委员会出具的《受理通知书》及尚未裁决的证明。
　　人民法院决定受理劳动者申请的，应在受理之日起五日内书面通知劳动争议仲裁委员会终结有关案件的仲裁。
　　第七条《劳动争议调解仲裁法》中规定的“三日”、“五日”，均指工作日。
　　第八条 劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款和《劳动争议调解仲裁法》第十六条的规定向人民法院申请支付令的，应符合《民事诉讼法》第十七章的规定。
　　人民法院裁定终结督促程序后，劳动者应先就劳动争议事项向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
　　第九条《劳动争议调解仲裁法》第四十七条应作如下理解：
　　（一）劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决；
　　（二）劳动者要求按国家法定标准执行工作时间、享受休息休假的争议，以及劳动者与用人单位发生本意见第二条规定的社会保险争议，仲裁裁决为终局裁决。
　　申请人的仲裁请求同时涉及仲裁终局裁决和非终局裁决事项的，劳动争议仲裁委员会应分别就仲裁终局裁决与非终局裁决事项作出裁决。
　　第十条 劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。但基层人民法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。
　　劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
　　中级人民法院在受理用人单位撤销仲裁裁决的申请后，或基层人民法院在受理劳动者对于终局裁决不服的案件后，均应在开庭审理前审查是否同时存在撤销仲裁之诉和劳动者不服终局裁决的起诉，以便两级法院就有关案件进行协调和沟通。
　　第十一条 劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会《受理通知书》向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。
　　劳动者的申请符合《民事诉讼法》第九十三条规定的，人民法院依法作出财产保全的裁定。劳动者在仲裁裁决生效或者人民法院判决生效后三个月内未申请人民法院强制执行，用人单位要求解除保全的，人民法院应当解除保全措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，也可提供保证人担保。
　　第十二条 劳动争议仲裁委员会依据《劳动争议调解仲裁法》第四十四条的规定将先予执行裁决移送被执行人住所地或财产所在地的基层人民法院执行时，应向人民法院提供以下材料：　　（一）移送执行函（函中注明案件双方当事人的联系电话及住所）；　　（二）先予执行的裁决书；　　（三）裁决书的送达证明。
　　第十三条 在人民法院审查用人单位撤销仲裁裁决的申请是否符合法定条件的期间，人民法院可不停止生效仲裁裁决的执行。
　　用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回的，又在执行程序中以相同理由提出不予执行申请的，人民法院不予支持。
　　第十四条 根据审理撤销仲裁裁决、执行仲裁裁决案件的实际需要，人民法院可以向作出原裁决的劳动争议仲裁委员会调阅案卷。在收到人民法院的函件后，劳动争议仲裁委员会应于五日内提供案卷。
　　人民法院在办理上述案件过程中作出的裁定，应当送作出原裁决的劳动争议仲裁委员会。
　　第十五条 用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外：
　　（一）用人单位对构成工伤并无异议的；
　　（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。
　　第十六条 日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。
　　第十七条 用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理。
　　用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理。
　　第十八条 外国人、港澳台地区居民在中国内地就业产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同约定支付劳动报酬。
　　第十九条 外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。
　　第二十条 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。
　　《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。
　　第二十一条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。
　　自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。
　　第二十二条 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：　　（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；　　（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；　　（三）通过非法劳务派遣的；　　（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
　　《劳动合同法》实施前，用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定，办理了解除劳动合同手续并依法支付经济补偿金的，工作年限不连续计算。
　　第二十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
　　第二十四条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未按当地规定的险种缴纳社会保险费为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
　　《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从日起开始计算。劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。
　　第二十五条 劳动者以用人单位在《劳动合同法》实施前未及时足额支付劳动报酬为由，请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，除符合最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形外，不予支持。
　　《劳动合同法》实施后，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持。
　　第二十六条 用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
　　用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
　　第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
　　第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
　　第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
　　劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
　　第三十条 《劳动合同法》实施后，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金，但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自日起计算，以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。
　　用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同须按月向劳动者支付二倍工资，其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。
　　第三十一条 本意见自下发之日起，供全省各级人民法院、劳动争议仲裁委员会参照执行。本意见施行前下发的有关指导意见与本意见规定不一致的，以本意见的规定为准。法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
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　　广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委就《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》
　　答记者问
　　6月23日，省法院、省劳动争议仲裁委员会联合制定下发了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》针对《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》实施后广东省劳动争议纠纷处理中普遍存在争议的问题，进一步细化了法律的原则性规定，统一了全省法院、劳动仲裁委处理劳动争议纠纷的尺度，强化了法院与劳动仲裁委在劳动争议处理流程中的协调与配合，必将对全省劳动争议纠纷的处理产生重大影响。据了解，《意见》也是《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》实施后，高级法院、劳动仲裁委在贯彻实施过程中制定的第一部指导性意见，具有较强的创新性和可操作性，将为最高法院制定有关司法解释提供重要借鉴。日前，省法院党组副书记、副院长凌祁漫与省劳动和社会保障厅副厅长、省劳动争议仲裁委员会副主任张凤岐就《意见》涉及的问题接受了记者的专访。
　　问：《意见》对于社会各界比较关注的无固定期限劳动合同问题，有哪些具体的规定？
　　答：《劳动合同法》第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这是《劳动合同法》对《劳动法》的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。全省各级法院、劳动争议仲裁委员会在以后的劳动争议处理中要严格加以适用，对符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持。根据《意见》的规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
　　问：《意见》规定哪几类社会保险争议能纳入劳动争议处理范围？
　　答：包括三种类型：（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。《意见》首次明确上述社会保险争议应作为劳动争议案件受理，有力保障了劳动者在社会保险权利受到侵害时，能够依靠劳动仲裁、民事诉讼途径获得法律救济。
　　问：《意见》对涉及退休人员、外国人、外国企业代表机构等特殊主体的用工关系作了哪些特别规定？
　　答：《意见》规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理；已享受养老保险待遇或退休金的人员与用人单位形成的用工关系按雇佣关系处理。外国人、港澳台地区区民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国企业/港澳台地区企业及其常驻代表机构直接招用中国雇员的，形成的用工关系按雇佣关系处理。
　　问：对用人单位可能出现转移财产、负责人逃匿等情形的，《意见》有什么处理措施？
　　答：为切实保障劳动者的合法权益，避免用人单位在劳动仲裁期间通过转移财产、负责人逃匿等情形来规避自己应尽的法律义务，《意见》对劳动者在劳动仲裁期间申请诉讼保全的程序作出了可操作性的规定。根据《意见》第十一条的规定，劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会的《受理通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。符合规定的，人民法院在48小时内应作出财产保全裁定，采取查封、扣押、冻结用人单位财产等强制措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，可提供保证人担保。上述规定将劳动仲裁与人民法院诉前财产保全完全衔接起来，避免劳动者在劳动争议处理终结后无法执行到应得款项的情形发生，可最大限度保护劳动者的合法权益。
　　问：劳动者与用人单位于2007年12月解除劳动关系，劳动者到日才因经济补偿问题申请劳动仲裁，适用60天还是1年的仲裁申请时效？
　　答：适用《劳动法》60天的仲裁申请时效。根据《意见》的规定，日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。上述规定是为了避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，体现了诉讼的公平原则。
　　问：如果在广州工作的某劳动者同时提出要求用人单位支付加班费5000元、工伤医疗费6000元、解除劳动关系的经济补偿金15000元，其中哪几项请求应属于劳动争议仲裁委员会终局裁决？
　　答：根据《意见》的规定，劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。以广州市目前的最低工资标准860元作为计算基数，劳动仲裁终局裁决的上限为10320元。如果劳动者同时提出上述三项仲裁请求，其中加班费5000元、工伤医疗费6000元的仲裁请求属于劳动仲裁终局裁决的范围，解除劳动关系的经济补偿金15000元不属于劳动仲裁终局裁决的范围。
　　问：加班工资的计算基数怎样确定？
　　答：根据《意见》第二十八条的规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。用人单位与劳动者在劳动合同中约定,或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，按约定或规定执行。
　　问：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，由谁来证明？
　　答：由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。《广东省工资支付条例》规定工资支付台帐应当至少保存二年，因此劳动者如果追索两年前的加班工资，对两年前的考勤、工资支付情况需由劳动者举证证明。
　　问：劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位能否终止劳动关系，是否需要支付经济补偿金？
　　答：《意见》为引导当事人积极协商和签订书面劳动合同，对劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的，允许无过错的用人单位终止劳动关系。自用工之日起一个月内终止的，用人单位无须支付经济补偿金；自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由提出终止劳动关系的，仍须支付经济补偿金。
　　问：用人单位变更投资人，劳动者能否要求与用人单位解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金？
　　答：《意见》规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。
　　问：劳动者能否以用人单位未依法参加社会保险为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？
　　答：根据《意见》第二十四条的规定，《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从日起开始计算。
　　问：《指导意见》对竞业限制作了哪些规定？
　　答：《意见》规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。
　　问：依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于劳动仲裁委作出的终局裁决，实践中可能会同时出现劳动者向基层人民法院起诉而用人单位向中级人民法院申请撤销的情况。当上述情形发生时，如何处理？
　　答：上述情形确实可能引起诉讼程序的混乱。对于因终局裁决案件引发的撤销仲裁之诉与劳动者起诉的协调问题，《意见》进一步理顺了两种诉讼程序，防止基层人民法院和中级人民法院同时对实质相同的一个案件进行审理。《意见》第十条规定，劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
　　问：国务院今后可能会出台《劳动合同法实施条例》，《意见》与以后出台的法规、规章、司法解释等如何衔接？
　　答：《意见》仅供全省各级法院、劳动争议仲裁委员会参照执行，如法律法规、司法解释有新规定的，按法律法规、司法解释的规定执行。
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　　广东省法院党组副书记、副院长& 凌祁漫　　（在省法院与省劳动仲裁委员会联合新闻发布会上的讲话）
　　（日）
　　各位新闻媒体的朋友们：
　　下午好！欢迎各位参加今天的新闻发布会。首先请允许我代表省法院，向长期以来关心支持法院工作的记者朋友们表示衷心的感谢！
　　今天的新闻发布会主要是向大家通报，由省法院与省劳动仲裁委员会联合制定下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的有关内容，下面我就该指导意见出台的背景和主要内容，给大家做个扼要介绍。
　　一、《指导意见》出台的指导思想和主要背景
　　大家知道，今年1月1日起正式实施的《劳动合同法》和5月1日正式实施的《劳动争议调解仲裁法》，对我国劳动合同制度和劳动争议处理制度作出了一系列新规定，进一步加大了对劳动者权益的保护力度，劳动争议的诉讼案件也随之大幅增加。广东作为经济大省、劳动争议案件收案数一直居全国首位，约占此类案件全国法院收案总数的近三分之一。据统计，截至6月30日，全省法院上半年新收劳动争议案件39767件，同比增加了24338件，增幅达157.7％；其中，珠三角地区上半年新收38381件，同比增长 160.1％，案件数量占到全省的96.5％，呈“井喷”之势。今年前5个月，仅深圳一市就受理劳动争议仲裁案件19784件，同比增长250%，超过去年全年收案总数。
　　为积极应对这些新情况，针对劳动争议案件处理中存在的法律适用问题，省法院与省劳动争议仲裁委员会通过深入调研，在广泛征求各方意见的基础上，联合制定了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》。此次，联合制定下发的《指导意见》，首开全国“裁审统一标准”的先河。
　　在制定这个《指导意见》的过程中，我们坚持了四点基本原则：一是坚持对劳动者和用人单位的合法权益平等保护的原则，促进和谐劳动关系的构建；二是坚持法不溯及既往原则，以案件事实发生时间作为法律适用的选择标准；三是坚持法律效果与社会效果相统一的原则，实现劳动者权益保护与社会经济发展的平衡；四是坚持充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源原则，保障劳动争议审判的公正、高效运行。
　　二、《指导意见》的主要内容：
　　《指导意见》共三十一条，包含基本原则、程序性规定、实体性规定三部分。重点是解决“三种衔接”，规范“三无”情况的处理。“三种衔接”是指审判程序与仲裁程序的衔接、审判程序中案件管辖的衔接、新旧调处机制之间的衔接。即：
　　一是审判程序和仲裁程序的衔接。在现行劳动争议处理体制下，无论对于终局裁决案件还是非终局裁决案件，都存在审判与仲裁程序的衔接问题，只有解决好这个问题，才能使劳动争议案件得到及时、公正、高效处理。《意见》对于因仲裁逾期直接起诉的案件、劳动者申请支付令程序、终局裁决与非终局裁决区分标准、劳动仲裁过程中的财产保全、先予执行裁决的移送执行、调阅仲裁案卷等问题作了明确规定，加强了法院与劳动仲裁委在处理上述问题时的程序衔接。
　　二是审判程序中案件管辖的衔接。对于因终局裁决案件引发的撤销仲裁之诉与劳动者起诉的协调问题作出了明确规定，防止基层人民法院和中级人民法院同时对同一个案件进行审理。《意见》第十条明确规定：“劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。”
　　三是新旧调处机制之间的衔接。《劳动争议调解仲裁法》对当事人仲裁时效和诉权作出了新的规定，为保证新法的顺利贯彻实施，妥善解决新法实施前发生而在新法实施后受理案件的处理，《意见》第十六条明确：“日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。”这样规定，避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，较好地诠释和实现了立法的原有意图，体现了公平原则。
　　对于劳动争议纠纷中常见的“三无”情况(即:无固定期限劳动合同关系；无加班费计算方法；无经民主议定程序规章)，以及社会关注的热点问题等，《指导意见》也作了具体规定，主要体现在以下几个方面：
　　一是进一步明确劳动争议案件的受理范围。对于住房公积金争议、退休返聘、外国人非法就业、外国机构非法招用等案件是否纳入劳动争议案件受理范围，作出了明确的规定，统一了全省法院、劳动争议仲裁委员会的案件受理标准。为充分维护劳动者的合法权益，《意见》还首次明确界定了社会保险争议的受理范围，明确规定以下争议均应按劳动争议处理：（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。
　　二是明确了《劳动合同法》一些重要条款的理解。《意见》对于民主议定程序、劳动者拒签劳动合同的法律后果、规避签订无固定期限劳动合同行为的效力、经济补偿金与赔偿金是否并用等问题，统一了全省法院、劳动争议仲裁委员会的执法尺度。《意见》还首次明确了加班工资的举证责任及追索时间，规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”
　　三是回应了社会关注的热点问题。《劳动法合同法》第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这也是对《劳动法》的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。全省各级法院、劳动争议仲裁委员会实践中要严格加以适用，对符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持。用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
　　记者朋友们，当前我国社会已进入了一个既是黄金发展期又是矛盾凸显期的关键时期，规范和调整好劳动关系对于保护劳动者权利，促进经济和社会的全面协调发展至关重要。《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》作为调整我国社会主义劳动关系的重要法律，它的正确、全面实施对于保护劳动者的合法权益，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济社会全面进步，具有十分重要的意义。全省法院将继续实行快立、快审、快执原则，依法最大限度地维护劳动者合法权益；继续为劳动者提起和参与诉讼提供便利条件；继续实行有利于劳动者的举证制度和诉讼保全制度。
　　同时，我们也看到了，劳动立法、司法和执法活动关系到劳动者的切身利益，关系到企业的健康发展，关系到整个社会的和谐稳定。及时、公正、高效处理劳动争议案件，需要法院、劳动仲裁委的大力配合和通力合作。我们将按照十七大精神的要求，坚持以人为本、树立和落实科学的发展观，按照构建社会主义和谐社会的要求，以保障在全社会实现公平正义为目标，指导我们的劳动、司法和执法等各项活动，切实做到依法调整劳动关系，保护劳动者利益，促进企业的发展，推进经济社会全面进步。
　　谢谢大家！
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