上海市第三中级人民法院
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我国刑法关于走私犯罪的立法模式，经历了从单一化到多元化的变化，1997年刑法将走私拓展为类罪名，根据不同性质的物品来确定罪名，主要有走私普通货物、物品罪，走私国家禁止进出口的货物、物品罪，走私武器、弹药、淫秽物品、珍贵动物、珍贵动物制品等特定物品罪。从走私行为类型的角度来看，走私可以分为通关走私、绕关走私、后续走私、间接走私等。刑法第155条：“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚：（一）直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；……”，明确规定直接购私行为在法律上会被评价为“间接走私”。如果没有刑法第155条的特殊规定，直接购私的本质是掩饰、隐瞒犯罪所得，应按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行处理。间接走私不是典型的走私行为，亦不是走私帮助行为，而是单独以走私罪论处的行为。将直接购私行为拟制为间接走私，是因为购私者在一定程度上帮助了直接走私者实现走私犯罪目的，使得走私货物更加容易进入流通领域。因此，为了严厉地打击走私犯罪，将直接购私行为拟制为间接走私，旨在通过较重的刑罚来增加犯罪成本，遏制走私犯罪的高发势头。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定：“直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口的物品，或者没有合法证明，在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类，分别依照刑法第151条、第152条、第153条、第347条、第350条的规定定罪处罚。”可以发现，间接走私作为走私的一种类型，没有独立的罪名和刑期，定罪量刑的标准与直接走私完全一致，即按照直接购私人实际购买的货物、物品认定走私罪名，若收购的是普通货物、物品将依据偷逃应缴税额确定量刑幅度。这样的规定在一定程度上造成间接走私法律适用的困境。笔者将以洪某玉走私普通货物案为例，揭示间接走私法律适用的困境，并试图提出解决方案。
一、间接走私法律适用的困境
公诉机关起诉指控：2018年3月至2019年4月间，被告人洪某玉为牟取非法利益，在明知鲍某红等人从事走私白糖活动的情况下，仍直接向其购买走私入境的白糖，后通过“海上钢琴师”“是我非我”“旺仔牛奶糖”“太阳能热水器”等多个微信号联系国内买家进行销售，并通过巫某冰、郑某贵、林某旗、林某月、李某奇等人的银行账户收取货款，从中赚取差价。经上海浦江海关计核，被告人洪某玉直接向走私人非法收购走私进口的白糖，偷逃应缴税额共计人民币元。
上海市第三中级人民法院经审理查明：2018年3月至2019年4月间，被告人洪某玉为牟取非法利益，在明知鲍某红等人从事走私白糖活动的情况下，经与鲍某红联系商议后，仍通过“海上钢琴师”“是我非我”“旺仔牛奶糖”“太阳能热水器”等多个微信号联系王某卫、胡某华、张某浩、李某龙等国内买家进行加价销售，并以巫某冰、郑某贵、林某旗、林某月、李某奇等人的银行账户收取白糖货款，扣除中间差价后转账给鲍某红团伙掌握的银行账户。经上海浦江海关计核，被告人洪某玉采用上述方式参与走私白糖，偷逃应缴税额共计人民币元。据此，以走私普通货物罪判处被告人洪某玉有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币150万元；走私犯罪违法所得予以追缴。
检察机关起诉指控的事实和法院经审理查明的事实，看似差别不大，但寥寥数字的改变，不仅改变了被告人的行为定性、法律适用，而且改变了下游购私者的罪、刑。一审宣判后，被告人洪某玉未上诉、检察院亦未抗诉。一审判决已发生法律效力。
该案的案件事实并不复杂，基本的行为模式是：鲍某红团伙（走私白糖入境）洪某玉（购买销售或帮助分销）洪某玉的下家（购买白糖）。公诉机关起诉指控洪某玉直接向鲍某红团伙收购走私货物，系间接走私；辩护人提出洪某玉是协助鲍某红团伙销售白糖的从犯，系直接走私。案件的争议焦点在于洪某玉的行为定性，洪某玉的行为究竟构成直接走私还是间接走私？为了解决这个问题，以该案涉及的偷逃应缴税额250万元以上为例，通过表一说明直接走私与间接走私的区别。
通过表1，可以发现困境一：直接走私的行为危害性远远大于法律拟制的间接走私，但二者主刑和附加刑无任何区分，完全一致的量刑标准违背罪责刑相适应原则。
表1 直接走私与间接走私的区别
既然直接走私和间接走私定罪量刑的标准完全一致，控辩双方的争论有意义吗？这引发了间接走私法律适用的第二重困境。该案中，根据控方意见，洪某玉的行为构成间接走私，需要自己对全部犯罪行为承担责任，洪某玉的刑期应当在有期徒刑10年以上且独立承担全部罚金；根据辩方意见，洪某玉系直接走私团伙成员，在犯罪团伙中起次要作用，系从犯，可以从轻或者减轻处罚，即洪某玉的刑期可能降格为有期徒刑3年至10年，罚金刑可以与犯罪团伙共担。（如表2所示）
表2 控辩双方的争议内容
由此，可以发现困境二：在偷逃应缴税额相同的情况下，不考虑其他量刑情节，事前通谋的购私者可能认定为从犯，可以从轻或减轻处罚，罚金刑团伙共担；未通谋的购私者不可能认定为从犯，不能从轻或减轻处罚，罚金刑自担。因为存在量刑上的明显不平衡，导致在司法实践中，购私行为人极力证明自己与走私团伙构成共同犯罪。该案辩方意见的逻辑就在于，在现行法律规定的前提下，尽最大可能为洪某玉争取尽可能低的刑期。
走私犯罪作为典型的上下游犯罪类型，洪某玉的定罪量刑不仅影响自己，而且对下家的定罪量刑影响重大。鲍某红团伙构成走私普通货物罪，为直接走私，如果洪某玉被认定为鲍某红走私团伙成员，洪某玉的行为仅仅是帮助走私团伙销售白糖，属于分工不同，洪某玉构成直接走私，洪某玉的下家构成间接走私；如果洪某玉被认定为独立个体，向鲍某红团伙购买白糖并加价销售给他人，洪某玉为间接走私，洪某玉的下家构成掩饰、隐瞒犯罪所得。（如图1所示）
图1 洪某玉行为定性对下家的影响
上游行为人的定性对下游行为人的定性影响重大，尤其是，下游购私者向多人直接购买走私货物时，矛盾就更加凸显了。当一个行为人向两个或两个以上的卖家直接收购走私货物时，由于多个卖家的地位不同，行为人可能因为同一类型的收购行为而构成不同的罪名。以洪某玉的下家之一胡某华购私案为例，可以清楚地说明这一问题。
公诉机关指控胡某华向鲍某红走私团伙、郑某国走私团伙收购白糖（行为一），系间接走私，构成走私普通货物罪；同时指控胡某华向洪某玉收购白糖（行为二），构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚。胡某华向不同卖家收购白糖，因卖家地位性质不同，而导致罪数差异和量刑差异。（如表3所示）
表3 洪某玉下家胡某华的定罪量刑
通过表3，可以发现困境三：对于向不同人收购货物的购私者来说，购私者仅仅实施了同一性质的购私行为，却因为上家地位的不同，要面临数罪并罚的可能。数罪并罚，意味着行为人的刑期至少在数刑中最高刑期以上。
由胡某华走私普通货物案可以引申出：A（直接走私）售卖走私货物给B（间接走私），B又售卖走私货物给C（掩饰、隐瞒犯罪所得），同时，C又从A这里直接购买了货物，按照现行法律规定，C构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和走私普通货物罪（间接走私），应当数罪并罚。刑法体系中，多次抢劫、多次敲诈勒索，都是以一罪论处，而走私作为非暴力型犯罪，行为人多次收购走私货物，只是因为上家地位不同而承担数罪并罚的后果，这样的区分不利于刑法体系内在逻辑的统一性。
二、间接走私法律适用的现状
通过对洪某玉走私案和胡某华走私案的分析，清晰地揭露了间接走私法律适用的“三重困境”，这三重困境导致了间接走私法律适用的难题——对直接购私者的定罪量刑不能做到罪责刑相适应。当然，这个难题在司法实践中一直存在，各地法院的做法也不尽相同，主要分为以下几种类型。
（一）严格按照法律规定判处主刑和附加刑
浙江胡某明等人向他人非法收购走私柴油案，胡某明偷逃应缴税额元，被判处有期徒刑10年6个月，并处罚金500万元。贵州周某学向走私团伙购买走私大米案，周某学偷逃应缴税款元，被判处有期徒刑10年，并处罚金263万元。从严格适用法律的角度来看，这类案件的量刑均在法律规定的幅度内，并无不当。但是，忽视直接走私与间接走私社会危害性的不同而直接判决是不适当的，与其他法院判处的类似案件进行横向对比，会发现量刑明显不平衡、适法不统一。
（二）主刑上做到罪责刑相适应，附加刑不变
为了实现量刑平衡，实践中，可能会出现法官偏离法律进行正当性裁判的情况。广东王某来直接购买保税货物案，王某来偷逃应缴税款元，法院判处其有期徒刑4年，并处罚金76万元。上文提到的胡某华走私普通货物案，法院认定胡某华偷逃应缴税额1187万余元，仅成立走私普通货物罪一罪，考虑到胡某华具有自首等量刑情节，对其减轻处罚判处有期徒刑3年，并处罚金1188万元。从这些案件的处理来看，司法者已经意识到直接走私与间接走私量刑上的不平衡，并且有意识地予以区分，在偷逃应缴税额相同的情况下，司法者通过综合考虑立功、自首等量刑情节，使得对间接走私行为人主刑的判处实现罪责刑相适应，但是在罚金刑上，严格按照法律规定进行判处。
（三）主刑上做到罪责刑相适应，同时改变附加刑
1.直接在偷逃应缴税额一倍以下判处罚金刑
浙江的范某江走私普通货物案，范某江经人介绍从走私团伙处购买走私柴油共计升，偷逃应缴税额元，法院未认定范某江构成从犯，直接判处其有期徒刑3年，罚金12万元。再比如郭某添等人走私“红油”案，郭某添、黎某阳、郭某雄三人向走私人收购“红油”，偷逃应缴税额分别为元、元、元，三人无自首等减轻处罚情节，法院对三被告人判处有期徒刑且适用缓刑，罚金分别为16万元、10万元、4万元。这类案件中，法院不考虑被告人是否具有减轻处罚的情节，直接在偷逃应缴税额一倍以下判处罚金。
2.通过减轻处罚在偷逃应缴税额一倍以下判处罚金刑
走私普通货物、物品罪的主刑有3年以下有期徒刑或拘役、3年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或无期徒刑三种刑期幅度，可以在三个幅度内从轻或者减轻处罚，但是罚金刑只有偷逃应缴税额1倍以上5倍以下这一量刑幅度，10年以上有期徒刑或无期徒刑多了一项没收财产。一般认为，从轻、减轻处罚适用于主刑、附加刑。针对走私普通货物罪的罚金刑，一种观点认为，罚金刑只能在这个量刑幅度内进行选择，即使对行为人减轻处罚，判处罚金至少应当在偷逃应缴税额的1倍以上；另一种观点认为，对行为人减轻处罚时，罚金刑可以在偷逃应缴税额的1倍以下进行判处。司法实践中，对于购私者来说，承担偷逃应缴税额一倍以上的罚金过重，远远超出违法所得的数额。为了避免空判，法院可能会通过综合考虑被告人具有自首、从犯等情节对其减轻处罚，从而在偷逃应缴税额1倍以下判处罚金。例如刘某静非法收购燃料油案，刘某静偷逃应缴税额元，法院认定刘某静系从犯并对其减轻处罚，以走私普通货物罪判处刘某静有期徒刑5年，并处罚金80万元。
司法实践中很少出现严格按照法律规定对间接走私类比直接走私进行处理的情况，毕竟，现代社会需要的不是“司法机器”，排斥法官主观能动性的“机械法学”早已被时代抛弃。法官在遵守法律规定的前提下，兼顾考虑法律原则、法律精神，通过主从犯的认定等手段调和矛盾，运用法律发现、法律解释、漏洞填补、利益衡量等方法实现公平正义，是在现行法律框架下所做的最好的努力。但是，各地法院做法不同，导致较大的量刑差异。
三、间接走私法律适用的出路
间接走私法律体系内部存在的困境，导致各地法院判决相差较大，无法做到罪刑均衡，更无法实现“罪当其罚、罚当其罪”。因此，要破解这一困境，可以从司法和立法两个角度进行考虑。
（一）司法角度：合理运用事前、事中通谋理论
刑法第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条明确了“与走私罪犯通谋”的理解问题，通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。根据这个理解，刑法第156条中的“通谋”与刑法第25条中的“共同故意”没有实质区别，因此可以认定，刑法第156条是注意规定。即使没有这一法律规定及相关司法解释，走私犯罪作为刑法分则规定的一种犯罪类型，受到刑法理论和刑法总则的约束，依然可以对事前、事中形成共同走私故意的行为人认定为共同犯罪。需要提醒注意的是，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条第2项中“多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的”的规定，并不是说运用此项规定就不需要证明提供帮助者的主观故意，运用推定方式或者证明方式，都需要考虑行为者的主观状态。
上文提到的洪某玉走私普通货物案，法院认定洪某玉的行为系直接走私，主要依据就是洪某玉与鲍某红走私团伙构成事前通谋。尽管可以有预见性地认为，实务中辩护人会倾向于将直接购私行为人认定为直接走私团伙的从犯，但认定的核心在于案件证据，需要考虑购私人与走私团伙形成通谋的时间节点，对于多次、连续的购买行为，可以从犯罪模式入手。
以洪某玉走私普通货物案为例，该案的犯罪模式是，洪某玉从鲍某红处得知走私时间、到货时间、货物价格、卸货地点等信息后，向下家发布相关信息，根据下家要求与鲍某红沟通所需白糖的数量、价格等信息，通知下家到码头装货，过磅后将磅单、打款账号、集卡司机联系方式等发送给鲍某红团伙，下家转账成功后鲍某红团伙根据指令放货，整个犯罪即完成。洪某玉与鲍某红走私团伙联系紧密，洪某玉主观上明知鲍某红团伙走私白糖的时间、地点、模式，客观上实施了联系下家销售白糖、转发银行账户支付白糖货款、安排车辆至码头接货等行为，这些行为在鲍某红团伙走私犯罪既遂前或实施过程中即已经开始，对鲍某红团伙上游犯罪起到了参与、配合、协助的作用。洪某玉的犯罪故意产生于鲍某红团伙犯罪实施前或实施中，与间接走私行为人在上游犯罪实施完毕后才产生收购走私货物的犯意并实施收购行为完全不同。洪某玉与鲍某红的供述可以相互印证，即使二人事先没有共谋，但事中达成合意，且二人之间的行为持续时间长达一年有余，是长期多次的合作关系，依法仍可认定为事前通谋。据此，该案得到妥善处理。从共同犯罪角度展开分析，这也得到了司法实践的认同，“在认定共同犯罪的基础上，基于购私者与直接走私者的社会危害性有明显区别，一般可以认定购私者为从犯，从而实现罪刑相适应。”
尽管根据相关证据，洪某玉的行为系直接走私，可以认定洪某玉为从犯并对其减轻处罚，但是在现行法律规定下，洪某玉的下家会被定性为间接走私，从而回到困境一。个案的解决，不能摆脱法律适用的体系性困境，所以需要从立法层面形成逻辑自洽、完整的解决方案。
（二）立法角度：完善定罪量刑的标准
目前来看，司法层面扩张共犯认定的变通模式不能彻底解决间接走私法律适用的困境，只能在一定程度上实现个案正义，当司法实践中暴露出“类案异判”的乱象时，应当重新审视现有理论，创立更为明确的立法规定。大致有以下三个方案。
1.保留刑法第155条，完善相关规定
走私普通货物、物品行为严重破坏国家对外贸易管制政策，扰乱海关监管秩序，极大妨害了国家经济发展，历来是刑罚打击的重点。收购行为本身是一种掩饰、隐瞒犯罪所得，法律将其拟制为间接走私，立法初衷是彰显对走私打击的严厉性，现在，面对走私犯罪高发的高压态势，这一法条有存在的合理性和必要性。但是，需要从以下几个角度进行完善。
首先，规范刑法第153条和第155条的衔接适用。从法律条文来看，第153条规定的是“偷逃应缴税额较大”，第155条第一款规定的是“数额较大”。虽然没有明确“数额较大”中的“数额”指的是走私货物、物品的价值，还是偷逃应缴税额，但对于涉税型走私，一般应当以偷逃应缴税额的数额定罪量刑。司法实践中，法院处理此类案件亦是将“偷逃应缴税额”和“数额”视为同一含义，但是条文表述的不一致，会影响法律体系的整体协调性。建议将第155条第1款中的“数额较大”修正为“偷逃应缴税额较大”。
其次，针对间接走私设置合理的罚金刑。就罚金刑而言，法律针对走私犯罪规定了偷逃应缴税额一倍以上五倍以下的罚金，旨在惩罚偷逃关税的行为，如果行为人如实申报并缴纳关税，则不可能存在偷逃应缴税额的问题。对于同一批次走私货物，理论上只可能偷逃应缴税额一次，直接走私理应以偷逃应缴税额为依据判处罚金，但是间接走私作为法律拟制的走私行为，针对同一批货物再次以偷逃应缴税额为依据判处罚金，可能存在判决依据不当的问题，而且有“重复处罚”之嫌。因此，建议间接走私的罚金刑设置参照掩饰、隐瞒犯罪所得罪，表述为“并处罚金”。
最后，为了实现罪责刑相适应，可以将刑法第155条修改为“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定从轻或者减轻处罚……”。用设置原则性规定的方式，既保留对间接走私从严打击的可能性，又赋予法官一定的自由裁量权，做到罪刑均衡。关于减轻处罚能否在偷逃应缴税额一倍以下判处罚金的问题，法律和相关司法解释没有明确规定，实务中亦没有统一的做法。张明楷教授曾经提出：“既然决定对犯罪人减轻处罚，就只能是低于法定最低刑判处刑罚，故在最低刑为管制的情况下，只能选择附加刑。”对于主刑的减轻处罚，尚且可以从主刑减轻为附加刑，对于判处罚金刑的附加刑，在法律规定的最低数额以下判处，符合减轻处罚的立法目的。
从表面上看，法律赋予法官从轻处罚、减轻处罚的自由裁量权，可以实现实质正义。但是，用设置原则性规定的方式规避罪刑不平衡有一定的风险，不仅冲击了刑法体系中关于法定从轻处罚情节和减轻处罚情节的规定，而且即使能够实现个案正义，却会造成更大的“不正义”。以走私普通货物、物品罪（直接走私）为例，刑法第153条明确规定了对于偷逃应缴税额较大、巨大、特别巨大的量刑幅度，但在司法实践中，对于案件事实和性质基本相同的案件，各地法院的判决相差较大，甚至同一法院也不能做到“同案同判”。
2.删除刑法第155条
目前，通过完善刑法第155条的方式不能很好地解决间接走私法律适用的困境，因此，可以考虑删除第155条。删除第155条后，对于购买走私货物的行为人，按照相关法律规定进行处罚即可。走私犯罪的立法呈现出犯罪圈扩大的特点，入罪门槛相对较低，规定过于严苛，导致实践中刑罚过度。在这样的前提下，将直接购私拟制为间接走私，打击过于严厉，间接走私的社会危害性低于直接走私，完全相同的法定刑配置不利于实现罪责刑相适应。而且，走私犯罪的本质特质是违反海关法规、逃避海关监管，直接购私者并不直接违反海关法规、逃避海关监管，刑法第155条的创立有其特定的历史背景，目前来看，将直接购私拟制为间接走私的法律规定不仅具有逻辑缺陷，而且不符合刑法的谦抑性。
法律将直接购私拟制为间接走私，目的是为了加大对直接购私者的惩罚力度，但是就像贝卡利亚主张的，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，……。”打击走私，不一定必须通过加重刑罚来实现打击效果，“那种迷信刑罚的威慑力，尤其是迷信重刑对未然之犯罪的遏制效果以及对已然之犯罪人的矫正功能的观点，是不足取的。”现在走私犯罪形势依旧严峻，主要原因不在于法律规定不够严苛，而在于未做到“法之必行”。走私的高额利润刺激走私者铤而走险，近年来，走私人员反侦查意识逐渐增强，作案手法越来越隐秘，甚至呈现团伙化、集团化的趋势，而我国的地理位置决定了海关监管的难度较大，难免会出现“打击不够”的情形。打击走私犯罪，相关部门应在加强线索排查、协作联动、源头治理等方面下功夫，不能仅仅依靠刑事制裁，更不能寄希望于严苛的法律条文，应当坚持预防与惩治相结合，从而实现法律效果与社会效果的统一。
3.设置独立的罪名、主刑、附加刑
有观点认为，仅仅删除刑法第155条，不利于对购买走私货物行为的打击，可能会造成走私货物更迅速地流入市场。直接购私的本质是掩饰、隐瞒犯罪所得，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪的最高刑期为七年有期徒刑，直接购私者类比直接走私者最高可被判处无期徒刑，量刑差异过大，直接购私者，往往获利并不高，却要承担与此不相适应的罪责。因此，从立法层面考虑，可以对购私行为设计独立的罪名、主刑和附加刑，并对定罪量刑的标准予以清晰规定，不能仅仅参照直接走私的法律适用。有学者提出，可以参照掩饰、隐瞒犯罪所得罪和洗钱罪等罪名的刑期设置，针对购私行为设置“收购走私货物、物品罪”，分为五年以下有期徒刑和五年以上十年以下有期徒刑两个量刑档次，同时根据货物价值或偷逃应缴税额一定的百分比设置罚金刑。走私和购私的主观恶性程度不同、行为具体表现不同、社会危害后果不同，对两类行为分别设置罪名和刑罚，不仅能够实现严厉打击走私犯罪的目的，而且能够在一定程度上解决间接走私法律适用的困境。
间接走私的社会危害性低于直接走私，根据相关法律法规，间接走私的定罪量刑与直接走私完全一致，导致司法实践中出现困境。可以达成共识的是，处理走私罪坚持罪刑均衡原则和实质解释论立场，但是司法者运用法律技巧可能能够使个案得到公正处理，却不能做到“同案同判”。刑法修正案（十一）施行以后，自洗钱行为亦构成洗钱罪，此种情况下，直接走私、间接走私、洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得等多个犯罪之间的界限及罪数关系将更加复杂，可以预见，司法者面临的困境更大了，从长远来看，需要完善相关法律法规。
来源：《上海法学研究》集刊
