公司解聘高管，是否无需适用《劳动合同法》？
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公司解聘高管，是否无需适用《劳动合同法》？
&&作者：周缘求& 江苏云崖律师事务所律师&有一种很流行的观点认为，解聘公司高管是董事会的职权，不适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定，人民法院无权对解聘高管的董事会决议的合法性进行司法审查。比如，2016 年 8 月 24 日至 26 日，江苏省高级人民法院民一庭在常州组织召开全省民事审判工作例会，对民事审判中存在的 25 个疑难问题统一了执法尺度。其中，关于企业管理人员是否按劳动关系处理，会议认为，应区分高管和一般管理人员：（1）对企业高管，存在聘用合同的，视为平等主体之间的合同，发生争议，从其约定。（2）对企业一般管理人员，与企业之间具有劳动关系，发生争议，有约定按约定，没有约定按法定。&本人不同意这一观点，理由如下：&1．解聘公司高管固然是董事会的职权，但董事会行使这一职权是否合法，人民法院有权进行审查。&2013年修改的现行《公司法》第46条第9项规定，董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。人们据此认为，决定解聘公司高管是董事会的职权，遵循公司自治的原则，人民法院不应对解聘公司高管的董事会决议进行司法审查。&在《公司法》中，公司的权力决策机构分为三个层次：股东会、董事会和经理，并分别在第37条、第49条、第49条对三者的职权做了规定，但公司法关于公司内部治理机构如何行使职权的规定，并不代表股东会、董事会和经理行使职权不需要接受法律的审查。因为，现行《公司法》第22条第1款明确规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。&再举个现成的例子，快播公司因涉嫌传播淫秽物品被行政处罚，快播公司是不是可以抗辩说：这是股东会和董事会依照公司法规定职权所作出的决议，属于公司自治的范围，人民法院无权进行审查？！&既然《公司法》规定内容违反法律、行政法规的董事会决议无效，为何董事会作出解聘公司高管的决议就可以不接受司法审查呢？《劳动法》、《劳动合同法》不是国家法律吗？&2．最高法院第10号指导案例“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司决议撤销案”中的裁判要点，无法作为董事会解聘高管不受法院司法审查的理由。&最高法院指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司决议撤销案”的裁判要点认为：人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查：会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程，以及决议内容是否违反公司章程。在未违反上述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。&首先，正如该案二审承办人顾继红法官所指出的，这是一个董事会决议撤销案件，并非董事会决议无效案件，所适用的法律条款是《公司法》第22条第2款而并非第1款，因此，在法院经审理查明后，认为董事会的召集程序、表决方式并未违反法律、行政法规或者公司章程，决议内容并不违反公司章程的，判决驳回李建军的诉讼请求，在法律上并没有问题。但是，对于这个案件，我有两个疑问：其一，为何李建军没有根据《公司法》第22条第1款以董事会决议违反法律规定为由提起无效之诉？难道是上海高院对此早有规定，所以代理律师选择避其锋芒另辟蹊径？！其二，为何李建军选择了公司决议撤销之诉而没有直接申请劳动争议仲裁？或者，一个可能的解释是，公司只是解聘了其总经理职务但并未解除其劳动合同，所以其无法提起劳动仲裁。&其次，对这个指导案例，我特别不能接受和理解的是，这明明是一个董事会决议撤销纠纷，为何要在裁判要点中夹带私货，说什么“解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围”？！为什么不属于司法审查的范围？法律依据何在？&如果仅仅解聘总经理的职务而不解除劳动合同，属于劳动合同变更的范畴，根据《劳动合同法》第35条的规定，变更劳动合同，必须经双方协商一致，且应当采取书面形式，公司无权单方任意变更劳动合同。因此，除非符合法定情形，比如：《劳动合同法》第40条第1项的不胜任工作、第40条第3项的客观情况发生重大变化，公司并无权利单方变更劳动合同解聘总经理职务。&如果解聘总经理职务的同时解除劳动合同，根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，除非符合法律规定的情形，公司无权单方解除劳动合同。&3. 所谓《公司法》修改后，董事会决议解聘公司高管由“有因解除”变为“无因解除”的观点，并无法律依据。&在最高法院第10号指导案例中，裁判要点中说：“解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实，理由是否成立，不属于司法审查范围。”但是却很霸道的没有说明理由和依据，让我郁闷的想反驳却不知从何下手。&好在该指导案例的二审法官顾继红后来撰写文章，解释了上述裁判观点的理由。其理由为：“我国新公司法废除了旧公司法关于“有因”解除董事的规定，将司法审查的范围进一步予以限缩。且对于经理等高管职务的解除，也没有作出相应特别规定。因此，对于此类董事会决议事项的效力审查，与制定公司决策方针和决定投资计划等事项一样，仅需根据公司法第二十二条的规定进行程序性审查即可，无需对其形成罢免决议的事实进行审查和认定。”&的确，1993年《公司法》第47条第2款规定“董事任期届满前股东会不得无故撤销其职务”，而2004年公司法修改删除了这一条款，董事职务从“有因解聘”改为“无因解聘”。但是，在法律地位上，董事、监事与经理、副经理、财务负责人等高级管理人员并不相同，董事是由股东委派或股东会选举产生，更大程度上代表的是股东的利益，因此，股东更换董事、监事或股东会选举更换董事、监事，应属于股东或者股东会的职权，除任职资格需要符合法定条件外，人民法院的确不应越俎代庖进行司法审查。而经理、副经理、财务负责人等高级管理人员则有所不同，与公司之间存在劳动关系，我国现行劳动法律并未对员工进行分层规定，高级管理人员与普通员工同样适用劳动法律关于劳动合同变更和解除的规定。&4. 如果说解聘经理、副经理、财务负责人等高级管理人员属于董事会的职权，不应进行司法审查，那么，聘任高级管理人员同样也是董事会的职权，是否也不需要进行司法审查呢？如果董事会决定聘任的高级管理人员不符合《公司法》规定的任职条件，人民法院是否也不能进行司法审查从而认定董事会决议无效呢？如果可以适用《公司法》的规定对聘任公司高管进行司法审查，为何就不能适用《劳动合同法》对董事会解聘高管进行司法审查呢？&5. 另外，同样是根据《公司法》第46条第9项的规定，决定公司高管报酬事项，也是董事会的职权，按照同样的逻辑，是不是董事会可以没有任何理由随意调整降低公司高管的报酬事项而无需接受司法审查呢？！&6. 特别需要提醒的是，关于总经理的职权，《公司法》第49条第7项规定，有限责任公司的经理决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。这一条款和第46条第9项董事会职权的表述几乎一模一样，按照同样的解释逻辑，决定聘任或者解聘其他负责管理人员，属于经理的职权，是不是也同样属于公司自治的范围，人民法院无权进行司法审查呢？！&可能很多人不同意上述推演，那么，我的疑问是，如果结论不是这样，为何同样的条文表述，董事会解聘高管的职权就可以不接受司法审查，而经理解聘其他负责管理人员的职权却需要接受司法审查？如此解释，是否违背了最基本的文义解释和体系解释？是否符合在同一部法律中，对同样的术语、名词不得作不同解释的最基本的法律解释规则？&因此，根据《公司法》第46条第9项的规定，以解聘高管是董事会职权所以人民法院不应进行司法审查的观点，在论证逻辑上和法律解释上，完全站不住脚！&7. 我国现行劳动法律并未对劳动者进行分层规定，关于公司高管的聘任问题，劳动法律并未作出特别规定，而在公司治理实践中，高级管理人员的确不同于普通工作人员，需要与公司存在信任或信赖关系，如果完全严格按照劳动法律规定的解雇条件，企业难以操作，在此情况下，为突破现行劳动法律上的困境，人们试图借助于《公司法》关于董事会职权的规定，来规避劳动法的僵化规定。这种意图可以理解，但在解决路径上，本人不敢苟同。法治社会的前提，是尊重现行法律。如果现行法律存在缺陷，则应当修改法律，而不是通过各种移花接木偷梁换柱暗渡陈仓的方式来曲解和歪曲法律！这不是在建设法治，而是在破坏法治！&在我看来，要解决公司高管解聘难的问题，根本性的解决方案，当然是修改法律，明确规定公司可以无因解聘或者解聘条件宽松于普通工作人员。但在现行法律没有修改的情况下，可行的解决思路是，法院在审理公司高管解聘案件时，法官可以充分行使自由裁量权，根据公司高管的特点，适当放松对解聘条件的审查，如果公司可以提供相关的事实证据，解聘理由具有相当的合理性和正当性，即可支持公司的解聘决定。&因此，关于董事会决议解聘公司高管的问题，我的观点是，人民法院完全有权进行审查，也应当进行审查，但相对于普通工作人员，可以适当放宽解聘条件。&8. 关于如何解决公司高管解聘问题，很多劳动法专家提出了“聘雇分离”的解决方案。其基本思路是：其一，解聘高管职务，适用公司法而不是劳动法；其二，解聘高管职务，并不代表解除劳动合同。&关于第一点，我的观点已经如前所述，解聘高管职务，就是变更工作内容，就是劳动合同变更，也同样应当适用劳动法，此处不再赘述。&关于第二点，在法律上完全能够成立，解除总经理职务后，还可以担任副总经理或者其他管理职务，可以继续在其他岗位上履行劳动合同。&但是，“聘雇分离”的解决方案，必须基于双方事先的约定，换言之，只有双方在劳动合同中明确对任职条件、任期目标、解聘条件等事项做出约定，公司才可以按图索骥照章操作，将劳动合同变更转化为劳动合同履行。否则，没有事先约定，公司解聘职务即属于单方变更，聘雇分离只是空谈。&&&
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摘要:被辞退的人都是因为他们自己的原因.而注册新公司也属于正常的运营发展,并无不妥,员工的猜测没有任何证据.律师说法辞退员工需具法定情形就此问题,记者采访了熟悉劳动法的黄乐平律师,黄律师表示,公司辞退员工需要具有法定情形,如员工因个人不能……
帮北京晨报1月5日报道& 在短短几天内,包括副总裁、人事总监、留学部总监在内的多名加成信达翻译有限公司高层人员突然接到辞退通知.昨天,这几名被无故裁掉的员工在接受本报采访时,质疑公司裁员行为另有所图.而该公司媒体发言人表示,部分员工被裁是因其个人原因,公司并未有任何违规行为.事件:莫名被辞坚持上班昨天下午,记者见到了该公司被裁掉的几名高管.据他们介绍,北京加成信达翻译有限公司是一家以办理留学、移民业务为主的咨询公司.据该公司原留学业务总监李女士（化名）称,去年12月13日,该公司突然下发了一个通知称,由于个人原因,李女士辞去公司留学业务总监一职.接到这一通知后,李女士表示了极大的愤怒.她在致公司同仁的一封公开信中表示,自己从未主动辞职.她认为,之所以被辞退是由于她曾经向加成集团老板反映加成现任ceo在工作上的不称职.在李女士接到通知后,公司陆续又有多名高管突然接到了辞退通知或被调离本岗的消息.他们表示,公司始终未就此事给予他们一个可以令人信服的理由.由于无法接受公司的做法,李女士在接到通知后,仍照旧上班.直至1月2日,公司强行“清场”.员工质疑:为规避新劳动法裁高层从这几名中高层管理者提供的文字材料中,记者看到一份联名要求罢免公司ceo的决议.记者了解到,由于不满公司无正当理由裁员,该公司多名管理人员共同成立了临时管理委员会.被辞退的几名高管认为,在过去多年中,这些高管由于对公司贡献重大,因此享有较高的收入和住房.公司裁员拿他们首先“开刀”,可以省去一笔不小的成本支出.在该公司员工提供的一份“企业住所（经营场所）证明”中,记者看到了一家注册名为“北京加成盛业投资管理顾问有限公司”的新公司.据李女士告诉记者,这是他们老板最近重新注册的一家新公司,就在原公司楼下.根据这一情况和近期公司出现的高层人士动荡,部分员工猜测,在新的劳动法出台后,公司内部的这些变动都是老板“计划”中的.“这样可以规避新劳动法中的一些问题.”被调岗员工高先生（化名）说.公司回应:裁员属正常人事变动昨天,加成信达翻译有限公司一名自称媒体发言人的于先生接待了记者.他表示,最近的裁员属于公司正常人事变动,被辞退的人都是因为他们自己的原因.而注册新公司也属于正常的运营发展,并无不妥,员工的猜测没有任何证据.律师说法辞退员工需具法定情形就此问题,记者采访了熟悉劳动法的黄乐平律师,黄律师表示,公司辞退员工需要具有法定情形,如员工因个人不能胜任本职工作或个人过错等原因.如果不在法定情形之下,员工若不同意,该公司单方面解除合同的行为则可视为无效. (本文来源:北京晨报 作者:徐晶晶)
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我们公司收购了一家同行业的公司，但是在我公司进驻管理后，发现很多问题，举例如下：1、这个公司原有的员工，所签劳动合同工资比正常水平高的多，例如他原来5000块钱，结果转交过来的劳动合同上填的是12000元；
2、原来的劳动合同期限，是3年。转交过来的劳动合同，有的是无固定期限、有的一下子签了6年；
3、这些员工以前是国企的，市场意识极差，纪律意识极差，无视规章制度，经常迟到，8点半上班，9点还在办公室吃早餐，请假也不报备，说来就来说走就走。不论工作完成完不成，一下班就走。
我们想辞退这些员工，公司不想花钱，怎么做比较保险。
请各位老师支招，十分感谢。
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现在很多企业收购时都不会全部收购只是部分收购，人员也不会全部接收，可以有选择的余地，这样风险会小一些。
@2134：谢谢老师
这也算是收购的成本，怎么可能不花钱呢？
@万年大魔王：谢谢老师
辞退是一定要花钱多
@和桑：谢谢老师
对于收购企业而言，收购后原公司人员一定是需要调整的，但是这种调整需要考虑公司业务的稳定和收购时相关合同的约定。
你们的情况，显然是国企在收购前，有人钻了空子，改了合同，为的就是收购后得到更多的工资或者补偿，从公司管理角度讲，这些人必须调整。
一是和这些人谈，应该只是一部分人修改了合同，要么恢复到原工资，要么公司直接解除合同，他们有可能同意恢复到原合同水平，如果，公司此时不忍痛强制解除合同，未来问题会更大。
二是和被收购企业谈，或者主导收购的国资委，他们这样的做法，明显的不诚信，如果你们尚有未支付的收购尾款，建议因这些员工产生的费用，由国资委出，从尾款中扣。
当然，从这个事情本身，想不花钱就辞退员工是非常难的。
@一半是海水一半是火焰：谢谢老师
完全不花钱是不可能的，但可以通过强化规章制度管理，完善绩效考核，设定标准，且要在收购的半年内完成辞退，以降低公司的补偿成本&
@静静：谢谢 老师
不想花钱是不可能滴。
@上林：少花点怎么处理
@黄金屋颜如玉：两个方案，都要支付成本，一个隐性成本，一个显性成本。
隐性成本方案：制定严格的制度和绩效方案，对员工进行严格关系。估计这些长期养成散漫习惯的员工肯定无法达标，对不达标的员工要进行严厉处罚。一段时间员工会选择离职。这个方案需要一段时间，这段时间的人工成本就是隐性成本。
显性成本方案：如果公司愿意支付一年一个月的离职补偿，可以直接跟员工协商解除合同。这个方案比较快，成本明确。
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北京劳动争议律师团队，盈科律师事务所旗下，专业人力资源法律服务团队。专注于为企业和高管提供人力资源法律服务。
■“高管离职”的特点
公司通常要求马上离职。当日通知，立刻进入协商环节，不留太多反馈时间，个别甚至会中午通知，要求下午6点前办完工作交接手续。
公司尤其是外企，通常开出较优厚的条件，包括，给予较高经济补偿金、代通知金、未休年假补偿等。
办公室政治
公司辞退高管通常的原因不是高管不能胜任工作，而是办公室政治的结果。也有部分是理念、文化的不同。
■ 高管离职对“高管”的影响
职业生涯“污点”
高管通常具备对职业发展有清晰规划，闪电辞退，必然打乱原有职业规划，成为职业生涯的拐点。而高管的下一份职位，雇佣方很可能做背景调查，其离职原因将有可能成为其履历的“污点”。
不公平待遇的“负面体验”
高管通常具备优秀职业操守和专业能力，任职之前多数为猎头多次沟通，甚至是高新“挖”过来的人才。高新“挖”人的殷勤与闪电辞退的对比，忽略了劳动者的体验，殊不知“经济”补偿，有时候难以平复情绪上的损害。
未来就业可选择范围相对较窄
专业人才，越到高端，圈子越小。高端人才的可替代性差，岗位也相对稀缺。他们被突然辞退后，下一份工作比普通职员更难找，他们的机会成本更大。甚至双方签订《竞业禁止协议》的，对高管未来求职带来限制。
因此，作为高管，在遭遇职场计划外变动时，更应懂得妥善应对。
■ 高管离职服务方案之“高管自察”
有无重大违纪或过失？
依据劳动合同法第三十九条之规定，对应情形下，用人单位有权利单方解除合同。高管需留意公司是否有相关证据，能够证明上述情形。这些情形包括：连续旷工累计达到解除条件；违反公司财务制度（虚报费用）；故意的行为且为公司造成了巨大损失等。
是否接到公司书面辞退通知？
避免公司不承认“辞退”，而主张高管自行离职或双方协商解除的风险。因此，公司作为动议方，辞退高管的，高管应要求公司出具书面通知，注意，具有公司签章和相关负责人签字的“纸质”的书面通知，优于电子邮件方式的通知。
劳动合同、offer
letter、薪酬制度、竞业禁止协议等文件是否健全？
为吸引高管加盟，公司给出的offer往往包含具有足够“吸引力”的薪资待遇。但正式签订的劳动合同中的描述与该offer未必完全一致。有的只是粗略表述依据公司薪酬制度。高管应搜集上述文件，作为北京劳动争议仲裁律师提供专项服务的重要依据。
是否是合法的“劳动者”
高管是否具备在中国就业的资格。部分外籍华人或外籍人士，没有取得在中国的就业资格证，而与用人企业签订劳动合同，从事劳动，则此种情形有不适用劳动法规，而被认定为劳务关系的风险。
■ 高管离职服务方案之“服务内容”
协助磋商、谈判
了解案情，确定谈判边界，提供和解建议。
代为起草/审定和解协议
结合具体方案起草或审定对方提供的和解协议，规避陷阱，避免协议漏洞对高管不利。
指导证据收集
为可能的诉讼程序提供保障。对证据形式、效力和取证方法提供指导。
咨询解答法律法规及实务中的裁判标准
在和解和诉讼前，评估法律风险，为正确、经济的决策提供依据。
代发律师函
依据案情，向公司发送律师函。
和解不成的，根据案情和证据情况，确定最优诉讼策略，代理诉讼。
北京劳动争议仲裁律师团队“高管离职”项目部分案例
澳籍华人刘女士（首席代表）
与 美国公司驻上海代表处争议
服务内容：全程咨询、参与调解、审定文件
服务结果：公司支付刘女士六个月工资合计约36万元人民币。
北京某上市房地产公司 与
李女士（项目运营总监）争议
服务内容：全程咨询、代理仲裁、组织调解
服务结果：调解结案，公司一次性支付补偿金约12万元人民币。
北京某外企（美资） 与
陈先生（营销总监） 争议
服务内容：案件咨询、代理仲裁
服务结果：仲裁结案，双方均未再起诉，公司一次性支付裁决项下款项合计约6万元人民币。
某上市公司 与
黄女士（财务总监） 争议
服务内容：案件咨询、代理仲裁
服务结果：公司道歉，一次性支付5万元人民币，我方当事人对其达成谅解，当庭和解。
美籍华人夫妇（该公司创始人、总经理） 与
北京某公司 争议
服务内容：代为调解
服务结果：继续履行劳动合同。
说明：我方当事人为公司创始人，任职总经理，后被某外企收购，并约定继续留任，收购完成后，遭辞退，发生争议。
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辞退高管不想赔钱用人单位反复找茬
　　东方网5月19日消息：据《新闻晨报》报道，一家模具公司两年前单方将总经理施先生解聘，被判支付赔偿金后，用人单位以反复的“找茬”式诉讼试图挽回自己的损失。近日，该公司有些小儿科的诉讼请求，被普陀法院一审全部驳回。
　　这家模具公司是2009年决定和施先生解约的。仲裁机构审理裁定，模具公司须向施先生支付近17万元的各项赔偿。奉贤法院最终经过二审，模具公司败诉。在法院审理劳动纠纷案期间，模具公司另案向仲裁机构提出申请，向施先生索赔36万余元。可是劳动仲裁机构的答复依然对模具公司不利。
　　面对可能遭受的巨额赔偿，模具公司还是不服，该公司开始找出各种理由，多次将施先生告入法院，要求其承担所谓的赔偿责任。最终，普陀法院作出一审判决，驳回了模具公司的所有诉讼请求。