公司吊销、注销或解散后股东对企业债务应承担责任的情形分析
在现实的生活中，很多股东因公司承担有限的责任而规避自己所因承担的责任，致使债权人的利益受到损害，使诸多执行案件陷入僵局，使债权人的利益无法得到保护。何传彦律师根据有关规定和实践就类似情况下股东应承担责任的情形作了归纳，供债权人和执行法院予以参考，以最大程度地维护债权人的利益。公司吊销、注销、解散后，股东存在过错应就公司债务承担责任，情形如下:&
1.公司注册资金不到位，出资不足的(虚假出资)、虚报注册资本&
如果实际到位的注册资金没有达到公司法关于公司注册资金的最低标准要求，使公司的法律人格未能合法产生的由股东承担连带清偿责任;如果实际到位的注册资金达到了公司法关于公司注册资金的最低要求，股东对差额部分承担赔偿责任。
& 2.股东抽逃公司资产，导致公司履约能力不足&
股东应在抽逃公司资产的范围内对公司债务承担连带清偿责任。
&&&3.公司的实质股东仅一人，其余股东仅为名义股东或者虚拟股东的&
公司的实质股东对公司债务承担无限责任，名义股东对公司债务承担赔偿责任。
4.名为有限责任公司实为自然人的独资企业&
企业主应当对公司的债务承担无限责任。有限责任公司因股权转让导致股东为一人，在6个月内既未吸纳新股东，又未进行企业性质变更登记的，该股东应当对公司债务承担无限责任。
& 5.公司与其股东或者该公司与他公司难以区分&
因下列情形使公司与其股东或者该公司与他公司难以区分，控制股东对公司的债务承担连带责任：(1)公司的利益与股东的收益不加区分，致使双方财务账目严重不清的;(2)公司与股东的资金混同，并持续地使用同一账户的;(3)公司与股东之间的业务持续地混同，具体交易行为、交易方式、交易价格受同一控制股东支配或者操纵的。
6.股东资产与公司资产混同、股东业务与公司业务混同的(关联交易)&
公司的人格被股东所吸收而不再独立，股东应对公司债务承担无限连带清偿责任。
& 7.股东利用公司的独立地位损害他人合法权益的&
股东应该承担连带责任。
8.公司在清算过程中股东超过清算范围进行经营损害相对方利益的&
(1)清算不能。指清算主体在法律规定的时间或法院指定的时间内不进行清算。导致公司财产流失、贬值或私分，应认定负有清算义务的股东有故意侵权行为。而债权人的债务在执行中已穷尽所有途径和措施无法实现的，债权人有权要求股东承担赔偿责任。&
(2)股东在清算或注销过程中有其他过错行为。依照我国公司法的规定,清算组不按照公法的规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，责令改正。清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法利益等，责令退还公司财产，没收违法所得。如果公司股东存在以上行为在执行穷尽原则后，导致债权人的利益无法实现时，股东应当承担赔偿责任。
9.一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立股东自己财产的该股东应当对公司债务承担连带责任。
延伸：企业逃废债务的情形分析
(一)利用公司分立方式逃废债。就是通常所谓的“大船搁浅，小船逃生”。在原企业基础上分设若干新企业，改制时，将原企业的有效资产划转到新企业，债务保留在原企业，原企业并不破产关闭或注销，而是留下一副空架子来应付债务。或者说在改制时，由企业集团公司将债务留下，却设法将有效资产转移给子公司，集团公司仅变为一个管理机构，不再直接从事经营，而以前所有的债务都由集团公司来承担。
(二)利用承包、租赁和转让方式逃废债。有些企业将全部资产租赁给一个新成立的公司、其它单位或个人，原企业骨干人员随之转移到新企业去上班。新企业向原企业交租赁费，低廉的租赁费可能已使用或连职工基本生活费都不足，更别说偿还欠款了，除非出现企业破产情况，否则法院也无法实际执行已租赁的资产。如果承包、租赁给个人，会造成企业短期行为严重，拼资产、拼设备、拼消耗，以求在短期内迅速获利。作为贷款物资保证的企业资产不断减少，而我们对信贷资金的监管转而间接面对承包者个人，这些个人对贷款的本金利息不负任何责任，极大地削弱了我们的监管力度。企业在最后破产无法实现的情况下，便通过变卖设备和土地的办法获得资金，但在转让中却往往并不安排偿还贷款，造成实际上的逃废债。
(三)利用对外投资方式逃废债。经营者将企业主要的生产设备、厂房、楼宇等有效资产抽逃，投资组建新的有限责任公司，把债务和不良资产留在原企业。结果新公司有资无债，原企业有债无资，只剩一块牌子，一个法定代表人承担债务。等到我们索债时，对于所欠贷款，原企业已是虽有草屋若干，实无糙米一把。
(四)利用低价出卖资产的方式逃废债。企业在有关部门和个别金融性机构的配合下，先成立一个新公司，看似与原企业无任何关系，由部门或金融性机构给新公司一笔款项启动，新公司则另行选址建厂，同时以低价购买老企业的设备和有效动产，货款转而归还该部门或金融性机构，原企业仅留厂房可以出租，租金作为职工作安置费，而且还可将安置费投资入股新企业。这样一来，新老企业、职工个人和有关部门、个别金融性机构“各得其所”，只苦了那些被蒙在鼓里的其他债权部门。这种做法也就是所谓的"金蝉脱壳"。
(五)通过不规范兼并、联合、合资逃废债。企业在兼并、联合后，原有承贷法人取消，使得贷款的债权债务关系变得模糊，失去了物资保证和安全保障。一种是在合资合作及联营过程中，贷款企业将贷款形成的资产和资金作为入股资金，一旦合资成功，原有债务则搁置一旁，贷款企业可从合资企业中分红获利，而作为实际债权人的部门与贷款的实际直接受益者即合资企业之间却不构成债权债务关系，追债无门。另外一种是“先分后并”式的假兼并，即先将一个企业分离为两个企业，再由其中的一个企业对另一个企业实施“兼并”，以此来甩掉贷款包袱。
(六)利用不规范的股份制改造逃废债。一些企业把股份制改造作为逃废债的工具，借一个分厂或车间改成股份公司，计算总资产时却把整个企业资产作为评估的基本条件，债务由原企业承担，新组建的公司对外不承认债务;或将原厂的机器设备，按一定条件比如按分流人员多少带入新企业，或由外单位借用部分资产，组成新的合作体，将原单位债务抛在一边。使原企业资不抵债程度更加严重，大量贷款被原来的空壳企业承担，造成债务悬空。&
(七)&利用不规范破产逃废债。出于局部利益，借企业改制名义，“假破产”真逃债。破产前催债时，企业就会以“稳定”为借口，把责任推在职工身上，造成企业一直处于“在破产进行当中”的状态，一直在破，却一直也破不掉。破产不停产，不执行“关门走人，资产变现”的政策，原班人马、原有资产，一边搞破产，一边换块厂牌再生产，破产案件却无限期拖下去。另外，由于我国对国有企业的破产实行审批制，企业从申请破产到进入破产程序将经过一段较长的时间，在此期间，经营者有充分的时间和精力将企业的有效资产转移;企业进入破产程序后资产的变现和评估也由于相关部门内部操作，在扣除破产费用和职工安置费等后，对债权的清偿已几乎只能“画饼充饥”。&
&(八)利用拍卖方式逃废债。企业破产后进行所谓的公开拍卖，却实行暗箱操作，事先安排买主，定好价位，在竞价时一锤定音，以低价成交，不给其他买主竞争机会，貌似公平，但却使得债权部门根本无从着手。
(九)&利用被吊销营业执照之机逃废债。企业一旦被吊销营业执照，其贷款客户法人主体就消失，似乎就形成了事实上的“黑户”，即使明知其所谓赖帐，按目前各种规定，债权方也没有从容有效的手段收回贷款。有些企业就钻这个空子，故意不参加年检，在工商部门吊销营业执照的行政处罚下来之前，将有效资产处置一空，然后关门走人，形成“三无企业”，即无资产、无人员、无场所，债权部门追贷无门。
(十)利用主动设计“被诉讼保全”逃废债。企业在经营困难或者了解到债权部门要对其采取法律手段时，就策划由其能控制的关联企业或其它关系较好的债权人与其串通，自编自导自演一出诉讼把戏，原被告双方与法院协调配合，将企业的全部资产查封，致使其它法院无法重复查封，而企业仍会暗中继续使用该资产正常生产经营。通过打官司，使欠债企业的有效财产得以先行“合法”转移，使其它债权部门债权落空，面对此种“周瑜打黄盖”现象的时候，债权部门也只能“望厂兴叹”了。
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从本案看第三人保证专款专用的责任承担
www. 来源：江苏法院网&&作者：唐春兰
王中秋&&更新时间： 17:39:35&&
&&&&2012303020133
&&&作者单位：建湖县人民法院
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　　关键词: 企业国有资产监管//救济制度/违宪审查程序
　　内容提要: 企业国有资产监管法律责任因其监管主体的不同而有差异，其中最为突出的是违宪责任问题。相应的，企业国有资产监管主要包括行政救济程序和司法救济程序。长期以来，包括企业国有资产监管在内的经济法具体制度之所以缺乏可诉性，问题不在于经济法没有独立的诉讼程序，而在于我国缺乏违宪审查程序、公益诉讼制度以及私益诉讼制度的司法保障不足。除了传统的民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼，违宪审查程序和公益诉讼制度理应成为企业国有资产监管法律责任及救济制度构建的当务之急。
　　长期以来，学界关于企业国有资产监管论述较多，但主要限于经济学界，而缺乏法律人的关注，更遑论其中的法律责任及其救济制度，这也是企业国有资产监管成效不足的重要原因之一。&问责制&的匮乏也是中国诸多制度之通病，问题的背后乃是体制性矛盾，更是国人亟需解决的问题。因此，讨论此命题，不仅是国有资产监管的问题，而且也借此推动&问责制&的构建，以寻求背后的体制性变革！
　　一、问题的前置性基础：企业国有资产监管法律责任界定
　　本文理应直接进入&问题的提出&，但鉴于学界一直遑论企业国有资产监管法律责任及其救济制度，仅在《企业国有资产监管法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》）等相关条文中略有规定，而其是否同于一般意义上的法律责任及其救济制度呢？是否有别于经济法责任呢？连这基本概念尚未澄清，又何谈&问题的提出&？故有界定企业国有资产监管法律责任的必要性。
　　有权利，必有义务；有权力，必有问责。这是民主法治的必然要求，也是责任的要旨。所谓责任，首先是做&份内应做的事情&，其次是没有做好应做的事情而应当承担的后果[1]。责任一般包括法律责任、政治责任和道德责任（道义责任）等。其中，法律责任是最重要的责任，也只有法律责任，才有真正意义上的责任制。
　　法律责任有广义和狭义之分。从广义上来看，法律责任与法律义务同义，如每个公民都有遵守法律的责任（义务）、国家有责任尊重和保障人权、人民法院有责任保护的合法权利等。从狭义上来看，法律责任是指由于违背了相关法律义务或基于特定的法律联系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担[2]。这是一种追溯性的责任。通常理解的法律责任是指狭义上的法律责任。但有的学者认为，这种追溯性的责任是一种消极意义上的法律责任，随着社会经济的发展，仅从消极意义上来理解法律责任已不足矣，现代法尤其是经济法应当更多地考虑法律责任的积极功能&&作为与不作为的义务，乃至角色的设置及担当[3]。笔者以为，法律责任的积极功能实际上是法律责任的问责过程，是法律责任的动态实施问题，但从概念上理解则是静态意义上的法律责任。
　　法律责任从不同的标准有不同的划分，比如从实体和程序来划分有实体上的法律责任、程序上的法律责任；从部门法性质的法律规范上来划分有违宪责任、行政责任、和刑事责任。无论在学界还是司法实践中，一般是从部门法性质的法律规范角度来划分，这&四大责任&一直占据主导地位，并具有实践价值。
　　除了传统的&四大责任&以外，经济法有无独立的如同民事责任、刑事责任等部门法性质的法律规范意义上的法律责任？经济法学界一直存在争议。有学者认为经济法本身没有独有的法律责任，而是借用民事责任、行政责任和刑事责任而已，或是上述三种责任的综合而已[4]。也有相当一部分学者赞成经济法有独立的部门法性质的责任制度，但具体论证的标准和角度又不同。比如有学者提出了经济法责任的固有法律责任和援引法律责任[5]；有学者从经济法是一门独立的部门法学及其存在特有的责任形式等角度阐述经济法责任的独立性[6]；也有学者从经济法的可诉性及诉讼程序等角度阐述经济法责任的独立性。也有学者并不强调经济法有无独立的责任形式问题，而是从经济法的责任体系有无独特秉性的问题来阐述经济法责任的独立性等。笔者以为，将法律责任与部门法的独立性简单挂钩显然是错误的，法律责任应与其法律规范挂钩，新近产生的诸多部门法之所以没有独立的部门法性质的法律规范意义上的法律责任，比如经济法责任、责任、环境保护法律责任等，就在于这些部门法没有跳出传统的宪政法律规范、民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范等，缺乏自己独有的法律规范。经济法也不例外。尽管经济法仍有一些特殊的法律规范，比如产业政策、产品召回制度等，但均可以通过传统法律规范及其法律责任加以吸收和涵盖[7]。因此，经济法没有自己独立的如同民事责任和刑事责任等部门法性质的法律规范意义上的法律责任。经济法责任是建立在传统法律责任基础上，是传统的违宪责任、行政责任、民事责任和刑事责任的综合。
　　企业国有资产监管是经济法中市场规制法的重要制度，界定清楚经济法责任，这是理解和把握企业国有资产监管法律责任的前提和基础。所谓企业国有资产监管法律责任，是指企业国有资产监管主体在监管过程中违反了企业国有资产监管法律法规所应当承当的法律责任。理解和把握企业国有资产监管法律责任，必须把握如下几点： （1）法律责任的主体限于企业国有资产监管主体，而不涉及被监管对象或其他； （2）法律责任产生于&监管过程中&，没有监管，无从谈起企业国有资产监管法律责任； （3）法律责任是基于违反了企业国有资产监管法律法规，而不涉及与企业国有资产监管无关的其他法律法规。只有把握了上述三点，才能准确界定企业国有资产监管法律责任的范围，从而避免企业国有资产监管法律责任与其他部门法及相关主体的法律责任的混淆和误解。
　　既然企业国有资产监管法律责任属于经济法责任的重要组成部分，故企业国有资产监管法律责任是建立在传统法律责任的基础上的。对于企业国有资产监管来说，不仅涉及到传统的民事责任、刑事责任和行政责任外，还涉及到违宪责任（注：有学者将违宪责任称为&宪政责任&，其实是一回事；并认为法律责任还包括社会性责任，依其理解，笔者以为，社会性责任即为道义责任及行政责任，故笔者不赞同此说法。参见史际春等著：《企业国有资产法理解与适用》，中国法制出版社2009年1月版，第308页。）。
　　二、问题的提出：法律责任的缺失
　　（一）监管责任主体构建的缺失
　　从《企业国有资产法》和《暂行条例》等有关规定来看，监管主体的法律责任仅仅涉及到履行出资人职责的机构（即国资委）、国家出资企业和有关中介机构等。由此可见，从中国现有的立法来看，企业国有资产监管法律责任制度的设计并没有从企业国有资产监管主体的整个体系来考量。企业国有资产监管法律责任从监管主体来划分，可以分为国家监管主体的法律责任、社会监管主体的法律责任和企业监管主体的法律责任。但这长期以来并未引起立法者的重视，问题的背后还涉及深层次的体制因素，此乃企业国有资产监管法律责任及其救济制度缺失的逻辑起因！
　　从国家监管主体来看，主要包括立法机关、行政机关和司法机关，其中行政机关包括国资委和其他行政机关。从《企业国有资产法》第63条、第64条、第65条的规定来看，国家监管主体还涉及立法机关和除国资委以外的其他行政机关，相比较《暂行条例》已是较大进步，但未规定司法机关乃是立法之不足。国家监管主体的法律责任理应涉及到立法机关、行政机关和司法机关的法律责任。但从中国《企业国有资产法》第68条、第69条的规定和《暂行条例》第38条的规定来看，仅仅规定了国资委的法律责任，但没有规定其他履行社会公共管理的行政机关的法律责任，也没有规定立法机关和司法机关的法律责任。基于司法机关的监管尚未在立法中予以体现，故未规定其相应的法律责任尚可理解。但对于立法机关和其他相关监管的行政机关的法律责任未加以规定实不应该。此乃是诸多法律制度之通病，尤其关于立法机关责任的缺失，理应值得反思！
　　从社会监管主体来看，主要包括政党、社会团体、新闻媒体、公民个人和市场利益相关者等。相应的，社会监管主体的法律责任涉及到政党、社会团体、新闻媒体、公民个人和市场利益相关者等的法律责任。但从《企业国有资产法》来看，第66条笼统地规定了社会公众的监督，第67条只从国资委监督手段的角度提及社会中介机构，并没有专门谈及社会中介机构对企业国有资产的监管。相应的，《企业国有资产法》并没有充分意识到要从社会监管主体的视野设计法律责任，仅在第72条规定了关联交易问题，实际上涉及到市场竞争利益相关者的法律责任，以及在第74条规定了资产评估机构、会计师事务所、审计事务所等社会中介机构的法律责任。而《暂行条例》对此就没有规定。即使关于社会中介机构责任的规定也涵盖不全，比如《企业国有资产法》第74条就没有涵盖。但毋庸置疑，国家出资企业涉及国有控股公司或国有参股等情形必然关系到律师事务所，而在事实中律师事务所等社会中介机构失职而致国有资产流失的现象并非少见，故有必要加以规定。很显然，中国现有立法对社会监管主体的法律责任严重缺失。当然，或许有人认为，社会监管主体所涉及到的法律责任很多涉及宪政问题，而且可以在相关部门法中找到法律依据，在此无需规定。但笔者以为，为了强化企业国有资产监管法律责任体系的构建，以此加强企业国有资产监管的责任追究，有必要在《企业国有资产法》等相关法律法规以及将来条件成熟时拟制定的《国有资产监管法》中对社会监管主体的法律责任加以明确规定。
　　从企业监管主体来看，由于企业监管是企业治理结构问题，企业监管成效是通过国家出资企业的出资人制度或股东（大）会、层和等形成的。所以，严格来说，就不存在所谓的企业监管主体说法。笔者之所以这样称呼，是相对于国家监管主体和社会监管主体而言的，为了便于表述需要而已。如果涉及企业监管主体的法律责任，主要涉及到国家出资企业的出资人或股东、监事以及董事、经理等高级管理人员的法律责任。虽然，从企业国有资产监管主体角度来看，谈不上严格意义上的企业监管主体，但从企业国有资产监管法律责任体系构建来看，为了加强企业国有资产监管的责任追究，则在《企业国有资产法》等相关法律法规以及将来条件成熟时拟制定的《国有资产监管法》中应当对此作出明确而详细的规定。当然，也有学者认为，《公司法》等相关法律法规对此作了详细规定，因而无需再加以规定。笔者以为，国家出资企业不能完全适用《公司法》等相关法律法规，尤其其中的国有独资企业、等在条件成熟时，理应通过&一特一法&或&一类一法&的模式单独立法。至少中国目前的《企业国有资产法》等相关法律法规对此要做出明确规定。从中国现有立法来看，虽然《企业国有资产法》第70条、第71条和第73条以及《暂行条例》第40条、第41条等对此做了规定，但上述规定仍比较粗浅，法律责任主体及其法律责任没有细化，缺乏可操作性，还有待于进一步立法完善。
　　（二）监管责任形态构建的缺失
　　1.违宪责任的缺失
　　基于企业国有资产的国家属性，以及国家监管主体和社会监管主体的性质等因素，决定了违宪责任在企业国有资产监管法律责任中存在的可能性。从国家监管主体来看，无论立法机关、行政机关还是司法机关在企业国有资产监管过程中均有可能违反宪法性规范而承担相应的违宪责任。比如人大怠于或越权审批国有资本经营预算、国资委背离国家出资人的监管职能而代行政府的社会公共管理职能、司法机关对企业国有资产监管的案件不当或存在司法越权等。从社会监管主体来看，无论执政党、各民主党派、社会团体、新闻媒体、公民个人还是市场利益相关者等在企业国有资产监管中，行使宪法所赋予的权利时，一旦违反了宪法性规范，理应承当相应的违宪责任。社会监管主体相比较国家监管主体而言，违宪责任的可能性较小。在中国，执政党相比较民主党派和其他，违宪责任的可能性较大。比如：在企业国有资产监管中，执政党行使宪法权利时，党政不分，以党的私权利代行公权力，越权干预国家机关的监管权力，就是一种违宪责任。从企业监管主体来看，由于是企业内部治理结构问题，一般只涉及行政责任、民事责任和刑事责任，而不涉及到违宪责任。
　　然而，由于监管责任主体构建的缺失，尤其立法机关、司法机关及社会公众等相关监管主体制度构建的缺失，而致监管责任形态构建的严重缺失，尤其违宪责任的缺失。从《企业国有资产法》和《暂行条例》等相关条文规定来看，只字未提&违宪责任&，仅仅规定了国资委及其工作人员的行政责任和刑事责任，以及社会中介机构的民事责任、行政责任和刑事责任。其实，就国有资产监管制度而言，违宪责任恰恰是核心所在，也就不难理解在中国凡是涉及公权力或公物为何问题层出不穷而难以制约的缘故。不用说立法者对此没有给予任何的关注，即使学界也是如此。姑且不论学界很少提及企业国有资产监管法律责任问题，即使偶有学者提及企业国有资产监管法律责任，虽然也提到违宪责任，但仅是从法律责任的一般原理而论，而非针对企业国有资产监管法律责任；针对企业国有资产监管法律责任，仅是现有立法条文的解释，未涉及任何违宪责任的质疑乃至相应的扩充性解释。
　　2.行政责任、民事责任和刑事责任规定的不足
　　由于监管责任主体构建的缺失，而致诸多监管主体法律责任规定的缺失。具体而言：首先，从国家监管主体来看，《企业国有资产法》第68条、69条主要规定了国资委的行政责任。比如国资委及其主管人员不按照法定的任职条件，任命或者建议任命国家出资企业管理者的；国资委及其主管人员侵占、截留、挪用国家出资企业的资金或者应当上缴的国有资本收入的等。即使关于国资委法律责任的规定也是远远不够的，没有解决国资监管机构特别是地方国资监管机构与国有资产运营机构或国有企业合谋掏空国有资产的责任问题[8]。
　　由于国家监管主体涉及立法机关、行政机关和司法机关，但现有立法仅涉及国资委及其工作人员的法律责任，而未曾考虑到立法机关和司法机关的法律责任。从行政责任来看，虽然行政责任一般限于行政机关，对于立法机关和司法机关一般不会涉及行政责任。但不排除存有特例。比如立法机关和司法机关涉及企业国有资产监管时违反行政法律法规可能面临行政机关的处罚等。这恰是一种权力分工与相互制衡在国有资产监管制度中的体现，也恰是中国所缺乏的。
　　从民事责任来看，在企业国有资产监管中，立法机关、行政机关和司法机关不存在所谓的民事责任，但立法者未从整个监管主体的视野加以阐明清楚。有学者认为，鉴于企业国有资产的国家所有权属性，人大、国务院和国资委之间就企业国有资产来看存在着委托代理关系。从民法理论来看，代理人对于委托人负有忠实义务、勤勉义务、注意义务、报告义务和保密义务等[9]。在企业国有资产监管中，国资委作为国家出资企业的出资人代表机构，处于代理人地位，理应遵守民法中的代理义务。国资委一旦违反民法代理义务，应当承担相应的民事甚至刑事责任[8]。笔者以为，国资委及其主管人员存在刑事责任则是有可能的，但不存在所谓的民事责任。国资委的上述代理行为，虽要遵守民法中的代理义务，但国资委从中国目前来看是政府直属特设行政机构，其代理行为即出资人职能行为属于履行行政职权的表现，而不同于一般股东权利，因而国资委对其代理行为承当的是行政责任，而不是民事责任。比如国资委怠于行使出资人监管职能，致使国有资产流失的；国资委行使出资人监管职能不当，致使被监管对象遭受损失的，国资委均要承当相应的行政责任。至于给被监管者造成损失的，则涉及行政责任中的国家赔偿责任，而非民事赔偿责任。
　　其次，从社会监管主体来看，由于执政党、各民主党派、社会团体、新闻媒体、公民个人和市场利益相关者作为企业国有资产监管的主体，而非被监管对象，难以成为行政相对人，因而社会监管主体承担行政责任的相对较少。但也有特例。比如根据《企业国有资产法》第74条规定：&接受委托对国家出资企业进行资产评估、财务审计的资产评估机构、会计师事务所违反法律、行政法规的规定和执业准则，出具虚假的资产评估报告或者审计报告的，依照有关法律、行政法规的规定追究法律责任&。这种法律责任就涉及到行政责任。同样，在企业国有资产监管中，无论执政党、各民主党派、社会团体、新闻媒体、公民个人还是市场利益相关者等有可能涉及相应的民事责任和刑事责任。比如新闻媒体、公民个人在发挥舆论监督时，有可能涉嫌侵犯国家出资企业的商业秘密权和名誉权等，就要承当相应的民事责任；资产评估机构对国家出资企业资产评估时，出具虚假评估报告或评估报告存在重大失误，给企业造成了损失，除了要追究资产评估机构的行政责任外，国家出资企业还要追究其民事责任；新闻媒体或公民个人在发挥舆论监督时，侵犯国家出资企业商业秘密情节严重时，涉嫌侵犯商业秘密罪，应当承担相应的刑事责任等。但现有立法由于未曾考虑执政党、各民主党派、社会团体、新闻媒体、公民个人和市场利益相关者等的监管法律责任，仅在《企业国有资产法》和《暂行条例》等做了一些笼统规定，更未足以阐明和涵盖相关兜底性条款。
　　再次，从企业监管主体来看，国家出资企业的出资人或股东、监事以及董事、经理等高级管理人员涉及民事责任和刑事责任不成问题，现有立法对此也作了相应的规定。但关于企业监管主体的行政责任存有争议，也未引起立法者关注。不可否认，企业监管主体一般较少涉及行政责任，但董事、监事和经理等涉及行政公务身份时，则可能涉及行政责任，尤其在中国国家出资企业的语境下。比如国家根据相关法律法规和企业章程规定的程序委派到国家出资企业的董事、监事等高级管理人员，由于他们本身还具有行政公务身份，如果他们滥用职权、玩忽职守等，造成国有资产损失的，就要受到国资委等行政主管部门的行政处分，追究其相应的行政责任。对此，现有立法规定存在不足。
　　三、解决问题的对策：法律责任与司法体制的对话
　　&徒法不足以自行&。有法律，必有责任；有责任，必有救济。然而，由于企业国有资产监管法律责任的缺失，尤其违宪责任的缺位，加以国民习惯于权力关系的历史文化传统等体制性因素，从而使中国的救济制度尤其司法救济制度一直成为&软肋&，诸如违宪审查程序和公益诉讼制度的缺位、私益诉讼保障之不足等。在这种权力关系网络中，行政权力进一步压缩了立法权和司法权的生存空间，并使立法权和司法权发生异化。具体到企业国有资产监管而言，国家所有权异化、监管不力、国资流失在所难免。因此，在重新界定国家所有权在市场边界即国企市场定位的基础上，当务之急是重构企业国有资产监管的法律责任，以此寻求有效的救济途径尤其司法救济途径，有效衔接&法律责任&与&司法体制&的对话空话。此乃是法治国之精髓！
　　（一）企业国有资产监管法律责任的重构
　　首先，基于企业国有资产的国家所有权的公权力属性以及监管主体的性质，违宪问题乃是企业国有资产监管的一个非常重要的问题。因此，在企业国有资产监管立法体系中，亟需构建违宪责任，尤其立法机关、行政机关、司法机关和执政党等。或许有人认为，违宪责任问题理应纳入宪法范畴，而非《企业国有资产法》乃至经济法体系所能解决。固然有其合理性，但照此逻辑推理，民事责任、刑事责任及行政责任也不应纳入其中。既然立法中规定&法律责任&，理应涵盖所有尽可能出现的法律责任形态及至兜底性条款，以免挂一漏万。诸多法律制度法律责任之规定全面，既是立法层面的需要，也是借此将&责任&问题推向社会，以尽可能启动一系列改革，推动问题之解决。
　　其次，《企业国有资产法》等相关法律法规乃至以后条件成熟时待制定的《国有资产监管法》等在涉及&法律责任&部分理应根据监管主体加以&责任&立法，包括但不限于国家监管主体、社会监管主体及企业监管主体法律责任之立法设计，并加以监管主体责任之细化，以尽可能涵盖所有可能出现的法律责任问题。同时，对哪些监管主体具有哪些法律责任、不具有哪些法律责任等也加以明确和细化，以便一目了然。比如国家监管主体具有违宪责任、行政责任和刑事责任，但不具有民事责任等。若此，从而使法律责任之追究具有较强的可操作性，即便体制层面的障碍，也往往使问题跃然于法条上，有助于推动深层次改革。此乃是诸多法律制度之立法趋势。
　　再次，对《企业国有资产法》等相关法律法规关于行政责任、民事责任和刑事责任之规定加以修改和补充，并尽可能体现企业国有资产法暨经济法责任在某些方面的特殊性。一方面，无论国家监管主体尤其国资委还是国家出资企业，除了涉及个人责任以外，往往存在单位违法的情形，包括但不限于其中的单位犯罪。而这种&单位&主体的背后无不涉及国家公权力，如若适用一般意义上的单位违法处置，采取简单的&双罚制&，则必然将诸多责任转嫁于社会全体纳税人，有失公允。因此，企业国有资产监管中的单位违法更多地采用&代罚制&，以强化对公务责任人员的追究，以达致&问责&之目的。另一方面，鉴于国家出资企业的特殊性，要注意《企业国有资产法》与《公司法》等相关法律法规之衔接，包括法律责任问题，以避免冲突。国家出资企业的诸多高级管理人员往往具有身份的多重性，从而决定了法律责任之多重性。比如《企业国有资产法》第70条之规定，履行出资人职责的机构所委派股东代表的法律责任既有可能涉及民事赔偿责任，也有可能涉及行政责任。
　　（二）法律责任与救济制度的有效对接
　　在此基础上，企业国有资产监管法律责任的救济制度也涉及行政救济和司法救济。行政救济是通过行政机关解决争议，一般针对行政责任，也有可能涉及民事责任，主要通过行政复议、行政仲裁和行政裁决等方式。当然，行政救济往往并非是最终救济结果，比如对行政复议不服，可以向法院提起行政诉讼（注：当然，有些特殊的行政复议采取行政复议终局的方式，对行政复议不服，不允许再向法院提起诉讼。这种情形很少，比如海关争议的行政案件。）。这种行政救济并非是简单的行政权力解决争议的方式，它不同于传统的行政干预司法，而是建立在法治轨道上以弥补司法救济之不足而设计的一项救济制度。司法救济是通过司法机关解决争议，主要针对违宪责任、行政责任、民事责任和刑事责任。司法救济是解决争议的最后一道防线。因而，司法救济是否公正直接关系到社会的公平正义。
　　1.行政救济程序
　　常有人认为，行政救济仅仅针对行政责任，采取行政复议的方式。其实不然。行政救济不仅针对行政责任，还有可能涉及民事责任；不仅采取行政复议的方式，还有可能采取行政仲裁和行政裁决的方式。比如：针对与行政事项密切相关的特定的民事争议，可以通过行政机关行政裁决的方式加以解决。当然，对行政裁决不服，既可以针对行政裁决提起行政诉讼，也可以就民事争议另行提起民事诉讼。再比如：针对劳动争议的案件，应当先通过劳动部门进行劳动仲裁，对行政仲裁不服，再另行向法院提起诉讼。但对于企业国有资产监管发生的争议，从行政救济来看，一般不存在行政仲裁和行政裁决等情形，只有行政复议的情形。
　　所谓行政复议，是指行政相对人对行政主体作出的具体行政行为不服，向有权机关提出复议寻求解决争议的一种方式。在国家监管主体中，立法机关和司法机关不存在行政复议情形，但对于国资委和其他政府职能部门在行使监管职权时，可能存在行政复议的情形。此时，被监管对象往往是提起复议的行政相对人，而国资委或其他政府职能部门往往是被提起复议的行政主体。在社会监管主体中，一般较少有行政责任及其行政复议情形。但根据中国《企业国有资产法》第74条规定，资产评估机构或会计师事务所、审计事务所等社会中介机构如果违反行政法律法规作出虚假的评估报告等，政府主管部门可能会对此追究其行政责任。此时，这些社会中介机构成为提起复议的行政相对人，追究其行政责任的相关政府主管部门则成为被复议的行政主体。在企业监管主体中，一般也较少涉及行政责任及其行政复议情形。但如果国家根据相关法律法规和企业章程规定的程序委派到国家出资企业的董事、监事等高级管理人员，由于他们本身还具有行政公务身份，一旦他们违反了行政法律法规，国资委等行政主管部门就要追究其相应的行政责任。此时，受国家委派具有行政公务身份的企业高级管理人员则成为提起复议的行政相对人，而国资委等行政主管部门则成为被复议的行政主体。
　　对于企业国有资产监管案件来说，一般不存在行政复议终局的情形。但行政复议不服，一般均可以向法院提起行政诉讼。至于行政复议的具体程序则遵循行政法的基本原理，在此不再详叙。
　　2.司法救济程序
　　前已述及，经济法学界一直对有无独立的部门法性质的经济法责任存有争议，就必然存在着有无独立的经济法诉讼程序的争议。有的学者认为，经济法责任具有独立性，因而就有独立的经济法诉讼程序。但更多学者并没有从经济法责任的角度，而多从经济法的独立性、公益诉讼等方面加以论证经济法诉讼程序的独立性。有些学者认为，&经济法如果只能借助民法和行政法的适用途径和程序，那么，就很难在理论上证明经济法的独立性。&[10]并从公益诉讼的角度把公益经济诉讼作为经济诉讼制度，并以此构建独立的经济诉讼程序及其诉讼制度[10]。也有其他学者表达了类似观点，提出建立不同于传统的三大诉讼的专门经济诉讼制度[11]。笔者以为，经济法的独立性与有无独立的经济法诉讼程序并没有必然联系；公益诉讼制度不仅限于经济法，在其他任何部门法中均存在公益诉讼问题。不能因为经济法的公益诉讼制度，就视为可以构建独立的经济法诉讼程序。不同的法律责任，对应着不同的司法救济程序。既然，无独立的部门法性质的经济法责任，就没有必要建立独立的经济法诉讼程序。
　　企业国有资产监管法律责任是经济法责任中的重要组成部分，因此，企业国有资产监管法律责任的救济也不存在独立的经济法诉讼程序问题。企业国有资产监管法律责任包括违宪责任、行政责任、民事责任和刑事责任。因而，相应的司法救济程序包括违宪审查程序、行政诉讼程序、民事诉讼程序和刑事诉讼程序。而且，企业国有资产的国家所有权属性决定了涉及企业国有资产的案件更多地具有公益诉讼的性质。长期以来，包括企业国有资产监管在内的经济法具体制度之所以缺乏可诉性，问题不在于经济法没有独立的诉讼程序，而在于中国缺乏违宪审查程序、公益诉讼制度以及私益诉讼制度的司法保障不足。
　　因此，如何完善企业国有资产监管法律责任的司法救济程序？首先，加快体制改革，尽快构建违宪审查程序。关于违宪审查问题，目前世界各国有不同的做法。有的国家设立独立的专门的宪法法院；有的国家设立宪法委员会；有的国家则通过普通的法院审理；有的国家则通过议会下设机构审查等。但不管如何，世界上许多国家均已经建立了违宪审查程序。然而，虽然中国人大有违宪审查权，但至今尚未有独立而专门的违宪审查程序，理应值得反思。因此，为了解决包括企业国有资产监管在内的违宪责任，当务之急是亟需构建违宪审查程序。从中国来看，现阶段可以从立法上赋予最高法院违宪审查的权限，但从长远来看，有必要建立专门的宪法法院或宪法委员会，既是中国宪法实施监督及其民主法治的要求，也是适应企业国有资产涉及违宪案件审查的需要，从而从宪政的高度加强企业国有资产监管。
　　其次，在完善现有的三大诉讼程序的基础上，结合未来拟将构建的违宪审查程序，加快公益诉讼制度的建设。无论行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼以及违宪审查程序，均存在公益诉讼问题。虽然中国传统诉讼制度中也存有公益诉讼制度，比如刑事公诉制度等，但中国公益诉讼制度远不及发达国家。从企业国有资产监管来看，虽然赋予了出资人代表机构的股东诉讼权利，但由于产权属性导致出资人代表机构缺乏利益驱动机制寻求诉讼救济，因而尤其要建立公益诉讼制度。具体的做法就是：一方面，要扩大原告主体资格的范围。比如：涉及国有资产侵权案件，可以扩大到有关国家机关（如检察机关、国资部门等）、法人团体和公民个人均可提出侵权的民事诉讼。另一方面，通过当事人和律师的利益激励机制如原告诉讼成本的补偿、原告胜诉的奖励制度和律师胜诉取酬制度等，来激发法人团体和公民个人起诉的积极性。
　　再次，加快司法体制改革，保障司法独立，进一步完善私益诉讼的司法保障制度。长期以来，很多人不愿意打官司，除了维权意识的薄弱外，其中一个很大的因素就是由于司法腐败导致维权成本过高。而这种现象进一步助长了企业国有资产监管中的漏洞，以及国有资产流失。因此，除了违宪审查程序和公益诉讼制度的构建以外，完善现有的民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼的私益诉讼的司法保障，则是解决企业国有资产监管法律责任救济的基础环节。
　　作者简介：银晓丹（1980-），女，辽宁沈阳人，辽宁大学法学院经济法专业博士研究生，研究方向：经济法学、国有企业法。
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《河北法学》2011年2月第29卷第2期
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