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覃得刚等受贿滥用职权一案二审刑事判决书
广西壮族自治区来宾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）来刑二终字第1号原公诉机关广西壮族自治区象州县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃某甲，曾用名覃德刚，男，1979年出生于广西象州县，壮族，高中文化，原象州县国土资源局执法监察大队工作人员。因涉嫌犯滥用职权罪，日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，日，经象州县人民检察院决定对其取保候审。日，经象州县人民法院决定对其逮捕，同日由象州县公安局执行逮捕。现羁押于象州县看守所。辩护人广西思齐律师事务所律师。辩护人广西思齐律师事务所实习律师。原审被告人朱某，男，1964年出生于广西象州县，壮族，大专文化，原任象州县国土资源局地籍股副股长。因涉嫌犯滥用职权罪，日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕，日，经象州县人民检察院决定对其取保候审。日，经象州县人民法院决定对其逮捕，同日由象州县公安局执行逮捕。现羁押于象州县看守所。原审被告人韦某甲，女，1976年出生于广西象州县，壮族，大专文化，原象州县国土资源局聘用工作人员。因涉嫌犯滥用职权罪，日，经象州县人民检察院决定对其取保候审。广西壮族自治区象州县人民法院审理象州县人民检察院指控原审被告人朱某、韦某甲犯滥用职权罪，指控原审被告人朱某、覃某甲犯受贿罪一案，于二○一三年十一月十八日作出（2013）象刑初字第102号刑事判决。原审被告人覃某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于日依法公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派代理检察员韦海明出庭执行职务，上诉人覃某甲及其辩护人，原审被告人朱某、韦某甲到庭参加诉讼。期间，来宾市人民检察院因补充调查证据建议本院延期审理30天，现已审理终结。原判认定，一、朱某、覃某甲、韦某甲滥用职权，朱某、覃某甲受贿的事实。2009年间，象州县石油综合服务部的股东委托何某甲负责办理东岗加油站的国有土地使用权类型由“划拨”变更为“出让”。何某甲找到象州县国土资源局的工作人员覃某甲，答应给覃某甲20多万元帮办理东岗加油站由“划拨”变更为“出让”的《土地使用证》。覃某甲遂找到时任象州县国土资源局地籍股股长朱某就如何变更东岗加油站的土地使用权类型之事进行商量，并告知朱某：“如果不用交土地出让金即可办理由‘划拨’变更为‘出让’的话，办证的人会给我们‘好处费’。”经过商量，覃某甲违规从象州县国土资源局地籍股调出东岗加油站的地籍档案材料交给朱某去办理变更手续。朱某遂找到办证大厅工作人员韦某甲商量，如何才能把象州县石油公司东岗加油站的国有土地使用权类型由“划拨”变更为“出让”手续，且不用缴纳土地出让金。2010年1月间，被告人韦某甲在东岗加油站没有依法缴纳土地出让金的情况下，擅自将该站宗地土地使用权类型由“划拨”改为“出让”，并按照事前与朱某商量好的把办证日期改写为日。办好证后，韦某甲把新《土地证》及地籍档案材料交给朱某，朱某转交给覃某甲，后由覃某甲把新《土地证》交给何某甲，地籍档案材料还回地籍股，给国家造成该宗土地的土地出让金损失。经广西科正房地产评估有限责任公司评估，该宗地价值为136.95万元，根据象政函（号文件，该宗地应缴纳土地出让金54.78万元。被告人覃某甲在为东岗加油站办证过程中，共5次收受何某甲送给的19.5万元，除分给朱某2.5万元的“好处费”，余下17万元全部用于个人消费、还款。案发前，朱某将所得2.5万元的“好处费”退给覃某甲。案发后，覃某甲退出赃款17万元，韦某甲退出朱某所给的500元。二、朱某滥用职权的事实2003年间，时任象州县国土资源局办公室主任的覃某甲和覃某乙、何某乙共出资18万元购买象州县外环路老狮子岭的原象州良种鸡场建设用地。覃某甲、覃某乙在得到该宗地原始登记材料后，在没有取得象州县人民政府的用地批准，且转让双方均未按规定缴纳土地出让金及相关税费的情况下，覃某甲就交代时任象州县土地局规划管理股干部梁某某为其违法补办该宗地的《建设用地批准书》，并将该《批准书》交给朱某，要求朱某按照该《批准书》伪造《土地登记审批表》、《地籍调查表》，将审批日期前移至日。朱某在得到该《批准书》后，便为覃某甲办理了土地使用者为覃某甲、覃某乙、何某乙，土地使用权类型由“划拨”改为“出让”的象国用字（2000）第号的《国有土地使用证》，该宗地违法转让造成国家土地出让金损失。经广西科正房地产评估有限责任公司评估，该宗地价值为34.57万元，根据象政函（号文件，该宗地应缴纳土地出让金13.828万元。原判认定上述两起事实的证据有，书证、证人证言、评估报告和估价结论、被告人供述等。原判认为，被告人朱某、韦某甲在履行职责过程中，超越职权，为不符合土地登记规定的土地办理“划拨”变更为“出让”登记，致使国家遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。在共同实施滥用职权犯罪过程中，被告人朱某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韦某甲听从领导的要求办理登记，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人覃某甲虽是国土资源局的工作人员，但并不具有审批办证的职权，不符合滥用职权罪的主体构成要件，故不应认定其构成滥用职权罪，公诉机关指控被告人覃某甲犯滥用职权罪罪名不成立。但在滥用职权犯罪过程中，被告人朱某、覃某甲身为国家工作人员，共谋利用朱某职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在共同实施受贿犯罪过程中，被告人朱某、覃某甲虽有共同收受贿赂的犯意，但具体收受多少，朱某并不知情，故不宜区分主从犯，应按照各自收受的贿赂款量刑。被告人朱某在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。犯罪后，被告人朱某、韦某甲和覃某甲在未被采取强制措施时主动投案，分别如实供述滥用职权和受贿的事实，是自首，依法可对其从轻或者减轻处罚。案发前，被告人朱某主动退出所收的贿赂款，案发后，被告人覃某甲主动退出赃款，依法均可对其酌情从轻处罚。根据被告人朱某、覃某甲、韦某甲犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第五十九条，第六十七条第一款，第六十一条，第六十四条的规定，判决：一、被告人朱某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月。二、被告人覃某甲犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产五万元。三、被告人韦某甲犯滥用职权罪，免于刑事处罚。四、被告人朱某、覃某甲、韦某甲所退出赃款195500元，依法予以没收，上缴国库。上诉人覃某甲及其辩护人提出，（1）原判对覃某甲量刑过重。（2）覃某甲对原判认定其受贿19.5万元有异议，覃某甲受贿金额是2.5万元或者是5万元，而不是19.5万元，还剩的14.5万元是覃某甲暂时保管为何某甲交的土地出让金。覃某甲与何某甲是债务关系，属于民事范畴，不能认定是受贿款。（3）在共同犯罪中，覃某甲起次要作用应认定为从犯，原判没有区分主从犯，而对覃某甲是以涉案19.5万元来量刑显失公平。（4）覃某甲归案后有立功表现，综合覃某甲有自首情节，是从犯，建议二审法院根据宽严相济的刑事政策，对覃某甲给予公正判决，给予从轻或者减轻处罚，并给予缓刑。原审被告人朱某同意原审判决。原审被告人韦某甲同意原审判决。广西壮族自治区来宾市人民检察院认为，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分。朱某、韦某甲在履行职责过程中，超越职权，为不符合土地登记规定的土地办理“划拨”变更为“出让”登记，致使国家遭受重大损失的行为和朱某、覃某甲身为国家工作人员，在滥用职权犯罪过程中，共谋利用朱某职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，有任职证明、国有土地使用证等书证、物证，何某甲、覃某乙等证人证言，上诉人覃某甲、原审被告人朱某、韦某甲的供述以及鉴定意见等证据证实。2、一审判决认定事实清楚，上诉人覃某甲上诉理由不成立。覃某甲以其受贿金额是2.5万元，而不是检察机关指控的19.5万元为由的上诉理由。经查，（1）在何某甲要求帮忙办证时已明确有好处费送给，覃某甲是明知的；（2）从款项去向上看，覃某甲得款后并不用于生活急需，将其中的2.5万元分给朱某，余下的用于购买货车、投资生意，没有归还的意思；（3）从双方当事人的关系来看，他们之间存在要求与被要求办事的关系；（4）从行为时间上来看，覃某甲所得的19.5万元是在其要求朱某帮忙办理得土地使用权证且已知不用交土地出让金后，还多次主动问何某甲要办证的钱。综上分析，覃某甲受贿的款额应当是19.5万元，而不是2.5万元。3、有新的证据证实，覃某甲、朱某归案后有立功表现，依法可以对其二人从轻或者减轻处罚。对象州县人民检察院提供的新的证据材料，经查，该证据来源合法、内容客观真实，反映覃某甲、朱某归案后有立功表现。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知，对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。但目前立功情节尚不具体，待由法庭掌握后再酌情裁判。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回覃某甲的上诉。但鉴于覃某甲、朱某归案后有立功行为，请法庭依法酌情裁判。经二审审理查明，2009年间，象州县石油综合服务部的股东委托何某甲负责办理东岗加油站的国有土地使用权类型由“划拨”变更为“出让”。何某甲找到象州县国土资源局的工作人员覃某甲，何某甲经咨询覃某甲后，覃某甲第一次答复何某甲约要27万元，覃某甲第二次答复何某甲要交20万元即可包干办好。何某甲答应给覃某甲20万元帮办理东岗加油站由“划拨”变更为“出让”的《土地使用证》。覃某甲找到时任象州县国土资源局地籍股股长朱某就如何变更东岗加油站的土地使用权类型，不用缴纳土地出让金之事进行商量后，覃某甲违规从象州县国土资源局地籍股调出东岗加油站的地籍档案材料交给朱某。朱某找到办证大厅工作人员韦某甲商量，如何才能把象州县石油公司东岗加油站的国有土地使用权类型由“划拨”变更为“出让”手续，且不用缴纳土地出让金。2010年1月间，被告人韦某甲在东岗加油站没有依法缴纳土地出让金的情况下，擅自将该站宗地土地使用权类型由“划拨”改为“出让”，并按照事前与朱某商量好的把办证日期由日改写为日。办好证后，韦某甲把新《国有土地使用证》及地籍档案材料交给朱某，朱某转交给覃某甲，由覃某甲把新的《国有土地使用证》交给何某甲，地籍档案材料还回地籍股。因办了新证给国家对该宗土地应缴的土地出让金造成损失。经广西科正房地产评估有限责任公司评估，该宗地价值为136.95万元，根据象政函（号文件，该宗地应缴纳土地出让金54.78万元。被告人覃某甲在为东岗加油站办证过程中，共5次收受何某甲送给的19.5万元，除分给朱某2.5万元的“好处费”外，覃某甲将17万元用于个人投资、买车和还款等。案发前，朱某将所得2.5万元“好处费”退给覃某甲，覃某甲把2.5万元退给何某甲。案发后，覃某甲向检察机关退出赃款17万元，韦某甲退出朱某所给的500元。认定本起事实的证据有：1、书证（1）《任职证明》、《干部履历表》、《象州县国土资源局关于覃某乙等同志任免职通知》、《会议记录》、《证明》、《象州县国土资源局执法监察与政策法规股工作职责及分工》和《聘用合同书》，证明朱某时任象州县国土资源局地籍管理股股长，覃某甲是该局执法监察员，韦某甲是该局办证大厅聘用工作人员。（2）《象州县国土资源局主要职责、内设机构和人员编制规定》，证明地籍股负责土地所有权、使用权登记的权属审核，颁发或更换土地证书。（3）《象州县国土资源局土地使用权变更登记审批事项流程图》、《象州县土地登记许可查询制度》、《地籍资料保密制度》，证明象州县土地使用权变更需由该局领导审核，并经县人民政府审批；查询土地登记材料的，应提出书面申请，查询原始凭证的，应提交有关证明材料，并经该局办公室审核、登记后，报分管领导审批。（4）象国用（2008）第号《国有土地使用证》，证明东岗加油站土地使用权类型由“划拨”改为“出让”，颁证日期为日。（5）驻县政务服务中心国土窗口出具的《证明》，证明象国用（2008）第号《国有土地使用证》均无土地登记发证记录本、电脑录入信息、电脑打证存档等记录。（6）《象州县人民政府关于国有划拨土地使用权转为出让土地使用权遗留问题的批复》（象政函（号），证明象州县城区企事业单位国有划拨土地使用权转为出让土地使用权时，收取上缴政府土地纯收益，工业用地按宗地标定地价的30%收取，其他土地按宗地标定地价的40%收取。（7）《象州县国土资源局关于东岗加油站划拨土地使用转出让权土地使用权拟办意见》，证明东岗加油站属于划拨用地，转为出让时，应当补缴土地出让金（政府纯收益），建议按土地评估价的40%补缴。（8）《关于下达县委办零星土建计划的通知》、《中共象州县委办公室关于同意合股设立东岗石油供应站的决定》、《象州东岗石油供应站转让协议》、《关于划拨国有土地的批复》，证明经当时象州县计划委员会同意，象州县委办公室、县人民武装部、建行象州支行三个单位于日合股设立东岗石油供应站，并于日转让给象州县石油公司，象州县土地管理局于日同意划拨该站国有土地归象州县石油公司使用。（9）象国用（1999）第号《国有土地使用证》、象国用（2001）第号《国有土地使用证》、土地登记审批表、事业单位收费统一收据、象州县临时经营统一发票，证明东岗加油站的土地使用者于2001年由“象州县石油公司”更改为“象州县石油综合服务部”，使用权类型为“划拨”。（10）《收款条》，证明覃某甲分5次共收受何某甲送给的人民币19.5万元。（11）户籍信息，证明被告人朱某、覃某甲、韦某甲个人基本户籍信息情况，且已达到完全刑事责任年龄。2、证人证言（1）证人何某甲证实，2009年间，象州县石油综合服务部开股东会时决定由其负责找国土局熟人办理东岗加油站“划拨”转为“出让”的手续，其找到覃某甲帮办理，覃某甲讲要27万元，后来讲20万元可以包干办好证。2010年1月，其把旧证和1万元给覃某甲请办证的人吃饭，约一个月后，覃某甲讲证办好了，那些钱应该给他们。其去东岗加油站财务莫某家要了5万元给覃某甲，但是没开得发票，还说可能没有发票。到2011年其拿完股东交来的26.7万元办证的钱后，覃某甲讲做生意急用钱，其跟张某讲此事，张某讲钱要给人家，但是要发票，其就跟覃某甲说办证的钱是要给的，但发票要开给其，这样覃某甲问一次其就给一次钱，最后一次覃某甲讲给3.5万元就得了，所以共给了19.5万元就不给了，每次给钱时都写有收条，月听说检察院介入调查，覃某甲讲已经拿钱买车和投资树山了，仅退回2.5万元给其。（2）证人张某证实，经股东开会决定办理划拨转出让后，其喊何某甲去办这个事，何某甲讲办证要27万元，其叫股东交钱给莫某，由莫某把钱给何某甲办证。2010年12月，有几个老板讲买加油站要看证，其打电话给何某甲，何某甲讲证办得了，但要把办证的钱给她才得新证，但没有发票，经追问何某甲，何某甲才讲办证没挨交到钱。（3）证人莫某证实，其咨询过办理土地划拨转出让的正常手续要50至60万元，何某甲说土地部门有熟人，要花20万元但没有发票，股东开会后就叫何某甲去办理此事。何某甲于日领1万元，日领5万元。2010年12月，有几个老板讲买加油站要看证，张某问何某甲，何某甲讲证办得了，其股东们又给了207000元，一共是267000元，帐上都有记录，具体何东怎样办，其不清楚。（4）证人覃某乙证实，经股东开会决定办理土地划拨转出让手续，后来是何某甲去办证，2011年间，何某甲讲办证要花约27万元，股东按股份比例交钱办证。（5）证人高某证实，是何某甲找国土局的熟人办证，股东一共交20多万元。（6）证人覃某乙证实，其要求按照该局土地查询制度执行，覃某甲没有找过其讲要查询地籍档案，东岗加油站土地使用权属由“划拨”改为“出让”其不知道。（7）证人罗某证实，东岗加油站象国用（2008）第号《国有土地使用证》没有经过其审批和经办，其是检察院到国土局调查时才知道这宗地已经变更为“出让”性质。（8）证人彭某证实，从划拨到出让的办理程序，群众拿有关材料到国土局地籍股，由地籍股股长签署土地发证审批表等批文，其就签署窗口意见，送分管领导签署以后再发证。办证材料装订成册交由地籍股保管，每一本证都整理成一个档案。“象州县国土资源局行政审批专用章”就放在柜子里面，其和韦某甲分别拿有一把钥匙。（9）证人潘某证实，其记得有一次覃某甲没有办理登记手续拿走一宗档案材料，几天后就把材料转还回来。（10）证人覃某乙证实，其和何某甲一起去过石油公司员工的家里要过两次钱，第二次其问何某甲，何某甲称是公司给钱去帮办证。（11）证人何某乙、韦某乙证实，二人分别借给覃某甲10万元和8.5万元，2012年覃某甲分别还了二人5万元和3.5万元。（12）证人陈某证实，其与张某签订了收购东岗加油站协议，收购款2011年近年的时候支付完毕。3、广西科正房地产评估有限责任公司的评估报告和估价结论书作出的鉴定意见为，东岗加油站该宗地价值136.95万元。根据象政函（号文件，该宗地应缴纳土地出让金54.78万元。4、视听光盘10张，证明侦查机关依法讯问被告人并制作讯问录像。5、被告人供述（1）被告人朱某供述，2009年下半年，其任地籍股股长时，覃某甲找到其讲：“一个朋友想把东岗加油站的土地证由划拨变更为出让，如果可以不交土地出让金，人家会给好处费。”其对照象政函（号文件，后来看了地籍档案材料中交有部分土地复垦费，一方面是交有部分复垦费想蒙混过关，一方面是想得到好处费，其就拿材料找到办证大厅的韦某甲，跟她讲东岗加油站这块地已交有土地复垦费，看能不能办划拨变更为出让，她讲现在变更登记都需要领导签字，手续比较麻烦。其就讲打2008年的日期，以前不需要领导签字就可变更，过得10多天，新证办得了，没有交钱，其把新证和地籍档案材料都交给覃某甲，原来答应给韦某甲好处费，但覃某甲还没有给钱给其，其就拿自己的500元钱给韦某甲。2010年春节前，覃某甲给其2.5万元，检察机关找到其之前，其把2.5万元退给了覃某甲。（2）被告人覃某甲供述，2009年底和2010年初，何某甲找其帮忙把东岗加油站的土地证由划拨转为出让，其就去朱某的办公室找他，跟他讲帮办得证又不用交这么多钱，人家会给好处费。朱某查找到象政函（号文件，他讲拿这个文件看看是否可以减免，第二天其去地籍股拿出东岗加油站的档案材料，因领导喊下乡，其把档案材料交给朱某办理，过了10多天就办得新证，没用交到钱，后其拿档案材料回地籍股归档。事前其和何某甲约好，办好划拨转出让的土地使用证（包括过户），她就给其20万元，第一次是2010年春节前，办得证了，何某甲拿5万元给其，其拿了2.5万元到朱某家给他，他没有讲什么就收下钱，后因事前约定好给其20万元，而钱没有给够，所以其主动分几次问何某甲要钱，每次都写有收条，何某甲共给其19.5万元，其中5万元其私自支配，其余的钱留来过户备用交土地出让金，但她一直没来过户，其就拿钱买车、投资树山以及还钱给何某乙、韦某乙。2012年7月，其把朱某退回的2.5万元退回给何某甲。（3）被告人韦某甲供述，2010年元月的一天，地籍股股长朱某叫其帮忙办理东岗加油站土地证由划拨变更为出让，他翻档案给其看有一张土地开垦费的票据讲：“土地出让金已交有了，是好兄弟喊帮办的。”其对照象政函（号文件，但没有仔细研读，认为可以变更，没有多想就办理了，他讲没想找领导签字，按朱某要求把颁证日期打为2008年。办得证后，新证和地籍档案都交给朱某，由于发证时间和证书上日期不符，其没有办法登记办证记录。之后一天其去象州县中医院的路上，朱某给其500元，讲买点吃的给其母亲，当时其母亲在中医院住院。上述证明本案事实的证据来源合法、有效，并经一、二审庭审举证、质证属实，本院予以确认。另查明，本案在二审审理期间，上诉人覃某甲和原审被告人朱某先后向象州县人民检察院检举揭发同一人涉嫌职务犯罪，经该院查证属实并已对该犯罪疑嫌人立案侦查。根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，覃某甲和朱某有立功表现（依规定属于一般立功）。综上，（一）原审被告人覃某甲和朱某，共同利用朱某职务上的便利，为他人在办理土地“划拨”变更为“出让”的《国有土地使用证》过程中，提供便利和帮助，覃某甲非法收受何某甲送给的钱款共计19.5万元，其中覃某甲分给朱某2.5万元。在检察机关侦查本案后朱某将2.5万元退给覃某甲，后覃某甲将2.5万元退给何某甲。（二）原审被告人朱某和韦某甲在为他人办理土地“划拨”变更为“出让”登记的《国有土地使用证》过程中，超越职权，擅自更改原证书的原始日期，违规办理土地“划拨”变更为“出让”的《国有土地使用证》，给国家造成54.78万元的重大损失。本院认为，（一）上诉人覃某甲和原审被告人朱某身为国家工作人员，在朱某担任象州县国土资源局地籍股股长期间，共同利用朱某的职权与职务有关的便利条件，共同为他人违规办理土地“划拨”变更为“出让”的《国有土地使用证》过程中，提供便利和帮助，覃某甲擅自非法收受何某甲送给的人民币共计19.5万元，其中覃某甲分给朱某2.5万元，覃某甲和朱某的行为已构成受贿罪，依法应在十年以上有期徒刑或者一年以上七年以下有期徒刑的幅度内处罚。原判认定被告人覃某甲有自首情节和主动退出赃款17万元；认定被告人朱某有自首情节和主动退还赃款2.5万元，原判依法给予覃某甲和朱某从轻、减轻处罚，符合法律规定。（二）原审被告人朱某和韦某甲在为他人办理土地“划拨”变更为“出让”的《国有土地使用证》过程中，超越职权范围，擅自更改原证上的原始日期，违规办理土地“划拨”变更为“出让”的《国有土地使用证》，给国家造成54.78万元的重大损失。朱某和韦某甲的行为已构成滥用职权罪，依法应在三年以下有期徒刑或者拘役的幅度内处罚。原判认定被告人朱某、韦某甲有自首情节，认定韦某甲是从犯符合本案事实，原判依法给予朱某从轻处罚和数罪并罚，给予韦某甲免予刑事处罚符合法律规定。（三）原判在认定朱某在2003年间（第二起事实），为覃某乙等人违规办理土地使用权类型由“划拨”改为“出让”的象国用字（2000）第号的《国有土地使用证》，该宗地违法转让造成国家土地出让金损失13.828万元的事实和证据。经审查该事实和证据，并根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（日起施行），第一条第（二）项的规定，即国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情节之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”；（二）造成经济损失30万元以上的。且滥用职权给国家造成的经济损失尚无法律明文规定或者司法解释中未有累计相加损失数额的规定。原判认定本起事实造成国家土地出让金损失13.828万元，未达到上述司法解释规定的造成经济损失的数额标准。原判认定朱某的行为在本起事实中构成滥用职权罪，不符合法律的规定，是认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以纠正。（四）原判认定被告人覃某甲退出赃款17万元，朱某退还赃款2.5万元，后由覃某甲退回给何某甲属于股东的资金，可不予追缴。原判决第四项认定退出赃款195500元，予以没收的数额有误，应予以纠正。（五）本案在二审审理期间，上诉人覃某甲和原审被告人朱某因向检察机关检举揭发同一人涉嫌职务犯罪，经查证属实，认定覃某甲、朱某有一般立功表现，依法应在原判刑期的基础上给予从轻处罚，减刑五个月。对上诉人覃某甲及其辩护人提出的辩解和辩护意见。经二审开庭和对全案的事实及证据审查，认为，（1）在何某甲接受股东的委托找到覃某甲帮服务部东岗加油站办理土地使用权由“划拨”变更为“出让”的事宜中，覃某甲经咨询后答复何某甲要约27万元就可以办得证。后覃某甲第二次答复何某甲要交20万元即可包干办好。覃某甲与何某甲口头约定办证事宜及交款的数额后，日，何某甲交给覃某甲一份象国用（1999）字第号东岗加油站《国有土地使用证》，同时交给覃某甲办证订金人民币1万元。后覃某甲私自到象州县国土资源局地籍股调出东岗加油站的档案材料，并交给朱某办理变更手续，朱某叫韦某甲具体办理。后韦某甲与朱某商量把原证的原始时间更改为日，规避提交局领导审批签字的程序。韦某甲把新办理的象国用（2008）字第号东岗加油站《国有土地使用证》及地籍档案材料交给朱某后，朱某转交给覃某甲。日，覃某甲把新的《国有土地使用证》交给何某甲时，何某甲交给覃某甲人民币5万元。后股东要求收款人应提供正式发票，覃某甲向何某甲提出可开劳务费发票代替，但要交约2万元的税款，因股东不同意。因何某甲得证后，覃某甲因开不得正式发票仍要求何某甲按约定给够办证的20万元，覃某甲先后于日、9月8日收到何某甲交给的人民币共10万元，日，覃某甲收到何某甲交给的人民币3.5万元，覃某甲收到何某甲交给的人民币共计19.5万元后至今没有把正式发票交给何某甲，更没有向何某甲说明暂时保管此款，也没有向何某甲说明用此款代交土地出让金的事宜。覃某甲收到何某甲交给的人民币19.5万元后，除私自分给朱某2.5万元外，覃某甲把余款用于投资其承包象州镇上沐恩村约200亩的树木和购买一辆二手东风乘龙自卸车经营拉矿。（2）原判认定被告人覃某甲非法收受何某甲送给的19.5万元的事实清楚，证据确实、充分，覃某甲应对其所非法收受的19.5万元承担法律责任。上诉人覃某甲及其辩护人提出应对收受的5万元，而不是19.5万元，剩下的14.5万元是暂时保管用于何某甲交纳土地出让金以及属于民事调整范围的辩解和辩护意见。经审查何某甲向检察机关自写的情况说明和检察机关对何某甲的10次讯问笔录中都没有提到剩下的14.5万元是覃某甲暂时保管用于何某甲交纳土地出让金的费用。覃某甲从收取的款中私自分给朱某2.5万元好处费，朱某收款时并不追问覃某甲给好处费的来源，覃某甲亦故意隐瞒收款数额实情。原判根据本案查明的事实不分主、从犯，认定被告人覃某甲应对其所非法收取的19.5万元负法律责任，认定被告人朱某非法接收覃某甲私分给的2.5万元负法律责任，符合实际案情。上诉人覃某甲及其辩护人提出覃某甲只对其非法收取的5万元负法律责任，不符合本案事实，没有证据证明，理由不充分，不予采纳。（3）原判认定被告人覃某甲受贿数额19.5万元，依法应在十年以上有期徒刑的幅度内处罚。原判认定被告人覃某甲有自首情节和主动退出赃款17万元，有法定减轻处罚情节和酌情从轻处罚情节，原判给予被告人覃某甲减轻处罚，符合法律规定，对其判处有期徒刑八年并无不当。上诉人覃某甲及其辩护人提出原判对覃某甲量刑过重的辩解和辩护意见，理由不充分，不予采纳。原判认定被告人朱某、韦某甲犯滥用职权罪，认定被告人覃某甲、朱某犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于纠正原判认为的第二起事实错误以及上诉人覃某甲和原审被告人朱某在二审审理期间有一般立功表现。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第五十九条，第六十七条第一款，第六十一条，第六十四条，第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持象州县人民法院（2013）象刑初字第102号刑事判决的第（三）项，即被告人韦某甲犯滥用职权罪，免于刑事处罚。二、撤销象州县人民法院（2013）象刑初字第102号刑事判决的第（一）、（二）、（四）项，即被告人朱某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月。被告人覃某甲犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产五万元。被告人朱某、覃某甲、韦某甲所退出赃款195500元，依法予以没收，上缴国库。三、上诉人覃某甲犯受贿罪，判处有期徒刑七年七个月，并处没收个人财产五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减自日起至日被刑事拘留、逮捕共104天，实际刑期即自日起至日止。没收财产限于本判决宣判后一个月内缴纳）。四、原审被告人朱某犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，总合刑期二年七个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减自日起至日被刑事拘留、逮捕共105天，实际刑期即自日起至日止）。五、上诉人覃某甲退出赃款17万元，原审被告人韦某甲退出赃款500元，依法予以没收，由收款单位上缴国库。本判决为终审判决。审　判　长　　陈日初审　判　员　　闭　宁代理审判员　　覃　促二〇一四年四月二十一日书　记　员　　黄佳佳
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