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我国未成年人前科消灭制度的构建
【学科分类】刑法学
【出处】本网首发
【摘要】未成年人前科消灭制度是少年司法的重要组成部分，符合刑罚的终极目的和未成年人刑事政策，还有利于消除“标签效应”,使其真正回归社会。但该制度在我国的构建涉及到立法、司法、观念等诸多因素。探讨、构建符合我国国情的未成年人前科消灭制度是社会发展进步的客观要求。
【关键词】未成年人；前科消灭；构建
【写作年份】2013年
&&&&　　近年来，未成年人犯罪问题日趋突出和严重，如何保障未成年犯罪人刑满释放以后正常回归社会，并且预防犯罪的发生，是当前面临的一个重要任务。我国在矫正未成年犯罪人、挽救失足少年方面虽做出了不少努力，但尚有诸多不足，尤其是未成年犯罪人在刑满释放后的处遇令人担忧。一个人一旦被记载有犯罪前科，它会成为犯罪人尤其是未成年人的一个沉重包褓，很可能会产生破罐子破摔的心理，从而重蹈覆辙，重新走上犯罪的道路。2011年《刑法修正案（八）》对前科报告义务进行了修改，主要增加了“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”至此，我国刑法从立法上正式确立了我国免除未成年人的前科报告义务的制度。各地司法机关也相继进行试点实践，然而，各还存在一定的法律及现实问题，有必要进一步完善，并在此基础上构建符合我国国情和社会现实的未成年人前科消灭制度。
　　一、“前科”及“前科消灭”的界定
　　目前世界各国刑法，总体来说，共存在两种不同的关于“前科”的界定：其一，要求被法院宣告有罪并被判处了某种具体的刑罚；其二，只要存在被判决有罪宣告的事实，至于是否被科刑或刑罚执行与否不影响前科的成立。目前在未成年人“前科”界定上，大多数国家和地区采用的是第二种观点。如《日本少年法》（1984）第60条规定：“少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法律的规定，在将来得视为未受过刑罚处罚。”结合我国目前的法治状况及立法现状，笔者也倾向于第二种观点，即认为未成年人的“前科”界定为：“因犯罪而受过的有罪宣告或被判处刑罚的事实”更为妥当。前科的载体是司法机关掌握的档案材料，档案是对一个人升学、工作等经历的详细记录，而前科是一个人过去刑事犯罪行为的记录，意味着社会对行为人过去所犯罪行做出了否定性的评价。前科制度正是用来惩罚和预防具有人身危险性的犯罪人。由于未成年人犯罪的特殊性，其大部分犯罪人都为偶犯、初犯或为激情犯罪，且犯罪情节多为轻微，其人身危险性不强或者几乎缺失，对未成年人实施前科制度与其本身存在的人身危险性程度不相适应，不利于未成年犯罪人自立自新，重返社会。
　　关于“前科消灭”,世界各国刑法中的提法很多，或称为刑罚失效，或称为注销记录，或称为复权。总之，它们都是指曾被定罪或者判刑的人，在具备法定条件时，注销其犯罪记录的制度。“前科消灭”一般具有以下特征：首先，前科消灭的前提是行为人受到有罪宣告或刑罚已经执行完毕；其次，前科消灭必须在刑罚执行完毕或被赦免后经过一定的时间方能进行；其三，前科消灭的重要依据是行为人在法定期间内表现良好； 其四，前科消灭必须依据法定程序进行； 最后，前科消灭必须由国家法定机关裁量进行。由于未成年人的地位特殊，在其前科消灭的法定条件、程序要求可以有别于成年人的前科消灭，以便更好地保护未成年人的正常成长。
　　二、建立未成年人前科消灭制度的意义
　　前科制度的存在基础是报应主义刑罚观和功利主义刑罚观，强调通过法律上报应和道义上谴责以实现对犯罪人的改造功能。这有其合理的一面，但是当面对前科者是未成年人这一特殊群体时，其严酷性就显得不具有合理性。未成年人求知欲、模仿性、好奇心很强，容易被影响、被引诱走上犯罪，又容易接受教育、改造，塑成新人，前科消灭制度的建立有利于未成年健康成长。
　　（一）有利于消除 “标签效应”
　　标签理论认为，行为的性质是外部标定的结果，标签常常成为被标签者的主要身份，这是一种居于支配地位而且限定其一生的社会地位的身份。有研究显示，被标签为犯罪者的人被社会拒绝和疏远，而且标签的影响长期而持久，他们不再被视为正常的社会成员，即使是不再犯标签所暗含的犯罪行为，其社会后果都是一样。未成年人所受的刑事处罚，可以看做是一种“标签”,而前科记录，就是对犯罪少年所做的烙印化处理。对于一个被插上 “犯罪标签”的未成年人而言，要想重新健康地生活，所面临的困难比其他少年大得多。“犯罪标签者”会受到社会大众的排斥，严重影响其学习、生活、工作及重新回归社会，行为人也可能因此产生自卑心理，进而自暴自弃，甚至可能重新犯罪。正如贝卡利亚所言：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”可以说，前科报告制度将犯罪标签的负面效益发挥得淋漓尽致，未成年人如何能够顶得住“被歧视”的目光？如何再回归社会？未成年人心智不成熟导致其对行为的社会危害性认识具有幼稚性，经受不住物质的诱惑或外界的刺激，对其犯罪应以教育和挽救为主。消灭未成年人的前科，使得未成年人刑事犯罪案件的卷宗档案被严格保密，一般社会公众无法知晓未成年人犯罪记录的信息，极大消除了未成年人再社会化的障碍，降低再犯的可能性，有利于未成年人改过自新。
　　（二）有利于实现刑罚的终极目的
　　刑罚的终极目的不是惩治犯罪，而是为了救治犯罪，通过刑罚对犯罪人的惩罚，达到对犯罪人的报应、谴责、改造、感化功能，安抚被害人，恢复被破坏的社会秩序。根据刑事社会学派代表人物李斯特的观点，刑罚的目的不仅仅在于预防犯罪，更在于改造和教育犯人。随着社会的文明、进步和进化，刑罚对人类行为的控制越来越被其他法律的和非法律的控制所取代而成为最后的手段，刑罚作用出现了随着社会进步而递减的规律性现象。现代刑法也向保护国民利益，限制国家刑罚权的方向发展，追求刑罚执行方式的宽容、人道、文明。当今刑事司法改革的趋势是“轻刑化”、“非刑罚化”、“非犯罪化”,尤其是对社会弱势群体实行特殊保护，目的在于尊重行为人人格，改造行为人人格，从而完善其人格，促进其向上向善。所以，及时地消灭未成年人的前科记录，能有效地恢复其人格尊严，有利于实现刑罚教育、改造、预防的职能。我国现行的对未成年人刑事处置的政策，已基本形成了“教育、感化、挽救”的方针，“教育为主、惩罚为辅”的原则，来实现保障未成年人的合法权益及诉讼中的权利，建立未成年人前科消灭制度有利于对失足未成年人的教育、感化和挽救。
　　（三）有利于维护社会和谐稳定
　　在当前建设和谐社会的过程中，作为司法实践者，我们应当不断思考如何和谐司法、使司法行为实现法律效果和改造效果的有机统一，从这个角度说，未成年犯罪人前科消灭制度的构建，不仅具有法律意义、政策意义，还有深远的社会意义。在我国司法实践中，对于未成年犯罪嫌疑人和被告人实行教育、感化、挽救的方针，坚持“教育为主，惩罚为辅”,强化刑罚对未成年人的改造功能。前科消灭制度正是要巩固和增强之前刑法所取得的改造效果，保证刑罚改造、感化功能的有效实现。同时，受过刑罚处罚的未成年人本已在高墙内错失了大好的时光，走出高墙却仍然要束缚于无形的前科之网，社会的大门名为打开，实为虚掩，这样的打击很可能使他们走上再犯的道路，成为社会隐患。未成年人前科消灭制度的确立，必将大大为未成年人重新回归社会提供强有力的法律保障，对于维护社会和谐稳定具有重要意义。
　　三、我国未成年人前科消灭制度的实践探索及存在问题
　　（一）我国未成年人前科消灭制度的实践探索
　　1.2003年，石家庄市长安区法院在全国率先提出“未成年人的前科消灭办法”,该办法规定被判处轻刑、缓刑的失足少年，在考验期内未犯新罪，有条件的“消灭前科”以加强对犯罪的未成年人的挽救和保护，激励失足孩子改过自新。
　　2.2006年11月，在上海检察机关未成年人刑事检察工作创建20周年纪念大会上，明确提出将在全市未成年人案件中逐步推广试点未成年人刑事污点限制公开制度，后各区院广泛开展探索。主要方法是：对涉案未成年人作相对不诉处理后，《不起诉决定书》可以不进人人事档案，并有条件地封存于司法机关，非经批准不得对外披露。
　　3.2007年，四川彭州法院启动《少年犯“前科消灭”试行方案》，为轻刑、缓刑、免予起诉的少年犯在痛改前非之后，撕掉“犯罪人”标签，使其在今后就业、升学、生活上不受“前科”阴影的拖累。
　　4.日，青岛市李沧区法院宣布，正式启动未成年人前科封存制度。联合签发出台了《青岛市李沧区未成年犯罪人前科封存试行意见》。实行此项制度后，有前科的未成年人将不会因犯罪记录影响升学、就业。
　　5.2009年，山东乐陵市法院等11个部门联合下发《关于建立失足未成年人“前科消灭制度”的实施意见》及《实施细则》，规定对于处刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、免除刑罚的未成年人，在刑罚执行完毕后其前科自然消灭，若本人或家人提出请，可报批后发放《前科消灭证明书》。未成年人的前科归于消灭，视为未曾犯罪。原犯罪卷宗材料由相关司法部门加密封存、不予公开，其刑事处罚、法律文书不再记入其户籍及人事档案。
　　6.2009 年 3 月，最高人民法院发布了《人民法院第三个五年改革纲要（）》。《纲要》明确提出，法院系统要配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度。这将意味着，今后在全国范围内对犯有轻罪的少年犯，我国将建立前科消灭制度为少年犯抹去人生污点。
　　7.2010 年 7 月 8 日，江苏省徐州市鼓楼区法院、检察院、公安、司法、人事、教育等 11 个部门联合会签了有关未成年人前科消灭制度的文件。文件规定，如果未成年人所犯罪行主观恶意小，经教育痛改前非，遵纪守法，经一段考察期后，可以消灭他本人的“犯罪前科记录”.
　　8.2011 年 1 月 5 日，天津市综治委预防青少年犯罪工作领导小组办公室、市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局、团天津市委下发了公、检、法、司《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作的实施细则》的通知，“将在部分法院试行未成年人轻罪记录消灭制度”.
　　这些虽然仅是地方法检系统在未成年人前科消灭制度上的有益尝试，为我国从立法到司法中构建未成年人前科消灭制度都起到重要的奠定作用，也推进了对我国未成年人整体司法制度的探索。
　　（二）我国未成年人前科消灭制实践中存在问题
　　1.立法不明确，缺乏法律支持
　　2011年《刑法修正案八》第19条规定，犯罪时不满十八周岁被判处五年以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。笔者认为，该规定过于保守，主要体现在：（1）前科报告义务免除适用的范围具有局限性，仅限于被判处五年以下有期徒刑的未成年人，未涉及被判处五年有期徒刑以上刑罚者；（2）仅涉及前科报告义务的免除，系统的前科消灭制度仍未建立；（3）未附加任何限制条件，只要是被判处五年以下有期徒刑的未成年犯罪人，都可以无条件地消灭其前科。这与未成年人前科消灭制度要求的刑罚个别化原则相悖；（4）未明确前科报告义务的免除时间、考核的期间；（5）只是规定未成年人免除前科报告义务，并非彻底的销毁犯罪记录，视为未犯罪的人。
　　世界上实行前科消灭制度的国家，大多建立了系统的少年司法制度，有独立的针对未成年人的刑法，如日本的《少年法》、德国的《青少年犯教养法》，芬兰的《青少年犯罪法》，为实现未成年人前科消灭提供了实体和程序上双重支持。而我国实行前科消灭制度，前科范围如何界定，前科消灭如何进行，如何监督制约等等均没有统一的规定。我国目前建立未成年人前科消灭指定尚缺乏足够的法律支持。
　　2.与社会公众的观念相冲突
　　长久以来，人们对服刑人员包括刑满释放人员的看法，一直受到阶级斗争年代你死我活的绝对化标准左右，一个人只要越轨或犯罪，不论出于何种原因，不论是否存在偶然性因素，公众的惯常做法往往是给他们贴上罪犯或坏人的标签，泾渭分明地将他们归入不同于你我的另类， 用道德败坏等等物性化的概念去认识他们，似乎一个人只要有被刑罚处罚的经历， 其人格的健全、道德的水准都必然产生异化。在这种观念的支配下，未成年犯承受前科带来的各种规范内与规范外的不利影响，饱受心灵上的煎熬， 似乎是 “罪有应得”、“咎由自取”、“应有下场”!正如有学者指出“人为地消除前科并不是积极的治本之策，而只能起到暂时的应对作用。”而要改变人们长期以来形成的这种报应文化观念，消除两者之间的冲突实非易事，需要我们付出相当大的努力。
　　3.“保护”与“惩罚”规制的冲突
　　《中华人民共和国未成年人保护法》第44条从法律保护的角度，规定了“人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。而2002年国家教育部《关于做好2002年普通高等学校招生工作通知》第一部分规定，”因触犯刑律而被追诉和正在服刑者，不得报名“,取消了刑事污点者的考试资格。第四部分规定，”有
　　违反社会治安条例，或其他刑事犯罪行为的“,”属于思想政治品德考核不合格“限制了刑事污点携带者考生的录取。诸如此类法律与行政部门规章冲突的条文很多。在实际操作中，也经常遇到类似冲突。比如：学校方为整顿学校纪律，开除犯罪或犯错误学生，服刑后回到社会的污点携带者，工厂不给安排工作，村委会不给分配土地，使之整日为生计奔波。现行条文上的”保护“与实际生活中的”惩罚“和”不公平待遇“之间产生了难以协调的矛盾。
　　4.缺乏完善的配套制度
　　首先，在我国，一个人的出生、上学、结婚、就业等无不受到户籍和人事档案的制约，居民户口簿和人事档案通常还会对一个人从何地转来、是否受过刑事处罚等内容有详细记录。而建立未成年人前科消灭制度，势必会冲击我国传统的户籍制度和人事档案制度。如何与我国的户籍制度和人事档案制度有机协调，是建立未成年人前科消灭制度必然会遇到的难题。
　　其次，前科消灭制度的有效运行依赖于社区矫正、社会帮教，三者缺一不可，相互协调，构成了预防未成年人犯罪的统一体系，也是少年犯重归社会不可缺少的重要组成部分。如何实现与未成年犯的社区矫正和社会帮教制度有效对接，也是必须该制度能否有效实行的保障。
　　四、我国未成年人前科消灭制度的构想
　　（一）进行相关立法，从法律上确立未成年人前科消灭制度
　　建立我国未成年人前科消灭制度首先需要调整现有立法规定。未成年人前科制度在法律上给行为人带来两个方面不利后果：一是对再次犯罪量刑的影响。《刑法》第65条规定，”被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，应当从重处罚。“这条规定确认了前科是构成累犯的必要条件及在量刑上对后罪应从重处罚。二是对民事、行政权利的影响，前科可引起犯罪人某种资格和权益在一定期间受到限制或永久性剥夺。如《法官法》、《检察官法》分别规定，曾因犯罪受过刑事处罚的不得担任法官、检察官。《教师法》、《公司法》、《律师法》等都不同程度规定受过刑事处罚的人没有从事本行业的资格。
　　我国现有的许多法律制度的规定均对有前科的人重新回归社会设置了诸多法律上的障碍。因此，只有在立法上设立未成年人前科消灭制度，才能从根本上消除旧有的法律冲突与阻碍。此外，还要废止、清理、调整那些不合理的剥夺和限制有前科的未成年人资格和权利的相关法律、法规。同时，设置一定条件和程序准许恢复有前科的未成年人权利和资格，进一步对定期剥夺资格和权利作出更为合理的规定。还要逐步清理、废止对有前科者带有歧视的法规、制度，让宪法中人人平等的基本原则在实践中得到充分地贯彻与落实，保障消除前科的未成年人人权不受侵犯，从而最大限度地为有前科的未成年人提供希望和机会，推动和谐社会的建设和发展。
　　（二）未成年人前科消灭制度的一般内容
　　1.未成年人前科消灭的条件
　　未成年人前科消灭并不是消灭所有的未成年人犯罪的记录，而仅是对符合一定条件的未成年人犯罪，才适用该制度。这些条件包括：
　　（1）适用主体。未成年人前科消灭制度，主要是为未成年犯罪人设立的优惠制度，所以，只能适用于有前科的未成年人。从我国目前的刑事法律规定看，未成年人仅指年满十四周岁不满十八周岁的人。而年龄认定的时间应为审判时，即只要审判时行为人为未成年人，无论其刑罚执行完毕后是否已成年，都符合前科消灭制度的年龄条件。
　　（2）适用范围。前科消灭制度应适用于被不起诉、免于刑事处罚和判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、缓刑、假释的未成年犯以及那些罪行较轻，犯罪后有自首或重大立功表现；共同犯罪中的从犯、胁从犯；过失犯；被诱骗犯罪的。同时不适用于下列未成年人：累犯，被判处十年以上有期徒刑的犯罪分子和危害国家安全的犯罪分子。
　　（3）适用时间。未成年人前科的消灭应根据不用情况确定相应的考验期限。对于考验期限的确定，应根据未成年人的罪错程度，所判刑罚的种类、期限决定。考察期限要适宜，既要起到考验的作用，又要保证不影响未成年犯罪人的积极性，使他们顺利回归社会。可以分为以下几类：①对被不起诉、免于刑罚处罚的，从作出决定后六个月后计算；②对判处缓刑、假释的，自考验期届满之日起计算；③对判处管制、拘役的，从刑罚执行完毕一年后计算；④对判处五年有期徒刑以下刑罚的，从刑罚执行完毕或者释放后五年后计算。
　　（4）实质条件。即未成年犯罪人只有在考验期内的行为符合一定的行为标准，才能将其前科消灭。未成年犯在考验期内没有再犯新罪，具有悔过表现，尽力履行因犯罪对国家、社会、公民造成的经济损失的赔偿义务，遵纪守法，不致重新违法犯罪等。
　　2.未成年人前科消灭的程序
　　（1）申请。未成年人前科消灭应该由犯罪人本人或其法定代理人、监护人向原判决法院、监狱、劳教主管部门、公安机关提出书面申请，同时提交未成年犯在考验期内表现良好的证据材料及保证书。
　　（2）受理和考察。未成年人前科消灭申请的受理机关应为原决定机关。对于作出不起诉决定的，由原决定检察机关受理和考察；对于经法院判决有罪的，由原判决法院受理和考察。受理机关在收到申请后一定期间内，应就申请消灭前科的事实和理由、行为人的实际表现等材料进行考察。具体包括：听取本人、监护人。法定代理人以及所在学校、社区及工作单位的意见。
　　（3）决定。原决定机关经过审查后，可作出撤销前科或不予撤销前科的裁定或决定，或出具前科消灭证明书交于申请人。
　　3.法律效力
　　前科消灭证实或者裁定书、决定书等法律文书一旦送达，该未成年人的前科归于消灭，即视为未曾违法、犯罪，享有正常公民所具有的各项权利和资格，他们的人事档案的相关记载也随之作出相应的妥善处理，使前科消灭这的工作、生活等不受影响。
　　（三）建立和完善相关配套制度
　　1.建立健全未成年人前科档案管理制度
　　未成年人前科消灭制度的目的是擦去未成年人的刑事污点，揭去犯罪者标签，帮助他们重归社会。为尽可能减少前科对未成年人的影响，相关司法机关应建立专门的未成年人犯罪档案库，对未成年人犯罪记录统一归口管理，设置专门机构和专门人员进行日常化、规范化与制度化管理，并且要建立与之相应的保密与管理制度，加强对未成年人档案的严格管理，不能泄露档案内容，除司法机关外，任何人不得借阅、复制、摘抄未成年人犯罪记录档案。
　　2.加强社区矫正制度的建设
　　社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，有社区矫正机构矫正犯罪人的犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的一种改造手段。社区矫正制度对改造未成年犯罪人具有重大意义。社区矫正为未成年犯罪人提供一个相对宽松的环境，避免了其与主流社会的隔绝，在社区矫正的环境下，未成年犯罪人通过自身的劳动来实现自身价值，补偿因其犯罪给社会和被害人造成的损失，恢复被损害的社会关系。未成年犯罪人通过社区矫正，可以免去牢狱之灾，而社区矫正过程中犯罪人的表现和矫治效果，又可以作为前科消灭与否的重要依据，一旦其社会危害性不存在，就可以对其实施前科消灭的程序。因此，在当前，应当加强社区矫正制度的建设，积极探索未成年人前科消灭制度与社区矫正制度的有效对接机制。可在社区矫正工作取得良好效果的地区，先行试点未成年人前科消灭制度，为全面推行未成年人前科消灭制度积累经验。
　　贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中讲到：”要想预防罪，应让光明伴随自由。“在我国实行宽严相济刑事政策和对未成年人”教育、感化、挽救“方针的形势下，我们应当积极探索未成年人前科消灭制度，还改邪归正的未成年犯罪人以”光明“, 切实保护未成年人合法权益。
【作者简介】
陈立毅，法律硕士，广西南宁市兴宁区人民检察院检察员，全国检察理论研究人才。
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出国都不一定能消掉，何况出省。
当然不能，根部不是一个系统。
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未成年人前科封存制度实践困境的思考
www. 来源：江苏法院网&&作者：齐海生&&更新时间： 16:07:33&&
&&&&内容提要: 未成年人因生理成长、心理发育、性格、情感等方面的特殊性而导致的行为偏差，与成年人在经过深思熟虑后形成的犯罪意图的支配下所实施的犯罪，有着本质的区别。因此，就前科问题而言，在当前&宽严相济&的刑事政策下，我国未成年人前科制度设计应综合考虑犯罪标签的心理影响和未成年人复学、升学、就业、复归社会的现实困难，最大限度地弱化前科的消极影响。我国立法虽然开始关注该问题，作出了一些规定，但有些规定与现行部分民事、行政法律的一些规定存在冲突，操作性不强。本文结合长期审判实践中对未成年人前科封存制度的思考和探索，提出进一步完善的思路。
我国《刑法》第一百条规定：&依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。&这是我国《刑法》规定的前科报告制度。我国《刑法修正案（八）》规定：&犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。&即前科报告义务免除,这可以看作是对前科报告制度在涉及未成年人犯时所作的修正和完善,然而,仅仅是前科报告义务的免除,尚不能完全达到保护未成年人，使其尽快回归社会的效果,因为犯罪记录被载入户籍信息、人事档案,公安查询系统等客观现状仍然使未成年犯罪人无法摆脱罪犯标签的阴影。2012年3月14日新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：&犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。&这一未成年人犯罪记录封存制度在前科报告义务免除的基础上又向前迈进了坚实的一步，但该条规定并没有明确封存实施的主体、操作程序等问题，在实践中仍然会存在诸多的障碍，因此有必要对未成年人犯罪记录封存制度进一步思考和探索并加以完善。
一、前科封存制度的基本内涵
1．前科与未成年人前科封存
对前科的理解，各国刑法规定有很大不同，分歧点在于构成前科是否要求同时具备定罪与处刑两个条件。如《俄罗斯联邦刑法典》规定：前科是由于法院因犯罪人实施犯罪而对他判处法律规定的刑罚而造成的该人的法律地位，前科可以表现为对该人产生一定的刑罚性质的后果(1)。在日本、德国、英国等，前科是指曾受确定判决和有罪宣告的事实，至于是否被科刑或者刑罚执行与否，不影响前科的成立(2)。我国有关前科的定义，基本上是刑法理论界学者的研究结论。通说认为，前科是指因犯罪而受过的有罪宣告或被判处刑罚而被判决书、裁决书所记载的事实。未成年人前科封存制度，亦称未成年人前科限制公开制度，是指对于被作出有罪宣告或被判处一定刑期以下刑罚的未成年犯罪人，为帮助其顺利回归社会，在特定条件下封存其前科档案，非经法定程序不予公开的一种特殊司法保护措施。其设立目的在于防止犯罪记录危及犯罪人之未来正常生活。
2.前科消灭与前科封存的区别
有观点认为，前科消灭制度是指对有前科的人，经过法定程序，宣告注销其犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度(3)。也有观点认为，前科消灭制度是为了有效维护涉罪未成年人的合法权利，应当完全或有条件地消灭其犯罪记录，使对其不利的状态消失，恢复其正常法律地位一种司法保护措施(4)。从有关的定义可以看出，前科封存有别于前科消灭，前科消灭是将整个犯罪记录进行消灭，使之不存档，不可查；而前科封存只是将犯罪记录加以封存，除非法律特别规定，不可随意查阅。前科消灭是彻底消除，前科封存只是限制公开。
3.前科消灭与前科封存的选择
有许多学者认为，我国应借鉴德国、日本等国的前科消灭制度。甚至有的认为应当用前科消灭制度取代犯罪记录封存制度(5)。笔者认为，尽管该制度在法国、日本、德国、瑞士等国都有成功适用的先例，但其在现阶段并不符合我国国情，暂不值得借鉴或移植。理由如下：（1）社会公众尚不能完全接受。社会公众对于犯罪人员普遍持有戒备、排斥的心理，若采用前科消灭制度，公众的知情权和社会防御权将完全丧失，因而无法在观念上形成普遍认同。而封存制度则能够较好地平衡拯救未成年犯罪人和社会利益之间的利害冲突。（2）威慑未成年犯罪人再犯罪的需要。若未成年人在获刑后仍旧不思悔改再次触犯法律，依前科消灭制度，其犯罪记录被注销后则无法重亲启动，涉罪未成年人将得不到应有的制裁。而依前科封存制度，其犯罪记录被封存后，如果仍有新罪或漏罪以及其他触犯刑法之事由出现，仍可以恢复，从而既惩罚了未成年人，又对其在前科封存期间的行为形成了一定程度的制约与威慑。（3）与现行法律的累犯、再犯等规定冲突。虽然我国《刑法修正案（八）》规定了不满18周岁的人犯罪不构成一般累犯，但结合《刑法》第六十六条和第三百五十六条的规定，不满18周岁的人犯危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪后，在任何时候再犯罪仍构成累犯，依然具备法定从重处罚的情节；不满18周岁的人因毒品犯罪被判刑后，不论刑罚已经执行完毕或赦免，在任何时候再犯毒品犯罪仍然从重处罚。实行前科消灭制度，则意味着不存在累犯。
二、未成年人前科封存制度理论和实践价值
对未成年犯罪人限制其前科记录公开，是根据未成年人身心特点，在刑事审判中落实未成年人保护原则的一项制度创新，对加强我国未成年人刑事司法保护具有理论和实践的双重价值。
(一)理论价值
1.体现法的正义价值。古希腊法学家亚里士多德把正义分为分配正义和校正正义。分配正义是对社会的财富、荣誉、地位等资源进行公平与否的分配。校正正义与&司法正义&相近，它是对非正义、不公平、不公正行为的纠正(6)。未成年人世界观、人生观、价值观尚未完全确立，辨别是非、洞察事物本质的能力较弱，对于行为的违法性以及后果的严重性的认知与成年人有着明显差异。因此，在制定及适用法律时，应与成年人区别对待，才能体现出法的分配正义。在未成年人接受审判，刑罚执行完毕后，非正义、不公平行为已经得到纠正，法的校正正义得以实现。如果在此之后，仍然持续性地对未成年冠以犯罪人的称号，使其继续经受心理阴影和社会歧视的双重惩罚，正义则被过度校正，变为非正义。保护未成年人曾经的污点不被大众所知晓考虑到了未成年人的特殊性，是法的正义的体现。要知道有时&宽恕所产生的道德上的震动比责罚产生的要强烈得多&，对未成年人来说更是如此(7)。
2.实现了刑罚的公正。公正是社会个体在与其所应得的社会利益之间达成的某种均衡(8)。刑罚的公正价值首先表现为罪与刑之间的均衡关系。前科会使犯罪人承受社会评价贬损、社会地位下降、被排除出正常人群之外等社会后果。前科的影响是长久性的，它仿佛一柄悬在犯罪人头顶的达摩克利斯之剑，在其阴影下，犯罪人日夜担忧前科之不利后果成为现实，从而造成长久的心理冲击。贝卡利亚曾说：&对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象&(9)。而从审判实践看，未成年人犯罪多为初犯、偶犯，主观恶性较小。因此，未成年人刑事案件的轻微性与前科后果的严厉性相比明显失衡，前科封存制度正是对其加以平衡，以实现刑罚的公正性的措施。
3.清除&标签效应&的影响。前科具有很强的&标签&烙印，标签理论认为，行为的性质是外部标定的结果(10)。前科制度将每一个失足少年都打上犯罪人的&标签&，并迫使他们在回归社会的最初阶段，就不得不一次次地向社会宣示这一&标签&的存在。现代刑法理念认为，刑罚的首要目的不在于惩罚犯罪，而在于预防和改造犯罪。未成年人身心发育尚未完全成熟，具有很强的不稳定性和可塑性，既容易一时冲动而导致犯罪，也可以经过正确的教育引导而迷途知返。洛克曾指出：&儿童不是天生的善良，也不是天生的邪恶，他们天生什么都没有，他们就像一块白板。&(11)说明未成年人具有较大的矫治可能。如果在未成年人初次犯罪后，能及时消除司法过程给其带来的不良标签效应，失足少年就不难重新回到人生的正轨上来。前科封存正是对前科固有缺陷的重要补充，有利于消除未成年犯罪人身上罪犯的&标签&而顺利回归社会。
（二）实践价值
1.前科封存是&宽严相济&刑事政策的题中之义。 2006年党中央在总结长期以来预防犯罪、控制犯罪实践基础上，提出了&宽严相济&的刑事司法政策。我国的&宽严相济&刑事司法政策力求&该严则严，当宽则宽；宽中有严，宽严有度，宽严审时。&试图在&宽&与严之间寻求一定的平衡和协调(12)，其核心在于实现宽与严的有机协调。对于未成年人而言，由于其人格特质尚未定型，矫治的可能性较大，社会控制应当以&宽&为主导，为其提供更为宽松的改过自新的机会，实现对未成年犯罪人社会化、综合性的矫治。
2.前科封存是我国履行相关国际条约的必然选择。我国签署并加入的1984年《联合国少年司法最低限度标准》（《北京规则》）第8条规定：&应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传或加以点名而对其造成伤害。&第21条规定：&对于少年犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。只有与案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案件中加以引用。&联合国《儿童权利公约》第21条规定：&处理触犯刑法儿童的方式应在于促进他的尊严和价值感，目的是使他们重返社会。&根据&条约必须信守&这一古老的国际法原则，在我国没有声明保留的情况下，应毫无例外的遵守所参加的国际条约，而未成年人前科限制公开制度正是遵守上述国际条约的直接体现。
&3.前科封存与我国有关未成年人法律保护的立法精神相契合。我国《未成年人保护法》第54条规定：&对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。对违法犯罪的未成年人，应当依法从轻、减轻或者免除处罚。&第57条规定：&解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。&《预防未成年人犯罪法》第48条规定：&依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。& 但从司法实践看，这些规定往往因缺乏可操作性而成为一纸空文。失足少年在回归社会后受到歧视的根本原因，在于其档案中刑事犯罪记录材料的存在，只要可以无限制地查阅失足少年的前科档案，其就不可能真正获得公平的受教育权和就业机会。而前科封存制度则使之具有可操作性，使&教育、感化、挽救&的方针得以落实，使未成年人的合法权益得到应有的保护。
三、前科封存制度的司法实践困境
1.与我国现行诸多法律存在冲突之处。虽然修订后的《刑事诉讼法》关于涉罪未成年人犯罪前科封存与《刑法修正案（八）》规定的&前科报告义务免除&规定协调一致，但一些民事、行政法律仍旧对未成年人犯罪记录作出了否定性评价。我国《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等法律都有曾因犯罪受过刑事处罚的人不得担任法官、检察官、医师、人民教师等的规定，很显然，上述法律属于新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条但书中的&国家规定&，换言之，有关单位根据上述法律查询未成年人的犯罪记录，即犯罪记录封存后，未成年人仍然无法从事上述法律规定的职业。另有其他诸多领域中对受过刑事处罚者剥夺从业资格,这些规定与前科封存所追求的保护未成年犯罪人的目的有所冲突。
2.一定程度上触及到公开审判原则。公开审判是司法机关接受群众监督的重要途径,而前科封存制度更侧重于保护未成年人隐私,因而引发了人们对司法公开、公正的质疑。此外，根据我国法律规定，即使不公开审判的案件，在宣判时一律公开。而公开宣判，就是对未成年人犯罪前科的一次公开，虽然对大多数案件来说公开范围可能不会很大，但对个别社会关注较多的案件，一经新闻媒介宣传，限制公开就成了一句空话。
3.缺乏前科封存的实践操作程序。我国新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条的规定过于笼统，对于实施封存的主体，如何操作等都没有作出具体的规定，容易导致实践中的困惑，比如，对一个判处五年以下有期徒刑的未成年犯，到底是由提起公诉的检察院，还是进行审判的法院对犯罪记录进行封存；决定封存是采取决定书、裁定书还是以判决书的形式；对犯罪记录封存后的材料保存是由未成年人所在学校、还是公安、检察院或者是法院，等等诸如此类问题。
4.缺乏相应的保障机制。建立未成年人犯罪前科封存制度,不仅仅是立法层面即可完成的工作。仅仅在立法中规定该制度如同空中楼阁,没有公安、监狱、司法行政机关、学校、社区等各个机构的协调互动,这一制度都很难运行。再如在我国每个人出生、上学、结婚、就业和迁移等无不受到户籍制度和人事档案制度的制约。居民户口簿和人事档案通常还会对一个人从何处转来、是否受过刑事处罚等内容有详细的记录，前科封存制度又如何与我国的户籍制度和人事档案制度有机协调，亦需要作出相应的调整，否则也会导致封存成为一句空话。
四、前科封存制度实施应明确的几个问题
前科封存的基本点，不在于彻底消除失足少年的犯罪记录，而是在于对符合前科封存条件的失足少年，通过严格限制其犯罪档案的查阅、调用，为失足少年继续复学、升学、就业创造条件，从而使他们能够顺利回归社会，最大限度地预防和减少犯罪。新修订的《刑事诉讼法》第二百七十五条虽然规定了未成年人犯罪记录封存制度，但该条规定并没有明确前科封存的实施主体，封存的法律文书的形式，封存是否有例外情形等问题，笔者认为以下几点应当在今后的立法或司法解释中进一步明确：
1.前科封存的实施主体。从新《刑事诉讼法》第二百七十五条&犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。&的规定中可以看出，法院是实施未成年人犯罪记录的法定主体之一。但是否只有法院是实施封存的唯一主体呢？笔者认为，根据设立未成年人犯罪记录封存制度的立法目的，为充分保护未成年人权益，在人民检察院依照《最高人民检察院&人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)&》中有关规定作出不起诉决定时，人民检察院也应是实施封存的主体之一。不过因为，新《刑事诉讼法》并没有提到检察院作出不起诉时是否应当以犯罪记录进行封存，因此，审查起诉阶段的封存义务不是法定义务，检察院可以依职权作出封存的决定，也可以依当事人的申请作出封存决定。
2.前科封存的法律文书的形式。新《刑事诉讼法》并没有规定在对未成年人犯罪记录予以封存时采取何种法律文书，根据《刑事诉讼法》中的规定判决书、裁定书一般适用于实体、程序需要作同裁决的情况，笔者建议，对未成年人犯罪记录予以封存应统一采取《决定书》的形式。&
3.前科封存的起始时间。未成年人犯罪记录从何时开始封存，新《刑事诉讼法》也没有明确规定，封存起始时间应当明确，否则不便于执行或者容易导致执行不统一。那么封存是从宣判之日起，还是从刑罚执行完毕之日起亦或另外确定一个时间？笔者认为，为尽可能地保护未成年犯罪人的隐私，封存时间越早就越容易将封存制度落到实处，反之，封存时间越晚，犯罪记录就越容易被公开，封存制度越容易变成一纸空文。故封存的起始时间，被宣告相对不起诉的，自宣告之日；被判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制及单处罚金的，自判决作出之日。
4.前科材料的保管。新《刑事诉讼法》也没有规定未成年人犯罪记录在实施封存后，材料由哪个机关保管。笔者认为，但凡接触未成年人犯罪记录的机关，都应当严格保管，自觉履行新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定的义务。因此，建议在公检法分别建立专门的涉罪未成年人档案库，执行严格的保密制度，由专人管理，除司法机关调查案件或基于其他法定事由外，不得查阅，犯罪记录不载入户籍和人事档案。与此同时，作出犯罪记录封存决定的检察院、法院，向少年犯的档案管理机关（通常为少年犯所在学校、少管所等）送达《犯罪记录封存决定书》和《保存档案备查函》，并附该案的判决书、裁定书等法律文书。相关档案管理机关应根据前科封存决定书和保存档案备查函妥善保管少年犯的刑事档案，少年犯所在学校、监管单位应根据新《刑事诉讼法》的规定严格限制非法定单位和个人查阅、复制或调用。
5.前科封存的例外。在我国《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等法律尚未修改&曾因犯罪受过刑事处罚的人不得担任法官、检察官、医师、人民教师&等的规定的现阶段，在实施前科封存的同时，若未成年犯罪人成年后涉及从事法律明文规定限制前科人员进入的单位或部门，如军队、法院、检察院等，有关单位根据相应法律规定进行查询时，档案管理机关应当如实出示其前科记录，不得隐瞒。
6.违反前科封存规定的救济。所谓无救济则无权利，为了使相关职权部门切实担负起保密义务，应建立责任追究制度，依情节的不同，对于泄露者追究行政或者刑事责任。
五、前科封存制度的进一步完善
作为一项制度创新成果，前科封存制度不可避免地存在一些缺陷，需要在实践中逐步加以完善。
1.立法层面:修改与未成年人犯罪前科封存制度相抵触的法律、法规及其他&国家规定&。虽然我国《预防未成年人犯罪法》、《未成年人保护法》中有未成年犯罪人 &在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。&的规定。但是由于前文所述法律冲突和传统观念的制约,加上缺失相应的操作机构和操作程序，这些规定在实践中犹如一纸空文,无法得到有效实施。要使前科封存制度得以有效执行，应当在今后的立法或司法解释中对违反前科封存制度的条款进行修订，如对《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《执业医师法》、《教师法》等法律以及可以上升到新《刑事诉讼法》第二百七十五条中的&国家规定&中所有与前科封存制度相违背的内容予以修订，删除未成年犯罪人在复习、升学、就业、从军等的歧视条件的内容。以与新《刑事诉讼法》第二百七十五条规定相统一。
2.实践层面：设立负责前科封存制度的专门机构，推出配套举措。首先，设置少年法庭。建立和完善专门机构有利于真正让处理未成年犯罪人的司法程序和成年人区别开来,有利于对未成年人犯罪档案的统一有序管理。其次，改革户籍制度。应对户籍制度之前科记载的附加功能进行剥离，消除未成年前科人员新生的制度障碍。再次，严格执行犯罪记录查询制度。当然，既然是前科限制公开，在特定情况下，被封存的前科还是可以公开的，但前科信息限制公开应把握好&两个特定&:一是对未成年人前科信息公开的对象应当特定。对未成年人前科信息予以公开的对象，应当仅限于法律、法规设定的与刑事处罚密切相关的单位或者确有必要查清的刑事处罚事项，其他单位或者个人均无权查询未成年人前科记录。二是对未成年人前科封存的机关应当特定。未成年人前科档案信息区别于一般档案信息，应由特定的机关进行单独保管或进行封存，并设立专门的机构或科室接受相关的查询申请，负责审核申请条件。对于符合未成年人前科信息公开条件的，方可公开未成年人前科信息，确保犯罪记录封存落到实处。
&&&作者单位：南通市港闸区人民法院
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