医疗损害司法鉴定二级残，法院判医院承担全部责任，但拒判护理费，理由是于法无据。求解律师我该怎么办？_百度知道
医疗损害司法鉴定二级残，法院判医院承担全部责任，但拒判护理费，理由是于法无据。求解律师我该怎么办？
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是否需要护理，需要做鉴定。如果有鉴定依据应该判决支付。
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& 判决中国太平洋财产保险公司应在交强险限额内一次性赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、物损费——上海市闸北区人民法院民事判决书 &
判决中国太平洋财产保险公司应在交强险限额内一次性赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、物损费——上海市闸北区人民法院民事判决书
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& （2014）闸民一(民)初字第1886号&
　　原告韦中兰。
　　委托代理人张某，律师。
　　委托代理人周某，律师。
　　被告刘顺。
　　被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
　　负责人张渝。
　　委托代理人金某，某律师事务所律师。
　　原告韦中兰与被告刘顺、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称太平洋保险上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于日立案受理，依法适用易程序，由审判员金晶独任审判，于日公开开庭进行审理。原告韦中兰的委托代理人张某、被告刘顺、被告太平洋保险上海分公司的委托代理人金某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告韦中兰诉称：日上午10时24分许，被告刘顺驾驶牌号为苏E9XXXX小型客车行驶至中山北路进东宝兴路西约80米时，因未确保安全，与骑电动自行车的案外人沈某某相撞，至乘坐于电动车后座的原告受伤。经交警部门认定，被告刘顺负事故全部责任，原告当即至411医院治疗，当日被收治入院并行内固定术，后于日至4月17日再次住院行内固定拆除术。事发后被告刘顺垫付了住院期间的医疗费74667.44元。原告因交通事故产生损失医疗费人民币(以下币种同)76118.64元、住院伙食补助费1180元、营养费4800元、残疾赔偿金87702元、护理费6968元、交通费1478元、精神损害抚慰金5000元、误工费20000元、衣物损500元、护理用品费330.65元、鉴定费2300元、律师费3000元，现要求上述费用由被告太平洋保险上海分公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先处理，超出保险部分要求被告刘顺承担赔偿责任。
　　被告刘顺辩称：事发经过和责任认定无异议。事发后自己为原告垫付医疗费74667.44元、住院期间护理费2475元，并支付原告现金3200元，上述费用要求在本案中一并处理。
　　被告太平洋保险上海分公司辩称：对于事故的经过及责任认定无异议，事故车辆在己公司投保交强险、商业三者险以及不计免赔率，商业三者险限额50万元，事发时在保险期间内，同意在保险范围内承担赔付责任。
　　经审理查明，日10时24分许，被告刘顺驾驶牌号为苏E9XXXX小型轿车行驶至中山北路进东宝兴路西约80米处，适逢案外人沈某某骑电动自行车行驶至上述事发地，两车发生碰撞致乘坐于电动车后座的原告韦中兰受伤。后该起事故经交警部门认定由被告刘顺负事故全部责任。原告韦中兰伤后当即至中国人民解放军第四一一医院就诊，诊断为外伤性腰4椎体滑脱伴峡部裂，于2月25日被收治入院，行腰4椎体滑脱后路减压椎间融合复位内固定术，于3月19日出院，后多次门诊复诊治疗，并于日至4月17日再次入住中国人民解放军第四一一医院行内固定取出术。期间，共发生医疗费76118.64元(已扣除自费饮食)、护理费3025元、特殊护理用品费50元。
　　上海市公安局闸北分局交通警察支队于日委托华东政法大学司法鉴定中心对原告伤残等级以及三期进行评定，该中心于日出具鉴定结论：被鉴定人韦中兰因交通事故致腰3/4、4/5椎间盘突出，腰4椎体滑脱伴峡部裂，腰部活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息6个月，营养3个月，护理3个月；择期行内固定术，酌情给予休息2个月，营养1个月，护理1个月。原告为此支付鉴定费2300元。
　　另查明，涉诉牌号为苏E9XXXX的小型轿车系被告刘顺所有，于被告太平洋保险上海分公司处购买交强险、商业三者险以及不计免赔率，商业三者险限额500000元，事发时在保险期间内。
　　又查明，原告韦中兰与案外人沈某某系夫妻关系，于日登记结婚，沈某某系本市城镇居民，两人婚后长期居住于本市宜川四村XXX号XXX室。事发前原告韦中兰于上海市普陀区明明熟食店工作，涉诉事故致其每月产生误工损失2500元。
　　审理中，原告韦中兰自认被告刘顺在事发后垫付医疗费74667.44元、护理费2475元以及现金3200元，同意上述费用在确定被告刘顺的赔偿金额中予以扣除。由于原、被告对多项赔偿款项的计算方式存在异议，致调解未成。
　　上述事实，有原、被告当庭陈述、道路交通事故认定书、医疗费发票、门急诊病历、出院小结、护理费发票、特殊护理用品费用收据、司法鉴定书、交强险保单、商业险保单、保险条款、驾驶证、行驶证、误工损失证明、工商机读材料、鉴定费发票、户口簿、宜川四村居委会出具的证明、结婚证、房产证、收条等证据为证。
　　本院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾赔偿金等费用。交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。交警部门认定本次事故由被告刘顺负全部责任，本院予以确认。被告刘顺违法驾车致人损害，应承担相应的赔偿责任，被告太平洋保险上海分公司应依法承担交强险以及商业三者险限额内的赔偿责任。故原告韦中兰要求赔偿相应损失的诉讼请求，于法有据，应予支持。
　　具体赔偿基数以及计算方式如下：一、原被告对下列赔偿款项达成一致意见，于法无悖，本院予以准许：医疗费76118.64元、住院伙食补助费1180元、鉴定费2300元、诉讼代理费3000元；二、营养费，按照每月900元，并参考鉴定结论确认的营养期，确定营养费3600元；三、护理费，住院期间的护理费按照实际发生的每日55元计算55日，其余护理期间的护理费按照每日40计算，确定护理费5625元；四、交通费，根据原告住院以及治疗情况，酌定800元；五、残疾赔偿金，原告提供的证据可以认定原告韦中兰事发前于本市城镇居住满一年且主要收入来源于城镇，故根据本市城镇居民上一年度人均可支配收入计算20年，并参考伤残等级，确定残疾赔偿金87702元；六、误工费，原告虽仅提供误工证明一项证据证明其误工情况，但结合原告的伤势考虑，其伤后产生休息期符合常理，且其主张的误工损失金额参照本市职工平均收入亦属合理，故关于其误工损失的主张，本院予以照准；七、精神损害抚慰金，涉诉事故造成原告伤残，给原告精神上带来痛苦，本院酌定精神损害抚慰金5000元；八、物损费，本院根据本案具体情况综合考虑，酌定200元；九、特殊护理用品费，根据原告提供的票据，据实认定50元。上述费用，太平洋保险上海分公司应在交强险以及商业三者险限额内承担赔付责任，不属于保险赔付的鉴定费以及诉讼代理费由被告刘顺负担。被告太平洋保险上海分公司主张非医保部分用药不属商业三者险理赔范围，但未能提供相应的证据证明在投保人投保时保险人就该事项进行了明确的告知，故其相关主张本院难以采纳。另被告刘顺先行支付的80342.44元，为避免讼累，可在确定其赔偿数额中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十五条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起十日内，刘顺应一次性赔偿韦中兰鉴定费人民币2300元、诉讼代理费人民币3000元(上述费用已履行人民币80342.44元)；
二、自本判决生效之日起十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应在交强险限额内一次性赔偿韦中兰医疗费人民币10000元、护理费人民币5625元、交通费人民币800元、误工费人民币20000元、残疾赔偿金人民币78575元、精神损害抚慰金人民币5000元、物损费人民币200元；
三、自本判决生效之日起十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应在商业三者险限额内一次性赔偿韦中兰医疗费人民币66118.64元、住院伙食补助费人民币1180元、营养费人民币3600元、残疾赔偿金人民币9127元、特殊护理用品费50元；
四、上述三项经折抵，自本判决生效之日起十日内，中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应分别一次性给付韦中兰人民币元，给付刘顺人民币75042.44元。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币2888.70元，减半收取人民币1444.35元(原告韦中兰已预缴)，由被告刘顺负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。&
& 审 &判 &员 金 & 晶&
& 二〇一四年六月二十日&
& 书 &记 &员 袁真根
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定残后护理费确定之我见
&&发布时间： 16:59:34
　　 人身损害赔偿司法解释第二十一条第四款规定，“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾器具的情况确定护理级别。”由于司法解释并没有就此作出更为详细的规定，司法实践中审判人员认识也有分歧，有的根本不考虑护理级别，而是直接按伤残等级确定护理费金额。
　　笔者认为，确定护理级别，应该按司法解释的规定，以护理程度为基准，结合配制残疾器具的情况来确定。
　　一、护理依赖程度。由于法律和司法解释没有对此作出明确规定，在司法实务中，笔者认为可以参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T1）对护理依赖程度的规定来确定。
该标准3.1.4规定：护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五顶：
　　a)进食；
　　b)翻身；
　　c)大、小便；
　　d)穿衣、洗漱；
　　e)自我移动。
　　该标准将护理依赖的程度分三级：
　　a)完全护理依赖指生活不能自理，上述五项均需护理者。
　　b)大部分护理依赖指生活大部不能自理，上述五项中三项需要护理者。
　　c)部分护理依赖指部分生活不能自理，上述五项中一项需要护理者。
　　《工伤保险条例》第22条第三款规定，生活自理障碍分为三个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。司法实践中，受害者要主张定残后的护理费时，应当按照司法解释的规定，提交自己生活不能自理需要依赖护理及护理依赖程度的相关证据。
　　二、护理依赖程度与伤残等级
　　《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T1）根据器官损伤、功能障碍、医疗依赖及护理依赖四个方面将工伤、职业病伤残程度分解为五个门类，划分为十个等级470个条目。其第4“分级原则”对伤残等级和护理依赖的规定，可以作为司法实践的参考。
　　《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》规定：
　　4.1一级，器官缺失或功能完全丧失，其他器官不能代偿，存在特殊医疗依赖，生活完全或大部分不能自理。
　　4.2二级，器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或生活大部分不能自理。
　　4.3三级，器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，或生活部分不能自理。
　　4.4四级，器官严重缺损或畸形，有严重功能障碍或并发症，存在特殊医疗依赖，生活可以自理者。
　　4.5五级，器官大部缺损或明显畸形，有较重功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活能自理者。
　　4.6六级，器官大部缺损或明显畸形，有中等功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活能自理者。
　　4.7七级，器官大部分缺损或畸形，有轻度功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，生活能自理者。
　　4.8八级，器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，有医疗依赖，生活能自理者。
　　4.9九级，器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，无医疗依赖，生活能自理者。
　　4.10十级，器官部分缺损，形态异常，无功能障碍，无医疗依赖，生活能自理者。
　　从上述规定可以看出，只有一、二、三级伤残才存在生活不能自理，存在护理依赖的问题。其中一级伤残可能为完全护理依赖或大部分护理依赖，二级伤残为大部护理依赖，三级伤残为部分护理依赖。《劳动部办公厅关于因工伤残人员享受护理费的条件等问题的复函》（劳办发［１９９６］１１３号）也规定“职工工伤或职业病致残后，被鉴定为三级以上伤残，同时具备护理依赖条件的，才能享受护理费。被鉴定为四级以下伤残，生活尚能自理，不能享受护理费”。
　　实践中有人认为，《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》中规定，八级以上伤残，就存在医疗依赖，也就是说伤、病致残后，于医疗期满后仍然不能脱离治疗。既然需要治疗，就应该可以就治疗期间主张护理费。这种观点表面上看有一定的道理，但其实质是混淆了医疗护理和生活护理的概念。人身损害赔偿司法解释第21条规定的是生活护理费用，而医疗护理费用是属于医疗费用的范围，应当根据人身损害赔偿司法解释第19条的规定解决。
　　三、配制残疾器具与护理程度
　　残疾器具一般有两项作用，一是美观，二是恢复功能。如果残疾者配制了残疾用具后，对其残疾部位的功能有一定的恢复作用，其对护理的依赖程度也会适当减轻，应当相应降低其护理程度。
　　四、护理程度与护理费标准的确定
　　根据人身损害赔偿司法解释第21条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。定残后，如果确定为完全护理依赖、大部分护理依赖或部分护理依赖的，如何确定护理费，司法解释没有规定。笔者以为，《工伤保险条例》和《军人抚恤优待条例》对护理费的规定可资借鉴。《工伤保险条例》第32条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理３个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的５０％、４０％或者３０％。《军人抚恤优待条例》第29条规定，因战、因公一级和二级残疾的，护理费标准为当地职工月平均工资的50％；因战、因公三级和四级残疾的，为当地职工月平均工资的40％；因病一级至四级残疾的，为当地职工月平均工资的30％。
　　在司法实务中，可以借鉴军人伤残抚恤标准和《工伤保险条例》，并结合司法解释的规定，确定一级伤残定残后的护理费标准为当地职工月平均工资的50％，二级伤残为40%，三级伤残为30%。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（柳光洪）
责任编辑：重庆高院