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【doc】析我国涉外民事诉讼管辖权
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“大调解”背景下我国经济、社会和文化权利的司法保障
【摘要】 经济、社会和文化权利的可诉性已经得到经济、社会和文化权利委员会以及国际社会的广泛认同。在中国的法律体系框架下，由于宪法不可诉以及行政抽象行为不可诉，经济、社会和文化权利在国内法院不能获得完全的司法救济。&大调解&将多种调解方式进行有效的整合，强调各相关职能部门共同参与化解纠纷，在一定程度上能够克服司法机构在法律局限和资源不足方面的缺陷。将&大调解&适用于经济、社会和文化权利的司法保障的过程中，法院应当确定优先履行核心义务，发挥灵活的能动司法作用，推动立法完善来增强司法救济。
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1183807 & &
　　中国自2001年批准《经济、社会及文化权利国际公约》（以下简称《公约》）后积极履行公约义务，在国际层面上，按时向经济、社会、文化权利委员会提交报告；在国内层面上，制定和修改立法，制定人权保护的政策，改善人权保护环境。2013年5月，会前工作组在第51届会议上通过了与中国的第二次定期报告有关的&问题清单&。&问题清单&在一般情况部分要求中国政府说明个人是否可以在中国国内法院援引这些权利。[1]早在2004年，经济、社会、文化权利委员会就中国首次报告列出的&问题清单&中要求中国政府说明，在何种程度上在中国法院可以援引《公约》。[2]这表明《公约》在中国国内司法救济问题已然引起了该委员会的极大关注。为了表达中国善意履行《公约》义务的意愿，加强人权保障和司法能力，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出国家尊重和保障人权，要求完善人权司法保障制度，并对此作出一系列改革部署。众所周知，&没有救济就没有权利&，司法救济是法律救济中最基本、最重要的救济。对于人权保护而言，司法救济有着不可替代的作用。经济、社会、文化委员会在第9号一般性意见中曾经指出，在多数情况下，其他措施如果不以司法救济措施辅助或补充，可能没有效果。[3]在讨论经济、社会和文化权利的司法保障之前，经济、社会和文化权利的可诉性是一个不可回避的问题。
　　一、经济、社会和文化权利的可诉性
　　实际上，在《公约》起草的过程中，经济、社会和文化权利的可诉性是分歧最大的问题之一。有相当一部分人认为，《公民权利和政治权利国际公约》要求通过法律制裁来维护这些权利，这些权利是绝对的并且是可以立即实现的，因为违反公民权利和政治权利可以通过缔约国国内法院获得救济。此外，《公民及政治权利国际公约任择议定书》规定了允许个人指控缔约国的个人来文制度。这些证据充分说明了公民权利和政治权利是可诉的。而经济、社会和文化权利是不能被法院执行的权利（不可诉）。一是因为这些权利内容本身比较宽泛，二是实现这些权利需要的经济资源将使法院介入政策目标的选择、稀有资源的分配和优先性等问题，这些事项在民主社会中是由政府而不是法院确定的问题。[4]Vierdag就曾主张：经济、社会和文化权利不是西方传统意义上真正的权利，实施社会福利权利是一项政治问题，因此，不是法律或权利问题。[5]2002年，在回复人权委员会提请各国就关于经济、社会和文化权利可诉性的概念问题提交评论和意见中，意大利提出保护公民权利和政治权利的义务具有法律拘束力，而履行与经济、社会和文化权利有关的义务只能是宣示某种意向，具有道德和政治意义但不构成缔约国直接的法律义务。[6]
　　不可诉理论是在所谓民主国家分权理论的基础上产生的，在分权政体的国家中，法院没有权力染指为国家制定政策的立法领域。[7]根据这个理论，法院决定哪些政策更合适或在一个国家计划中应当投入多少资金将违反分权理论。[8]由此推断出，法院不适合也不具备行使这一职能的专业知识，法院更适合保护公民权利和政治权利。例如，国家允许公民言论自由或享有游行权利，当国家没有克制自己的行为而违反消极义务时，法院能够进行准确的判断和裁定。Holmes和Sunstein说过：法官怎么能够在裁定一起案件时考虑政府支出的年度上限？和立法机关不同，法院在任何时候都倾注于特定案件，因为他们不能调查宽泛的社会需求的冲突并决定如何分配。[9]因此，有相当一部分国内不受理经济、社会和文化权利案件的国家认为这种权利内涵不明确，在国内法无法执行，不适合法院的裁决。
　　这一观点遭到了一些学者的强烈批评和反对。如起草《经济、社会和文化权利国际公约任择议定书》（以下简称《任择议定书》）的独立专家Hatem Kotrane就认为，根据国际、区域和国内人权文件和机制的实施情况，毫无疑问，《公约》保障的所有权利本质上都具有可诉性。[10]毛里求斯最高法院首席大法官及经济、社会和文化权利委员会成员Ariranga Pillay声称：经济、社会和文化权利在许多方面同公民和政治权利一样，足够准确、清晰，能够诉诸司法，但还有其他一些要素需要在国内法中予以更详细地规定，并根据具体国情、需要和资源进行修改。[11]一些在国内法律体系已经为经济、社会和文化权利提供了一定程度的可诉性的国家一般接受可诉性的主张，它们认为法院有拘束力的判决能够有利于澄清《公约》中不明确的规定。[12]比如，芬兰认为，1995年芬兰进行了根本性的宪法改革，由此经济、社会和文化权利在芬兰是可诉的。我们的区域条约附有允许集体申诉的任择议定书。&&《欧洲社会宪章》的标准在许多方面比《经济、社会和文化公约》更有意义。那么，既然我们接受了这些区域标准，为什么我们不能接受全球标准呢？[13]另外，一些国家在司法实践中也确立了经济、社会和文化权利的可诉性。如在Oposa v. Factoran一案中，菲律宾最高法院宣布1987年宪法中一些社会经济权利案件可以在法院审理。[14]2000年，拉脱维亚宪法法院受理了一起关于支付社会保险费的案件，该法院判称由于承认社会、经济安全，国家有义务实施它，但在本案中没有做到。[15]
　　经济、社会、文化权利委员会在第9号一般性意见中指出：为了满足《公约》的需要，对其提供某种形式的司法补救似乎是必须的。换言之，每当没有司法机构的作用便不能充分实施《公约》所载权利时，司法补救措施是必需的。[16]该委员会进一步认为：关于公民和政治权利，一般认为对侵权行为实施司法补救是必须的。令人遗憾的是，人们总是对经济、社会和文化权利作出相反的假定。无论是这类权利的性质还是《公约》的有关规定都表明不应有这样的差距。&&人们有时提出，涉及资源分配的事宜应由政治当局而不是法院来决定。尽管不同政府部门的各自权限必须受到尊重，但也需要承认法院已经全面参与与资源有重大关系的各种事宜。[17]1986年通过的《关于执行经济社会和文化权利国际公约的林堡原则》同样强调，缔约国应规定有效补救办法，包括适当的司法补救办法。[18]正如澳大利亚代表在欧洲人权部长会议上所说的，司法程序可能不是唯一有效的实施机制。它不是国际控制机制所采取的形式，但是这种机制取得的结果非常有价值。[19]虽然经济、社会和文化权利委员会可以从国际方面协助执行《公约》，但该公约最终是否能产生效力取决于各国政府为切实履行其国际法律义务所采取的措施。在这方面，经济、社会和文化权利委员会认为，各国必须采取适当的立法措施和制定司法补救办法，阐明经济、社会和文化权利具有真正的法律性质。[20]
　　然而，现在国际社会对于人权的可诉性已经获得了国际社会的广泛认同。在《任择议定书》起草过程中，这已经成为缔约国对话的起点。各国考虑的关键问题不是人权的可诉性，而是公民权利和政治权利的国际人权框架是否应当延伸至经济、社会和文化权利。[21]2008年6月，人权理事会通过了具有里程碑意义的《任择议定书》,2013年5月《任择议定书》正式生效。根据该议定书的规定，缔约国管辖下的个人或群体在其享有的公约权利受到侵害时，可以向经济、社会、文化权利委员会提交个人来文，该委员会有权受理这些来文。可以说，《任择议定书》的通过是驳斥经济、社会和文化权利不可诉论的最佳例证。
　　将经济、社会和文化权利视为逐渐实现的、不可诉的权利显然不利于这类权利的保护，在某些情况下甚至可能成为《公约》缔约国不履行条约义务的借口。莫纪宏教授指出，诉权是现代法治社会中第一制度性的人权，只有诉权是可以要求政府承担无限的保护责任的，不仅这种保证责任是可能的、现实的。[22]
　　二、《经济、社会和文化国际权利公约》在中国法院的实施
　　（一）《公约》在中国法院的适用
　　中国《宪法》对于国际条约在国内的适用没有明文的规定。《民法通则》规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。其他法律、法规也都依此作出了类似的规定。但实际上，中国并没有确立国际条约高于国内法的一般原则，而且国际条约在中国适用的具体做法也并不统一。[23]对于国际法与国内法的关系，或者对于条约与国内法的关系，因缺乏作为国家根本法的宪法的规定，以及立法实践中存在条约适用方式的不同例证，故迄今仍不能说在中国法律体系下已形成或确立了条约在国内直接适用的普遍原则。[24]
　　由于《公约》对国内法律秩序冲击较大，中国对待《公约》的普遍做法是修改相关的国内法律，或者通过新的国内立法以保证在国内实际履行公约义务。实际上，为了满足《公约》的要求，中国先后多次修订和制定法律。[25]值得一提的是，1999年2月，第九届全国人民代表大会第二次会议通过《宪法》修正案，其中包括保护公民经济、社会和文化权利方面的内容，如增加&个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分&，&国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益&等条款。日，《公约》第十届全国人大第二次会议通过《宪法》修正案，将&国家尊重和保障人权&明确写入宪法，为促进和保护公民的经济、社会及文化权利提供了重要的法律保障。
　　《公约》在国内法院的适用通常包括两种方式，一是在案件裁定中将《公约》作为判决的依据；二是利用人权条约作为解释国内法的参考。前者是较为通行的做法，比如，瓦努阿图最高法院在Molu V.Molu一案中直接援引《儿童权利公约》的相关条款，宣称瓦努阿图在1992年批准了该公约，因而受该公约的约束。[26]我国香港终审法院在Yin v. Director of Immigration一案中判称，在行使自由裁量权时，已批准的某个条约的义务必须是考虑的因素之一。[27]但有时，即使国际人权条约没有正式纳入国内法，国内法院也可以利用国际人权标准作为解释国内法的指南。换言之，国内法院和执法部门在解释国内法时可以参照国际或区域人权规范，也可以将国际人权法作为国内法应当达到的最低保护标准。例如，萨摩亚最高法院在Wagner v. Radke一案中宣称人权公约可以指引司法判决，即使萨摩亚还不是特定条约的缔约国。[28]此外，斐济、图瓦卢和巴布亚新几内亚的宪法都允许法院参照人权公约作为判决的依据，即使该国没有批准这些公约。
　　如上所述，对于《公约》，我国并未将其简单地直接纳入国内法体系，而是采取了修改相关国内法的做法，最终法院直接适用的仍然是国内法。在民事和经济法律领域，中国法院援引国际条约的判例已经不少，但迄今为止，中国法院适用国际人权条约的判例还没有出现一例，尽管中国已经加入了《公民权利和政治权利国际公约》之外的大部分国际人权条约。[29]另一方面，当国内案件中应当适用的国内法律与中国参加的人权条约规定不同时，法院是否可以适用人权条约并拒绝适用国内法律，这一点也是不明确的。同样，就参照《公约》解释国内法而言，中国法院从未在解释国内法有关人权条款时援引过《公约》。中国政府在《公约》的执行情况的第二次报告中明确指出，按照国际条约在中国适用的惯例，国际条约不直接作为中国法院审理案件的法律依据，国际人权条约也不例外，而是通过立法程序转化为国内法律后予以适用。[30]
　　三、经济、社会和文化权利在中国司法保障中的困境
　　（一）《宪法》中经济、社会和文化权利的可诉性
　　中国的人权保护条款主要规定在《宪法》中，《宪法》关于经济、社会和文化权利的规定主要包括健康权、受教育权、社会保障权、劳动权、休息权以及保护老年人、妇女、儿童和残疾人权利等。但宪法权利几乎没有直接的司法效力，而法律权利的司法救济则容易得多。[31]从我国司法实践中不难发现相关的例证。
　　在1998年吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案中，上海市长宁区人民法院认为，《宪法》第44条明确规定，国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。被告因原告在退休期间犯罪而对其作出除名处理，显属不当；在原告刑满释放后又拒绝给予退休金待遇，亦缺乏充足的根据和理由。[32]但是，该案判决的依据主要是《企业职工奖惩条例》和《关于贯彻执行〈国务院关于公认退休、退职的暂行办法〉的若干具体问题的处理意见》以及关于企业能否给予退休职工开除处分的复函，对《宪法》的法律适用问题则采取了模糊的态度。
　　又如，在1999年10月余婷婷诉北京机械工程学院附中侵犯其受教育权一案中，北京市朝阳区法院认为原告的诉讼理由&均属于教育改革过程中出现的权利，不应由人民法院主管，而应由有关部门处理解决&因而驳回原告的起诉。[33]2001年的齐玉苓案被视为中国首次宪法司法化的法律判决，该案给宪法权利的司法适用带来了新希望。山东省高级人民法院依据《宪法》第46条以及最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》作出二审判决，判处被告停止对原告姓名权的侵害，并赔偿对被告造成的经济损失和精神损失。[34]但在日公布的《最高人民法院关于废止2007年年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》中又以&已停止适用&为由废止了之前的批复。综合我国的司法实践来看，法院完全直接适用《宪法》来判案的情况应该说还没有，像上述有限适用宪法但依具体法律判案的情况也不多，而且处在&于法无据&的&非法&状态。[35]宪法权利的不可诉等于剥夺了公民宪法权利获得法律救济的机会。
　　（二）其他法律中经济、社会和文化权利的可诉性
　　除了各项具体权利的保护立法，《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》为经济、社会和文化权利的可诉性提供了较为全面的保障机制。目前对于经济、社会和文化权利的保障绝大多数诉诸民事和行政实施程序，而刑事诉讼程序则仅限于针对严重危害个人财产权等权利的救济，民事诉讼处理的是平等主体之间的法律关系。对于政府侵害公民权利的行为，由于我国没有建立宪法诉讼制度，只能由行政诉讼制度予以纠正。但是，我国《行政诉讼法》规定的受案范围却妨碍了经济、社会和文化权利获得充分的司法救济。我国《行政诉讼法》规定，抽象行政行为不属于法院受案范围。在这种情况下，被抽象行政行为侵害的经济、社会和文化权利难以得到司法保护。2005年，杨世建向北京市第二中级人民法院提起诉讼，状告人事部拒绝他报考公务员的行政行为违法。但北京市第二中级人民法院认为，这不属于法院行政诉讼，裁定不予受理。随后，杨世建向北京市高级人民法院提起上诉，要求撤销一审裁定，依法受理。北京市高级人民法院以该案不属于法院行政诉讼的受案范围为由拒绝受理。[36]又如，在2012年孙农、周润凡诉广东省物价局和省交通厅一案中，广州中院认为，被告同意珠海市人民政府在珠海市继续实行车辆通行年票制的复函属于抽象行政行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围，因而驳回原告的诉讼请求。[37]最高人民法院于2000年颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然将&具体行政行为&的提法改为&行政行为&，但&行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件&仍然被明确排除在行政诉讼的范围之外。日，《行政诉讼法修正案草案》提请第十二届全国人大常委会一读审议。该草案加强了对当事人行政诉讼权利的保障，增加了法院对行政规范性文件的附带审查的规定。首先，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规章以外的规范性文件不合法，在对具体行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。其次，人民法院在审理行政案件中，发现上述规范性文件不合法的，不作为认定具体行政行为合法的依据，并应当转送有权机关依法处理。这些修改扩大了行政诉讼的受案范围，但是附带审查意味着抽象行政行为必须与具体行政行为一并起诉，而不能单独被诉。当单独的抽象行政行为对相对人合法权益造成损害时，相对人仍然无法获得充分的救济
　　四、我国经济、社会和文化权利的司法保障路径
　　除了进一步完善保障经济、社会和文化权利的法律体系之外，中国政府将人权事业发展战略纳入到国家经济和社会发展战略之中。2006年3月，全国人大通过《国民经济和社会发展第十一个五年规划》，并列入年中国经济、社会、文化各领域发展目标和路线图。2009年4月，中国出台首份《国家人权行动计划（）》。这是中国首份以人权为主题的国家规划，内容涵盖了公民政治和经济、社会、文化权利各领域。2009年12月初，中国政府对计划的执行情况进行了中期评估，结果显示计划各项目标任务均如期得到落实，大部分需两年完成的量化指标落实程度达到50％左右，有的达65％，为全面完成计划目标任务打下了良好的基础。[38]
　　由此可以看出，中国经济和社会权利的实现很大程度上依赖于公共政策，这些公共政策的实施在一定范围和一定时间内的确取得了较好的效果。但作为《公约》的缔约国，一旦缺失了经济、社会和文化权利的内部司法救济制度，对这类权利的可裁决性便陷入了依赖辅助的外部救济的瘸腿状态。一旦经济、社会、文化权利纯粹依赖外部的&准司法&的救济，那么这类权利就很难成为人权殿堂的一员。[39]在对中国提交的首次报告的结论性意见中，经济、社会和文化权利委员会敦促缔约国确保在法律和司法培训方面充分考虑《公约》规定的权利的可诉性，促进《公约》作为一个法律渊源在国内法院的适用。[40]
　　为了更好地履行《公约》义务，实现经济、社会和文化权利的司法保障，学界提出了各种方案。有的学者提出修改宪法，增加优先适用国际条约的条款，在中国法院直接适用《公约》。[41]通常来说，国际条约不规定国家如何实施人权标准，而由国家自己决定在国内如何履行这些义务。从履行公约义务的角度来看，国内法院直接适用《公约》无疑是遵守《公约》的一个有利证据。然而，问题的关键在于缔约国国内法院和其他执法部门否能在裁决中适于这些人权规范，至于适用的是《公约》还是国内法，这是无关紧要的。人权公约的效力不能仅仅根据一国的宪法和立法而进行抽象评估。如果国际标准被完全纳入国家立法，那么国内法院和执法部门就更容易适用这些标准。因此，中国没有必要简单地仿照其他国家的做法直接适用《公约》，重要的是如何通过立法将《公约》权利纳入我国的有关法律之中。排除复杂的宪法修订程序以及当前我国的法律体系框架不说，中国政府的态度明确否定了这个方案的可行性。
　　对人权司法保护的焦点主要集中在宪法司法化问题上。[42]持这一观点的学者总体认为，要对宪法性权利进行司法保障就必然需要建立相应的司法性违宪审查制度，对于侵犯社会权的行为可直接援用宪法条款进行裁决。还有的学者建议修改《行政诉讼法》。将部分抽象行政行为，比如部门规章、地方行政政策列为司法审查的对象，以免可以通过司法解决的案件因民众投诉无门而被认为&用尽了当地救济手段&。其实，无论怎样的路径设计，最终都是通过改变目前既定的宪法适用方式，打开宪法的法律适用之门。通过对于行政、立法或者第三方的行为进行合宪性审查，赋予宪法可诉性，最终实现全方位给个人以宪法救济的目标。[43]正如霍尔姆斯所说的，基本权利作为对人民政府的限制，是一个宪法上承认的，司法上可执行的权利。[44]违宪审查制度的合理性毋庸置疑，许多国家的司法实践也证明了违宪审查制度的确取得了良好的社会效果。然而，在中国建立这种制度涉及宪法体制的重大转变，在不改变人民主权和立法至上的观念的前提下很难建立完全的司法性违宪审查制度。[45]因此，建立一种既符合我国现行法律理念又顺应国际人权法发展的法律制度才是优先选择的方案。
　　（一）&大调解&的内涵和演进
　　&大调解&是指在各级党委和政府领导下将人民调解、行政调解和司法调解有机结合起来的纠纷排查调处方式，目的在于把各类矛盾纠纷解决在当地、解决在基层、解决在萌芽状态。[46]在&大调解&中，法院和法官始终以司法身份出现，于其中扮演核心角色，积极主动解决纠纷，因此不仅与传统的调解不同，甚至与外国法官以非司法身份展开的调解也有重大区别。[47]&大调解&源起于新民主主义革命时期陕甘宁边区的&马锡五审判方式&，马锡五审判方式主要包括以下几种：第一，&用谈话的方式进行审讯，允许群众旁听&，&事后征询群众对案情上或判决上的意见&。第二，群众参加公审大会，从群众中选出陪审员，群众有补充事实、证据以及提出处理意见的权利，但判决权属于法官。第三，法官下乡就地审判（这一方式又包含三点：深入调查、审判不拘形式、群众参加解决问题）。第四，巡回法庭。第五，人民法庭。&这种法庭由群众选举法官，政府或司法机关派人参加的群众性的法庭。&[48]马锡五在特定的历史背景下尽可能地以调解方式化解纠纷，以此平衡当事人双方的利益，在很大程度上解决了边区人民许多迫切需要解决的问题。实际上，将调解引入司法程序并非中国特例。20世纪80年代，调解与和解就已成为美国法院解决民事案件的主要手段。格兰特（Ga-lanter）教授指出，在今天美国的民事诉讼中，协商与诉讼已不再是两种截然分明的程序，而是同处于一个由审判法官解决纠纷的过程中，将其称之为诉讼和解或许更为贴切。传统普通法是反对妥协的，但是今天，大多数诉诸法院的纠纷却并非是由法院判决解决的。[49]
　　尽管我国目前的经济发展水平、法律制度和法律文化跟当时的陕甘宁边区非常不同，但是&马锡五审判方式&中的调解方法却被我国司法体系继承下来。随着我国经济社会快速转型，经济发展带来了利益多元化差别，社会管理和协调机制改革滞后引发的利益冲突事件日益多发，有的甚至对我国社会稳定造成了一定的影响。&大调解&通过充分调动各方面的纠纷解决资源，同时建立不同纠纷解决方式的对接、联动与协调，提高通过软性手段（调解）解决纠纷的能力，以利于实现社会的和谐，因此具有积极的意义。[50]为此，日，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议民事案件的若干规定》，以司法解释的形式肯定了人民调解协议的合同性质。2005年10月中共中央办公厅转发的《中央政法委员会、中央社会治理综合委员会关于开展平安建设的意见》，要求各地&强化社会联动调处，将人民调解、行政调解和司法调解有机的结合&。于是&大调解&作为一种重要的纠纷解决机制，在全国迅速推广开来。日全国人大常委会第十六次会议通过《中华人民共和国人民调解法》，再次为新时期人民调解工作提供了有力的保证。多年来，人民调解组织每年调解的各类矛盾纠纷都保持在数百万件。仅2009年就达到767.6万件，调解成功率达96％以上，当事人反悔起诉到法院的约占0.7％，被法院判决维持原调解协议的近90％。[51]
　　（二）&大调解&适用于经济、社会、文化权利司法救济的合理性
　　《世界人权宣言》第8条规定，任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法院对这种侵害行为作有效的补救。如上所述，中国法院实施经济、社会、文化权利的能力受到法律极大的限制。虽然《宪法》列举了大量的经济、社会和文化权利，然而，由于缺乏相应的实施立法，《宪法》包含的权利不具有直接的可诉性。同时，按照《宪法》规定的司法独立原则，法院能够独立地处理案件。但经济、社会和文化权利很大程度上仍然依赖于政府作出的政策决定，而这些政策决定大多数具有抽象行政行为的性质，在抽象行政行为不可诉的限制下，法院就不可能推翻政府的这些决定。另一方面，资源的限制也是制约司法救济的一个重要因素。由于缺乏相应的信息、技术、资源，法院不能够去单纯基于一个抽象的原则&二度揣测&那些政治决策的合理性。[52]因此，仅仅依靠法院自身解决经济、社会和文化权利问题明显是不够的，不断增加的大规模纠纷使得法院疲于应付，而不能适当解决经济、社会和文化权利的诉求。
　　为了更好地实现经济、社会和文化权利，法院应当在遵循法律的同时尽可能提供适当的救济。应当承认通过政府政策和计划实现经济、社会、文化权利，尤其是经济和社会权利，政治和行政机制解决这些问题很多时候能够比法院发挥更大的作用。考虑到当前法院在司法救济中的有限权力，以及缺乏资源解决系统性的社会经济要求，将所有利害关系方（包括政府部门和党政官员、法官、非政府组织和公民）联合起来共同解决资源分配问题并克服政治、经济方面的障碍不失为化解经济、社会和文化权利纠纷的良好选择。在当代中国社会中，针对目前司法界的现状，适度加强调解，将之扩展到行政纠纷，使各种调解联动，并非只是执政党和司法者在政治意识形态主导下的主观愿望和追求，而必须理解为是在制度层面回应社会相当一部分民众的公共选择。[53]
　　以劳动纠纷为例，司法解决劳动纠纷是长期应对日益增长的大规模诉讼案件的主导方法。这些案件有许多都涉及社会和经济权利，当事方数量也往往很大而且容易引起媒体关注，这类案件倘若处理不当会对产生严重的不良后果。为了应对这种情势，法院可以采取多种方法减少公共压力，如将为数较多的原告分成多个小组，鼓励通过调解协商解决案件甚至撤销案件，努力将这些高度对抗性的案件转变为对抗性较少的案件，尽可能给当事方提供满意解决分歧的便利。2013年推出的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，明确规定中级人民法院可以组织双方当事人调解。
　　（三）&大调解&体系下完善经济、社会和文化权利司法保障应注意的问题
　　在目前强调能动司法和&大调解&的形势下，仍然要注意保持能动与消极、判决和调解的平衡。&大调解&并不是&重调解轻司法&，更不是&以调解代替司法&。在经济、社会和文化权利司法保障方面，尤其是涉及政府部门的行政诉讼中，除了和政府部门合作促进当事各方和解，司法机关应考虑更积极的、多管齐下的方法。
　　首先，确定优先履行的义务。经济、社会和文化权利委员会第3号一般性意见指出，每个缔约国均有责任承担最低限度的核心义务，确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平。因此，如果在一缔约国内有任一较大数目的个人被剥夺了粮食、基本初级保健、基本住房或最基本的教育形式，该缔约国就等于没有履行《公约》下的义务。[54]所以，中国法院应更多地关注尊重和保护经济、社会和文化权利的义务而不是昂贵的和模糊的实现义务。[55]当这些最低核心义务未能得到履行时，法院应果断地提供救济。例如，强制拆迁、非法雇佣童工的案件、拖欠大批民工工资或维持不安全的工作条件尤其是威胁生命的劳工案件、因没有保险且不能支付医疗费而未能提供紧急医疗救护生命的案件等。与此同时，法院应果断履行保护责任以防止第三方的侵害。例如，政府多次发布规章和通知禁止学校乱收费从而剥夺儿童免费初等教育的权利。在处理相关案件时，法院应执行政府政策并满足合理的、最低的和基本的儿童受教育权，尤其要防止私人和盈利性的学校侵害这些权利。同样，许多涉及第三方侵害的环境和劳动案件应防止以盈利为目的的企业对相关权利的侵害。在这个过程中，法院应特别关注最弱势社会群体。这不仅符合经济、社会、文化权利委员会的建议，而且反映了大多数仍然生活在贫困中的人们的境况。
　　其次，发挥灵活的司法能动作用。&大调解&构架和机制的建立是以最高人民法院主张的&能动司法&为其理论基础的。[56]在中国的某些社区或针对特定类型的纠纷，能动司法同样可能比消极的当事人主义的司法更为有效，其结果从社会的道德共识而不是法条主义的视角看也更为公平。[57]但是，能动司法并非等同于司法活动的无限扩张，基于对司法的迷信而出现的某些司法扩张可能会导致司法主动介人一些司法根本没有能力解决的事件。[58]例如，在许多涉及申请公务员职位的案件中，法院很难通过判决命令当地政府机关违背其意愿录用某人。在侵犯就业歧视案件中，法院能够确认雇主违反相关法律规范，但不能为原告提供要求的工作救济。在劳动纠纷案件中，法院判决当事方胜诉，但判处的救济形式也只能限于金钱赔偿。因此，法院应避免广泛的救济，采用合理的方法并表示尊重其他国家机构。就救济而言，法院应主要关注&宣告式的救济&。尤其在大多数社会影响深远且牵涉利益广泛的案件中，法院根本不能也不应该发布强制性命令告诉政府如何行事。例如，国企改制导致许多关于退休金和其他福利的争端，包括失业保险，重新安排工作和培训费用，个人补偿金和医疗等。在处理这些案件时，法院可以并应当查明违反权利的事实，但在涉及一般性政策问题方面，法院应将处理办法留给政府自由裁量如何最妥善地解决这个问题。这样的话，法院能够避免直接和政府机构在实质性问题上对抗，而允许政府机构有机会纠正决定上的缺陷。
　　在这方面，印度的例子值得借鉴。印度最高法院常常在涉及公共利益的案件中请求检察机关或政府机构调查并监督法院发出的执行命令或政府计划。这种做法有利于将对抗性诉讼程序转变为一个合作的程序，在公共利益诉讼中出庭的政府官员寻求建设性方法解决迫切的问题，而不认为他们的作用是不惜一切代价维护政府政策。[59]印度最高法院在Dr. Upendra Baxi v. State of Uttar Pradesh--案中宣称：应当记住，这不是一个为了使政府或其官员承担赔偿义务的对抗性诉讼，而是一个包括政府、官员、办案律师和法官的努力合作和协作的公共利益诉讼，这个诉讼的目的是使人权对社会弱势群体富有意义。[60]
　　最后，推动立法改革促进司法救济。经济、社会和文化权利保护中最难处理的是政府侵害权利的案件。修改《宪法》和法律建立违宪审查制度，突破行政诉讼法对人权司法救济的局限无疑是确立人权司法保障的最佳方式，随着司法体制改革进程的推进，我国的立法政策必然会做出理性的选择。就当前的法律框架而言，法院可以通过司法活动促进立法的完善进而缓解当前的司法困境。在我国，当地方政府制定的地方政府规章与法律相抵触的情况下，各级人民法院可以对地方政府规章进行审查。和宪法意义上的司法审查不同，这是一种行政诉讼意义上的司法审查。[61]2005年，在朱利峰诉宁波余姚市规划局一案中，宁波市中院认为《宁波市违反城市规划建设处理办法》不符合《城市规划法》的相关规定，不能作为余姚市人民政府实施强制执行行为合法性的依据，因而裁定余姚市人民政府强制执行&拆违&行为违法。[62]在很多情况下，法院的审判过程和判决结果能够带来积极的后果，它们会引起社会广泛关注并促使新的立法出台或修改原有立法来解决有关问题。因此，在没有违宪审查机制的情况下，通过法院的司法活动促进法律改革，逐渐将《宪法》保护的经济、社会和文化权利完全纳入到相关法律当中，这样的话，法院直接适用宪法的需求会日益降低，空间会日益缩小。[63]在一定程度上，这些补充性立法可以适当弥补违宪审查缺失带来的不利后果。当然，还可以选择制定单独的&人权保障法&明确规定这些权利的法律地位，使法院有直接的适用依据。没有建立违宪审查制度的英国正是通过立法扩大了法院的司法审查权，1998年英国通过的《人权法》使得英国法院能够名正言顺地审查议会立法。霍夫曼大法官对此评论说，撇开人权法不谈，从适用合法性原则也可以看出英国的法院在适用符合宪法要求的原则时，与那些用成文宪法目前限制立法权的国家的法院几乎没有什么区别。[64]对此，英国上议院同样指出，《人权法》缔造了一个改良版的违宪审查，这与其他国家的违宪审查并没有多大不同，只要人权法不易被修改。[65]
　　在中国当前法律框架下，经济、社会和文化权利仍未能实现全面的司法保障。作为《公约》的缔约国，如何保证《公约》在国内司法体系中正确适用仍然是一个极具挑战性的问题。值得注意的是，中国已经成功减少了贫困人数，提高了生活水平。尽管期待中国法院在实施经济、社会和文化权利中发挥和西方国家法院一样的作用是不现实的，但是中国法院仍然发挥着积极的作用。[66]&大调解&将多种调解方式进行有效的整合，强调各相关职能部门共同参与化解纠纷。这种制度在一定程度上能够克服司法机构在法律局限和资源不足方面的缺陷。在适用&大调解&促进经济、社会和文化权利司法保障的同时，法院应在司法体制改革中确定优先保护的权利事项，发挥灵活的司法能动作用，推动立法进一步完善司法救济，实现司法领域对人权的全面保障。令人振奋的是，中国政府对人权司法保障显示了强大的决心。正如中国政府在两次履约报告中指出的，《经济、社会、文化权利公约》虽然对中国生效，但不意味着全部条款已全面实现，某些权利的享受还不能达到《公约》要求。但中国将根据《公约》尽最大能力采取步骤逐步达到《公约》中所承认权利的充分实现。[67]
【注释】 ＊武汉大学法学院博士研究生，江西警察学院副教授。&
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目&21世纪国际人权条约的实施与中国的改革与对应&（项目批准号：12JJD820017）阶段性研究成果。&
[1]会前工作组第五十一届会议（日至24日）通过的与中华人民共和国（E/C.12/CHN/2）、包括中国香港（E/C.12/CHNHKG/3）和中国澳门（E/C.12/CHN-MAC/2）的第二次定期报告有关的问题清单，第3段, E/C.12/ W G/CHN/Q2 , 日。&
[2]Pre-sessional Working Group, Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, List of Issue toBe Taken up in Connection with the Consideration of the Initial Report of the People's Republic of China Concerning the Rights Cov-ered by Articles 1-15 of the International Covenant on Economic Social and Cultural Rights,7 June 2004, E/C.12/Q/CHN/1, para. 1.&
[3]经济、社会、文化权利委员会第9号一般性意见：《公约》在国内的适用，第3段，载于E/1999/22号文件。&
[4]Helen Keller, Geir Ulfstein, UN Human Rights Treaty Bodies: Law and Legitimacy, Cambridge Unversity Press, 2012, p.200.&
[5]See E.W. Vierdag, The Legal Nature of Rights Granted by the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 9NETH. Y.B. INT L L. 69 （1978）.p.103.&
[6]Commission on Human Rights, Report of the Secretary -General in Response to Commission Resolution 2003/18, UN Doc. E/CN.4/2004/WG.23/2, para. 25 （2003），para. 10.&
[7]Azizur Rahman Chowdhury, Jahid Hossain Bhuiyan, An Introduction to International Human Rights Law, Martinus Nijhoff Publish-ers, 2010, p.55.&
[8]See Kevin Hopkins, Shattering the divide -when judges go too far, avaiable at: http://www.derebus.org.za/archives/2002Mar/articles/dicide.htm.&
[9]Stephen Holmes and Cass R. Sunstein, the Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes, New York an London:w.w. Norton, 1999.p. 95.&
[10]Status of the International Covenants on Human Rights, Report by Mr. Hatem Kotrane, Independent Expert on the Question of aDraft Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Commission on Human Rights Fifty-ninth session, E/CN.4/ January 2003, p.2.&
[11]Report on the Workshop on the Justiciability of Economic, Social and cultural rights, with particular reference to the Draft optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Commission on Human Rights Fifty-seventh Ses-sion, E/CN.4/2001/ 62/Add. 2, March 2001. para. 6, at 4.&
[12]Michael J. Dennis, David P. Stewart, Justiciability of Economic, Social, and Cultural Rights: Should There Be An International Complaints Mechanism to Adjudicate the Rights to Food, Water. Housing, and Health? American Journal of International Law, vol.98, 2004, p. 473&
[13]Ibid.&
[14]Oposa et al. v. Fulgencio S. Factoran, Jr.et al, G.R. No.101083, S.C. July 30, 1993, para. 15-16.&
[15]Constitutional Court of Latvia: on Compliance of Item 1 of the Transitional Provisions of the Law on Social Insurance with Articles 1 and 109 of the Satversme（ Constitution ）of the Republic of Latvia and Articles 9 and 11（the First Part）of the December 16, 1966International Pact on Economic, Social and Cultural Rights, Case No. 9,March 13 2001.&
[16]The Domestic Application of the Covenant, Substantive Issues Arising in the Implementation of the International Covenant on Eco-nomic, Social and Cultrual Rights, No.9, E/C.12/1998/24, CESCR General Comment.3 December 1998, para. 9.&
[17]Ibid, para. 10&
[18]《关于执行经济社会和文化权利国际公约的林堡原则》第19段。&
[19]Philip Alston and Gerard Quinn, The nature and Scope of States Parties' Obligations under the International Covenant on Econom-ic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, Vol.9（2）, 1987, p. 172.&
[20]Craven Matthew, The domestic application of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Netherlands in-ternational law review, Vol. 40（3）, 1993, p.367.&
[21]Y Martin Scheinin, Malcolm Langford, Evolution or Revolution? Extrapolating from the Experience of the Human Rights Commit-tee. Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter, vol. 27, 2009, pp.99.&
[22]莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第304页。&
[23]黄金荣：《〈经济、社会、文化权利国际公约〉国内实施读本》，北京大学出版社2011年版，第190页。&
[24]朱晓青：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉下的国家义务：国际标准与国内实践》，载柳文化主编：《经济社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第39页。&
[25]自批准《公约》以来，中国从本国国情出发，参照世界各国立法和有关国际文件，制定了多部法律法规，形成了以《宪法》为核心，包括《民法通则》、《继承法》、《消费者权益保护法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《水法》、《水土保待法》、《煤炭法》、《环境保护法》、《劳动法》、《工会法》、《矿山安全法》、《城市居民最低生活保障条例》、《国务院关于建立企业养老保险制度的规定》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《文物保护法》、《科学技术进步法》、《国家通用语言文字法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》等在内的一系列保障公民经济、社会和文化权利的法律体系，参见中华人民共和国《经济、社会及文化权利国际公约》执行情况的首次报告。&
[26]Suprem Court of the Republic of Vanuatu,Molu v. Molu, Civil Cae, No. 30 of 1996. May 15.1998.&
[27]Hong Kong Court of Final Appeal, Tam Nga Yin and Others v. Director of Immigration, FACV Nos. 20and 21 of 2000, 20 July2001.&
[28]Supreme Court of Samoa, Wagnerv．Radke,WSSC 2,Misc 20701. 19 February 1997.&
[29]黄金荣：《实现经济和社会权利可诉性&一种中国的视角》，载孙世彦、毕小青主编：《中国人权年刊》（第四卷），中国社会科学出版社2006年版，第37页。&
[30]经济、社会、文化权利国际公约的执行情况：缔约国根据《公约》第16条和第17条提交的第二次定期报告（中国）,2010,E/C.12/CHN/2，第7页。&
[31]龚向和：《国际人权可诉性理论之缺失：中国人权司法保护之路》，载柳华文主编：《经济、社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第188页。&
[32]上海市长宁区人民法院（1997）长民初字第1248号民事裁判书。&
[33]参见《人民法院报》日。&
[34]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第5期。&
[35]参见王振民：《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期。&
[36]参见《法律硕士状告人事部歧视案未获法院受理》，《中国青年报》日。&
[37]参见《珠海车主状告物价局交通厅广州中院不受理》，《南方都市报》日。&
[38]经济、社会、文化权利委员会，《经济、社会、文化权利国际公约》的执行情况，缔约国根据《公约》第16条和第17条提交的第二次定期报告（中国）, E/C.12/CHN/2, ,第5页。&
[39]夏立安：《经济和社会权利的可裁决性：从健康权展开》，载柳华文主编：《经济社会和文化权利可诉性研究》，中国社会科学出版社2008年版，第214页。&
[40]CESCE, Condideration of Reports Submitted by States Parties under Articles 16 and 17 of the Covenant, People's Republic of China [including Hong Kong and Macao）, E/C.12/1/Add.107. para. 42.&
[41]参见龚刃韧：《关于国际人权条约在中国的适用问题》，载夏勇主编：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第294-296页&
[42]例如，周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，《中国法学》1997年第1期。&
[43]参见孙萌：《经济、社会和文化权利的可诉性&标准与实践》，知识产权出版社2010年版，第196页。&
[44]Frank B. Cross, 2001.The Error&Positive Rights, UCLA Law Review[48）, p. 857.&
[45]前引[29]，黄金荣文，第111页。&
[46]艾佳慧：《&大调解&的运作模式与适用边界》，《法商研究》2011年第1期。&
[47]苏力：《关于能动司法与大调解》，《中国法学》2010年第1期。&
[48]马锡五、乔松山：《陕甘宁边区高等法院工作报告》，载《民事诉讼法参考材料》（第一辑），法律出版社，1981年版，第63-64页转引自张卫平：《回归&马锡五&的思考》，《现代法学》2009年第5期。&
[49]范愉：《诉讼调解：审判经验与法学原理》，《中国法学》2009年第6期。&
[50]龙宗智：《关于&大调解&和&能动司法&的思考》，《政法论坛》2010年第4期。&
[51]郭晓宇：《人民调解制度发展的里程碑》，《法制日报》日。&
[52]Soobramoney v. Minsister of Health （KwaZulu-Natal）（1997）ICHRL, 118. 27 November 1997, para, 29.&
[53]前引[47]，苏力文。&
[54]经济、社会、文化权利委员会第3号一般性意见：缔约国义务的性质（《公约》第2条第1款），第10段，载于E/ 1991/23号文件。&
[55]Randall Peerenboom, Economic and Social Rights: the Role of Courts in China, San Diego International Law Journal, Vol. 12,2011, P. 325.&
[56]前引[50]，龙宗智文。&
[57][58]前引[47]，苏力文。&
[59]Randall Peerenboom. Economic and Social Rights: the Role of Courts in China, San Diego International Law Journal, Vol. 122011, P.328.&
[60]Supreme Court of India, Dr. Upendra Baxi、．State of Uttar Pradesh（1986） 4 S.C.C. 106, at 117.&
[61]参见王禹：《我国的违宪审查和司法审查制度及其改进》，《民主与科学》2004年第3期。&
[62]参见宁波中级法院判决余姚市政府&强拆&违法，载新华网，/legat//content-5573221.htm,日。&
[63]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，载信春鹰主编：《公法》第三卷，法律出版社2001年版，第329页。&
[64]R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Simms（2002）2 A. C. 115, at 131, per Lord Hoffmann.&
[65]李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，《法学家》2013年第2期。&
[66]Randall Peerenboom, Economic and Social Rights: the Role of Courts in China, San Diego International Law Journal, Vol. 12,2011, p. 321.&
[67]首次报告第7页，第二次定期报告第9页。
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