指定居所监视居住刑期折抵的立法完善--《人民检察》2013年19期
指定居所监视居住刑期折抵的立法完善
【摘要】：正修改后刑诉法第七十四条规定:"指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的,监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的,监视居住二日折抵刑期一日。"此项立法打破了监视居住不能折抵刑期的立法缺陷,为更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益提供了刑事法律规范保障。但是,笔者认为,修改后刑诉法对指定居所监视居住的立法规定尚存在诸多不足之处,有待于进
【作者单位】：
【关键词】：
【分类号】：D925.2【正文快照】：
修改后刑诉法第七十四条规定:“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的,监视居住一日折抵刑期一日;被判处拘役、有期徒刑的,监视居住二日折抵刑期一日。”此项立法打破了监视居住不能折抵刑期的立法缺陷,为更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益提供了刑事法律
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指定居所监视居住的合宪性审视 09:19&&来源：孙煜华
【内容提要】指定居所监视居住是一种适用于一些特殊且严重的罪行的、为了防范有碍侦查的情况而采取的、在侦查部门批准的居所内执行的监视居住，可折抵刑期的羁押性强制措施。的修改迁就了原执行中监视居住羁押化的现实，让名监实押的&潜规则&成为法定的&明规则&。指定居所监视居住背后潜藏着基本权利危机，其比拘留和逮捕更容易失控，不能体现法院、检察院和公安机关互相制约的程序控制精神。为了化解指定居所监视居住背后的基本权利危机，必须首先将指定居所监视居住定位为一种羁押措施，并比照拘留和逮捕这类羁押措施的人权保障要求，建立互相制约的决定、审查和救济程序，提高指定居所的保障程度，压缩指定居所监视居住的时间，让辩护权、申诉权和控告权的行使更加充分，并且与其他羁押措施实行同等的抵扣和赔偿制度。
【关键词】指定居所监视居住 合宪性 基本权利
2012年我国《刑事诉讼法》大修。早在《刑事诉讼修正案（草案）》一公布，就引发了不小的争议，首当其冲的就是该法第73条，即所谓的&指定居所监视居住条款&。面对汹涌的民意，人民日报就第73条专门回应称，&就第73条关于监视居住的规定以及第83条关于通知家属的规定来说，公众最担心的是法律被执法部门滥用。因此，如何回应百姓关切，如何严格依法办事，如何保证执法活动处于监督之下，这不仅需要相关执法机关及时出台符合权限、符合法律本质、符合&尊重和保障人权&这一原则的实施细则，更需要这些部门加强对执法人员的教育和培训，以提高他们自觉遵守宪法和法律的意识。&⑴作为官方媒体，人民日报强调立法要符合&尊重和保障人权&这一宪法原则，执法要&自觉遵守宪法和法律的意识&，实在难能可贵。不过需注意的是，宪法是保障人权的一条有约束力的具体规范，不是人权原则的空泛宣示或道义说教。面对针对指定住所监视居住的种种违宪或侵犯人权的指责，我们惟有从宪法的具体规范出发，发现立法本身的漏洞和问题，才能找到化解其人权风险的有效对策。
一、指定居所监视居住的主要内容和特点
所谓指定居所监视居住是指当犯罪嫌疑人或被告人没有固定住处或者涉嫌危害国家安全犯罪恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪并且在住所执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，在指定的居所执行。新《刑事诉讼法》第73条规定：&监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处进行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住所执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。&指定居所监视居住并不是全新的制度，1996年《刑事诉讼法》已经规定被追诉人没有固定住处的，可以在指定居所执行监视居住。在有些学者看来，其完全称得上是法定5种强制措施外的第6种强制措施。⑵具体来看，这一新增的内容有如下特点。
第一，适用于一些特殊且严重的罪行。该法第72条规定，除了被追诉人没有住所的以外，指定居所监视居住特别针对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪这三类特殊的犯罪类型，这些犯罪危害性比较大，可能判处比较重的刑罚，有些嫌疑人甚至还有相对较高的人身危险性。
第二，适用于有碍侦查的情形。有碍侦查是限制指定居所监视居住的主要程序要件，新《刑事诉讼法》对此没有明确，新《公安机关办理程序规定》和新《人民检察院刑事诉讼规则》对之予以了细化，包括可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能引起犯罪嫌疑人自残、自杀或者逃跑的；可能对举报人、控告人、证人及其他人员等实施打击报复的情形。可以说，作为一种新型监视居住，之所以不在住处而在指定居所执行，不是因为被追诉人没有固定住处，而是考虑到保障侦查的需要；即使被追诉讼人有固定的住处，也不会在住处执行。
第三，指定居所要符合法定条件。为了避免指定居所沦为&准看守所&，新《刑事诉讼法》规定不得在羁押场所、专门的办案场所执行。此外，新《公安机关办理刑事案件程序规定》还规定：&指定的居所应当符合下列条件：（一）具备正常的生活、休息条件；（二）便于监视、管理；（三）保证安全。&新《人民检察院刑事诉讼规则》在此基础上，还进一步明确了羁押场所、专门的办案场所的范围，前者包括看守所、拘留所、监狱等场所，而后者包括留置室、讯问室等场所。可以说，指定居所的自由度决定了监视居住的性质，如果指定居所中被追诉人的人身自由基本被剥夺，那么这种措施与拘留、逮捕无异；如果人身自由很少受到影响，可以自由进出，那么这种措施就接近住所监视居住或取保候审。
第四，可以折抵刑期。在指定居所监视居住的法律效果中，最让人难以捉摸的也许就是折抵刑期的规定，新《刑事诉讼法》第74条规定：&指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。&
第五，指定居所监视居住的保障措施主要有两方面：一是上一级检察院或者公安机关的批准。这是对指定居所监视居住的事前制约。二是通知被追诉人家属。对于指定居所监视居住的，除无法通知的外，应当在执行监视居住后24小时内，通知被监视居住人的家属。无法通知的情形消失以后，应当立即通知被监视居住人的家属。
二、指定居所监视居住问题的由来
指定居所监视居住问题的产生有一个历史的过程。在1996年《刑事诉讼法》中它只是作为住所监视居住的一种补充，但是在此后的实施过程中，它却常常喧宾夺主，取代住所监视居住的主导地位，并有一种沦为变相羁押的趋势。2012年《刑事诉讼法》修改后，它不仅与住所监视居住平起子坐，还成为了得到立法肯定的羁押措施。
第一阶段：补充住所监视居住。指定居所监视居住首次出现于1996年《刑事诉讼法》，该法第57条规定：&未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。&从条文规定中我们不难看出，指定居所监视居住只是一种补充性的、例外的监视居住方式，主要是照顾到被追诉人没有固定住处的实际情况，而在执行上采取的一种变通措施。这种住所监视居住的补充性措施是为了尽量扩大监视居住的适用，从而避免将那些没有固定住处又不宜逮捕的被追诉人被送到剥夺人身自由的看守所。
第二阶段：&名监实押&成为潜规则。如果立法者补充住所监视居住的立法意旨真能得到贯彻，那么指定居所监视居住确实可以起到减少羁押和保障人权的功能。然而，此后的实践证明，指定居所监视居住没有沿着既定的轨道发展，而是逐渐演变成一种变相羁押。在监视居住制度的实际执行过程中，同时出现了两种有一定关联的倾向，即住所监视居住虚无化和指定居所监视居住羁押化，而且指定居所监视居住大有取代住所监视居住的趋势。
住所监视居住无论从成本还是从效能上讲都不能让人满意，导致监视居住的决定和执行机关既无力也无心来落实这项强制措施。随着我国社会的转型和人口流动的加快，治安形势日渐严峻，有限的警力连一些基本的办案需要都很难满足，更不用说抽出足够力量在被追诉人住所及附近进行监视了。而且被监视居住人与家庭成员同住一宅，监视一人很可能变成监视一家，加之通讯手段的不断进步，使得监视的难度日益增大。于是作为住所监视居住补充的指定居所监视居住得到了办案人员的青睐，成为监视居住的主流。在很多案件的办理中，即使被追诉人有固定的住处，侦查机关也要&创造条件&适用指定居所监视居住，譬如办案机关的上级机关有意将本来应由犯罪嫌疑人常住地侦查机关管辖的案件指定给其他地方的侦查机关办理，人为造就了犯罪嫌疑人在案件指定管辖地无固定住处的条件，从而可以合法地对犯罪嫌疑人采用指定居所的监视居住措施。⑶这样做的效果十分显著，虽然指定居所既不是羁押场所，也不是办案场所，但是其同样可以达到有效控制被追诉人人身自由的目的，不仅如此，被追诉人的通信自由、聘请和会见的自由都打了折扣，必须仰办案人员之鼻息而行。相反，办案人员的侦查行动倒是获得了极大的自由，由于指定居所由办案机关选择，所以办案人员对其环境十分熟悉。在最长可以达到6个月的期限里，办案人员受不到任何类似看守所内的那种约束，可以运用各种手法实施讯问，还不用担心为此承担国家赔偿的责任。可以说，指定居所监视居住取代住所监视居住，进而&名监实押&已经成为了落实监视居住的一条潜规则，虽然不合法，但成为了实际有效的规则。
第三阶段：潜规则成为明规则。在&名监实押&的潜规则主宰监视居住实际运行的情况下，法学界、司法界对监视居住的&去留&出现了两种对立的观点，即&废除论&和&改造论&。&废除论&认为，既然监视居住存在那么多的问题，成本高昂，适用率不高，又容易变相羁押嫌疑人从而侵犯人权，已成为食之无味、弃之可惜的&鸡肋&，那么不如干脆将监视居住制度予以废除。&改造论&则认为，目前我国的羁押性强制性措施太多，本身就需要非羁押性的强制性措施，如果去掉监视居住，则取保候审就成为唯一的非羁押性强制性措施，如此不利于减少审前羁押率。⑷
不过，在笔者看来，尽管这两种理论就监视居住的存废观点对立，但是在反对监视居住成为变相羁押这一点上却是统一的。然而，《刑事诉讼法》的修改恰恰迁就了变相羁押这一现实，让&名监实押&的潜规则一夜之间浮出水面，成为法定的明规则，直接让上述争论失去了意义。实际上，修正案起草者的说法也是相互矛盾的，既然指定监视居住容易沦为变相羁押，那么为什么还扩大其适用范围，使其获得相对独立的法律地位？既然是冲着减少羁押的目标而来，为什么还可以和拘留逮捕这类羁押措施一样可以折抵刑期？难道这是对其变相羁押的一种默许？
全国人大常委会副委员长王兆国在作《关于刑诉法修正案草案的说明》中指出：&适当定位监视居住措施，明确规定适用条件。监视居住同取保候审类似，都是限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，但限制自由的程度不同。现行刑事诉讼法对这两种强制措施规定了相同的适用条件。考虑到监视居住的特点和实际执行情况，将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定与取保候审不同的适用条件比较妥当。&他的主要意思是要给监视居住适当定位，从而增加其适用的机会，降低羁押率。然而新《刑事诉讼法》尽管在消除其与取保候审方面的同质化方面作了努力，但是却拉近了其与逮捕的距离，并且通过刑期折抵的规定肯定其羁押效果，因而难以达到降低羁押率的立法目的。
三、指定居所监视居住背后的基本权利危机
从立法者的立法思路和一般人的看法出发，拘留和逮捕也许是整个刑事强制措施体系中最严厉的两类措施。然而综合考察程序、场所、期限等多方面因素，我们可以得出一个惊人的结论：在对人身自由、辩护权、申诉权和控告权的限制程度上，指定居所监视居住很可能是有过之而无不及。
（一）比逮捕和拘留更容易失控
首先，指定居所监视居住不能体现法院、检察院与公安机关互相制约的程序控制精神。按照新《刑事诉讼法》第73条的规定，指定居所监视居住需要上一级检察院或者公安机关的批准，而且在批准后还需要接受检察院的法律监督。不过，笔者以为上述程序控制并不足以有效地控制指定居所监视居住：第一，指定居所监视居住由侦查机关的上级机关批准，不能体现法院、检察院与公安机关互相制约的精神。指定居所监视居住的审批主体为侦查办案机关的上级机关&&上一级检察院或者公安机关。尽管这样的规定体现了侦查机关系统内部上下级之间的科层控制，具有一定的合理性，但将这种意味着被适用者人身自由会受到较高强度、长期性限制的强制措施，交由与侦查利益具有直接关系的侦查机关一体行使决定权和执行权，权力是否会被滥用，不能不令人怀疑。⑸与逮捕相比，这样的程序制约显然比较薄弱，《宪法》第37条规定：&任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。&指定居所监视居住同样也是立法者变相肯定的带有羁押效果的措施，在强度上很难说就一定比逮捕低很多，而在期限上一般又长于逮捕；为何由侦查机关自我批准，在程序保障上如此薄弱？第二，指定居所监视居住尽管规定了控告和举报机制，但是并没有建立一套侦查部门和嫌疑人一方对质的审查机制，被追诉人能否获得有效的人身保护，完全取决于检察院是否能充分发挥其调查职能。检察院虽然是法律监督机关，但同时也是公诉机关，在追究嫌疑人责任方面与侦查机关站在一起，而与嫌疑人对立，这种角色的混同也使得其监督职能大打折扣。第三，指定居所监视居住如果是由检察院本身作出的，无论批准决定还是监督决定都由该检察院的上级机关作出，这显然不利于纠正违法的批准决定。
其次，指定居所难受制约。指定居所监视居住与其他强制措施的主要区别就是执行的场所为指定居所，指定居所中被追诉人的人身自由程度决定了其是否属于羁押性强制措施，如果指定居所中被追诉人的自由度与在看守所中的自由度差不多甚至更少，那么我们便无法将这其中的监视居住归入非羁押性强制措施的范畴。新《刑事诉讼法》只是从反面规定&不得在羁押场所、专门的办案场所执行&，却没有从正面规定对指定居所的保障措施。虽然此后检察院和公安机关出台的解释作了补充，但是这种场所的保障标准与看守所不可同日而语，而且看守所无论是在相关法律规范的完善上，还是在设备的更新上，都有进一步提升的空间。
侦查机关指定监视居住场所的做法也从另一方面背离了法院、检察院与公安机关间互相制约的精神。三者的互相制约不仅体现在程序控制上，还体现在场所的控制上。看守所虽然在法律上隶属于公安机关，但是作为法定机构也有一套相对独立的系统，而指定居所全凭公安机关临时指定，基本丧失了独立性。看守所虽不是由中立的机关控制，但是也有检察院的驻所监督，而指定居所作为临时办案地点，没有也不可能有这种常态化的监督形式。从实践的情况看，为了办案方便寻找临时场所一直是某些侦查机关脱离制约、滥用侦查权的主要手段，如重庆&打黑&运动中的临时办案点⑹和美国关塔那摩基地中的&黑狱&⑺就是此类办案场所的前车之鉴。
最后，指定居所监视居住有可能沦为期限最长的羁押措施。与拘留和逮捕的期限相比，指定居所监视居所更是有过之而无不及，拘留的期限一般最长为14天，特殊情况下可以达到37天；逮捕后的审前羁押期间一般最长为2个月，监视居住期间最长可以达到6个月。对于非羁押性的住所监视居住而言，6个月的期限也许并不足惧，但是对于羁押性的指定居所监视居住而言，6个月的期限则足以让人担忧。
（二）不利于保障公民的基本权利
首先，人身自由极可能被剥夺。在上文中，笔者已经指出，人身自由的限制程度取决于监视居住的程序、场所和期限等多方面因素，指定居所监视居住的批准决定的作出缺乏中立机关的制约，指定居所的保障水平还不如看守所，在期限上通常超过逮捕，这些不利因素均可能使得指定居所监视居住沦为长期的变相羁押。
其次，辩护权受到更加严格的限制。本次刑事诉讼法修改扩张了被追诉人的辩护权，然而对于适用指定居所监视居住的被追诉人而言，这项权利不仅没有增长，而且还受到更加严格的限制，基本上处在与被追诉人对立的侦查机关的掌握之中。
按照新《刑事诉讼法》第37条的规定，作为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件的嫌疑人，指定居所监视居住的对象是不能自由会见律师的，如要会见必须要经过侦查机关的许可。刑事诉讼法中的会见律师许可制在律师法中是没有的，对于这种许可制，笔者有以下诸多疑问：许可或不许可的前提是什么？许可应当在多长时间内作出？许可作出后又应该在多长时间内安排会见？在整个指定居所监视居住过程中，是否可以一直以有碍侦查或其他理由一次也不允许会见律师？对这些问题刑事诉讼法皆未明确，而新出台的公安机关和检察院的解释在会见限制条件方面，除了&国家秘密&之外，又增加了&有碍侦查&。
最后，申诉权和控告权也被削弱。在诉讼中，申诉权和控告权在某种意义上是辩护权的延伸，与辩护权的遭遇一样，申诉权和控告权同样可能因会见律师难而被削弱。申诉权和控告权的行使具有很强的专业性，而且由于直接涉及侦查机关的违法行为，必然会受到侦查机关的强烈抵制，嫌疑人自身几乎不可能在没有律师帮助的情况下独立行使这项权利。然而，刑事诉讼法所设定的会见许可制却给律师的介入构成了障碍，试想如果律师无法会见嫌疑人，那么他如何获得嫌疑人受到非法对待的证据，进而提起申诉或控告请求？
四、如何化解指定居所监视居住背后的基本权利危机
为了化解指定居所监视居住背后的基本权利危机，必须首先将指定居所监视居住定位于一种羁押措施，并比照拘留和逮捕这类羁押措施的人权保障要求，建立互相制约的决定、审查和救济程序，提高指定居所的保障程度，压缩指定居所监视居住的时间，让辩护权、申诉权和控告权的行使更加充分，并且与其他羁押措施实行同等的抵扣和赔偿制度。
1．明确定位为羁押性措施。指定居所监视居住模式的适用条件、适用内容及法律后果乃至立法意旨都与取保候审相去甚远，而与逮捕十分接近，完全算得上是一种羁押性措施。在此种定位的前提下，我们就不能参照取保候审、住所监视居住这类非羁押措施的人权保障模式，而是要比照逮捕这类羁押措施的人权保障要求，譬如，在程序上要充分发挥《宪法》中法院、检察院与公安机关间的制约机制，在居所的指定上也要确保中立性，在居所的保障程度上不能比看守所还要低很多，在期限上更不能和住所监视居住一样漫长。可以预见，如果这些方面都能逐步完善，那么这种强制措施的人权风险会大为降低；不过，其司法成本也会大幅提高，从而限制其适用的范围。也许有人会担心这样是否会降低其对逮捕的替代率呢？笔者认为，这种担心纯属多余，因为指定居所监视居住貌似比逮捕强度低，但如果保障措施不到位，那么其给被追诉人带来的人权风险可能远超过逮捕。
2．建立互相制约的决定、审查和救济程序。对指定居所监视居住的程序制约应当贯穿其决定、审查和救济三个阶段。首要的是决定程序。在决定程序中，目前只包含侦查机关上级机关的制约，其中公安机关可能既是决定机关也是执行机关，保障程度显然低于逮捕。有鉴于此，我们可以借鉴逮捕程序，取消公安机关对指定居所监视居住的决定权，交给检察院行使。从长远来看，无论是指定居所监视居住，还是逮捕，作为羁押性强制措施，都应当交由独立的法院来决定，这也是国际通例。
其次，在指定居所监视居住的执行中，应当随时受到中立机关的审查，如果有碍侦查的事由消除，就应即刻转到住所执行，或变更为取保候审，或立即解除监视居住。事实上，从新《刑事诉讼法》第73条的立法原意看，对于几类涉嫌特殊性质罪名的嫌疑人，不是一定要适用指定居所监视居住的，如果未出现有碍侦查的情形，那么也可以在住所执行。现有关于有碍侦查的实体规定虽算不上法律，但也没有太大的问题，不过自始至终都由与被追诉人对立的侦查机关判断，缺少必要的程序制约。笔者认为，应建立一种定期的审查制度，审查机关必须独立于侦查机关，如公安机关为侦查机关时，审查机关应为检察院或者法院；而侦查机关为检察院时，审查机关应是法院。侦查机关每隔一段时间均应报告嫌疑人的情况，嫌疑人的辩护律师可以将会见的情况反映给审查机关，审查机关将根据他们提供的情况来判断有碍侦查的情形是否消除。当侦查机关和辩护律师提交的情况有明显冲突时，审查机关应当亲自调查，在调查过程中应当通知辩护律师到场，就冲突的情况询问监视居住的执行人员以及辩护律师，同时也要向嫌疑人了解情况。
最后，指定居所监视居住的决定和执行都可能存在违法情形，此时应该能够让嫌疑人获得及时的救济。从现有规定来看，如果检察院为侦查机关的，那么指定居所监视居住的批准机关和监督机关均为上级检察院。此时对于违法的批准决定，我们该如何获得救济？从各主要法治国家的实践来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，都有一套十分完善的审前羁押的救济程序。英美法系国家的代表性救济制度是人身保护令制度，而大陆法系国家的代表性救济制度是司法复审制度。这两种制度的共性是：只要嫌疑人或其辩护律师对审前羁押措施提起救济请求，侦查机关就应当迅速将嫌疑人移交司法听审。这一点也为《公民权利和政治权利国际公约》、《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》等重要的国际公约吸收。我国当前在拘留、逮捕制度这些典型的羁押措施上尚没有贯彻《公民权利和政治权利国际公约》的要求，更不用说指定居所监视居住了。
指定居所监视居住毫无疑问应当定性为羁押措施，从保障嫌疑人各项基本权利的角度出发，也应当有一套完善的司法救济制度，具体来看，应采取以下步骤：第一，救济制度由检察院主导逐步过渡到法院主导。在对审前羁押的救济措施方面，法院主导是各国通例，也是我国加入的《公民权利和政治权利国际公约》中明文规定，其中立性显然要远远胜过检察院。当然，考虑到制度的惯性，可以采取一定的过渡措施，一方面，检察院继续受理嫌疑人及其辩护律师的申诉和控告；另一方面，如果检察院不予受理或嫌疑人对处理结果不服的，就应当允许嫌疑人向法院提起控告，由法院作出最终的判断。第二，完善审查程序。当前审查程序亟待细化，只要嫌疑人或者其辩护律师提起救济申请，审查机关收到申请当时就应当立即展开审查，同时通知侦查机关将嫌疑人带到审查场所，侦查机关的代表与嫌疑人及其辩护律师当庭质证，审查的焦点围绕嫌疑人是否妨碍诉讼或给社会带来危险，以及是否受到刑讯逼供、超期羁押等违法行为的侵害。如果不符合羁押条件的，就应当即时作出解除决定或变更为其他非羁押性强制措施。当然如果发现嫌疑人明显无罪的，也可以当庭作出解除决定。如果审查机关维持羁押决定的，那么嫌疑人可以向审查机关的上级提起上诉或申诉。第三，对违法取证或者超期羁押的直接责任人员，情节严重构成刑讯逼供罪、非法拘禁罪者，要追究其刑事责任；未达到犯罪标准的，审查机关即时作出处罚。
3．提高指定居所的保障程度。前文曾提到，指定居所无论是历史上的表现、现有制度规范还是未来的发展空间都让人担忧，同时也背离法院、检察院和公安机关间互相制约的精神，这种情况亟待改变，否则指定居所中的人权风险有可能远超过看守所。笔者认为，指定居所保障措施的完善应立足以下几点。
首先，提高指定居所保障程度的关键是明确&谁来指定&。现在指定居所由侦查机关指定，这种指定方式违反法院、检察院和公安机关间互相制约的精神，造成了极大的人权隐患。在一系列恶性事件之后，学界当前多主张&侦押分离&，即侦查机关不再控制羁押场所。在笔者看来，这里的羁押场所当然应该包括看守所，但更应该包括&指定居所&这类临时性的羁押场所。既然要落实&侦押分离&，就应当取消侦查机关的指定权并交给其他更加中立的机关行使。从羁押（关押）管理体系的发展方向看，无论是看守所、监狱还是其他临时羁押场所，都应当由司法行政机关统一行使。如果让司法行政机关来指定，那么这种临时羁押地点的管理将更加规范，也能够比较好地防止侦查机关脱离制约，对嫌疑人采取各种非法取证手段。
其次，细化指定居所的规范要求。前文曾提到对指定居所的规范过于粗疏，不能防范各种人权风险，为了改变这种局面，应从以下几点出发细化现有规定：第一，建立常态化的监督机制。目前，看守所有检察院的驻所监督，这种监督机制也可以为指定居所借鉴，考虑到指定居所的规模可能并不大，驻所监督人员的规模也可以根据具体情况予以降低。如果是检察院作为侦查机关的，驻所监督的人员应当由法院派出。第二，监视场所和讯问场所分离。考虑到指定居所有可能成为侦查人员非法获取口供的场所，故该居所不能成为讯问场所，而只能作为监视场所。如果侦查人员有讯问要求的，而且嫌疑人没有行动不便的情况，应当将嫌疑人传唤到办案场所，并且贯彻所有关于传唤的程序要求。
最后，在条件成熟的情况下，可以考虑建立专门的寓所作为指定居所。在刑事诉讼法修正案通过之初，便有主张保留指定居所监视居住的学者提出，可以借鉴英国的附条件保释中的保释公寓制度，完善我国的指定居所监视居住制度。在英国的附条件保释制度中，法官除了可以要求被保释人定点居住、禁止前往指定地点或只能呆在离指定区域一定范围内的地方等一般条件外，对一些特定案件的被保释人还可以要求其必须住在指定的保释公寓（或称保释招待所），并适用电子监视等特定处遇。在适用条件方面，除了对无家可归或无稳定住所的被保释人可以适用外，对有多次犯罪记录、再犯可能性较高的被告人，犯罪行为与住所地有关的被告人，或者对被告人的行为如果不在社会上进行监督就可能使公众处于危险之中等情形，也可以适用。⑻当然也有学者不赞同设立专门的监视居住场所，因为&在严格限制适用条件的情况下，其适用率同样不会很高，建立专门的监视居住场所产生的诉讼成本将远高于在指定居所或固定住处执行监视居住而产生的诉讼成本。&⑼可见，否定设立专门监视居住场所的学者主要担心由此带来的高成本将降低监视居住的适用率。不过，在笔者看来，否定论者偏离了强制措施制度的主旨，因为尽管我们要通过扩大监视居住制度的适用来减少拘留和逮捕的适用，但是如果监视居住本身对人权的保障程度因某些关键缺陷而在保障程度上还不如拘留或逮捕，那么我们扩大监视居住适用的意义又何在呢？所以，笔者认为，指定居所的保障措施如果不完善，我们宁可适用相对完善的逮捕，也不要任意适用人权隐患极大的指定居所监视居住。
4．压缩指定居所监视居住的时间。在期间上，指定居所监视居住与非羁押性的住所监视居住一致；在强度上，指定居所监视居住又与逮捕接近。指定居所监视居住违背了强制措施体系应当贯彻的一条基本原则，即强度与期间之间应成一定的比例。既然立法者也承认指定居所监视居住是远甚于住所监视居住的一种羁押性措施，那么在期间上就不应如住所监视居住一般漫长，合理的期间应当定位于逮捕和住所监视居住之间。目前，逮捕后的审前羁押期间一般最长为2个月，监视居住期间最长可以达到6个月，指定居所监视居住期间可以略长于2个月，而绝不能以6个月为最长期间，在笔者看来，3个月足矣。
5．辩护权、申诉权和控告权的行使更加充分。由上文的分析可知，横在辩护权、申诉权和控告权面前的最大障碍是律师会见许可制。刑事诉讼法修正后，对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和重大贿赂犯罪而言，律师会见嫌疑人的难度不是降低而是大幅提高了。对此，笔者认为，任何一项强制措施都应当尊崇比例原则，尽量以最小的人权代价实现保障诉讼和降低社会危险的目的。尽管限制甚至剥夺嫌疑人的辩护权、申诉权和控告权可以有利于打击特定的犯罪，但是由此付出的是嫌疑人的基本权利将失去起码的保护。这些基本权利的保障与打击犯罪一样关乎正义的实现和整个社会的良性发展。律师会见许可制将嫌疑人在刑事诉讼中自我保护的武器完全交给了与之对抗的侦查机关，直接破坏了刑事诉讼中的侦查机关和嫌疑人之间的力量平衡，为嫌疑人的人权风险埋下了伏笔。
当然，如果律师确实超出自己的职责范围，给嫌疑人通风报信，让其在羁押场所能够继续遥控指挥犯罪，我们也应该将该律师作为共犯处理。此外，考虑到危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪等犯罪的危害极大，一旦发生，后果难以挽回，我们也可以采取一些事前的预防措施，如由司法行政机关对律师的立场、操守进行细致的审查；由侦查机关和律师签署严格的保密协议；禁止律师对外披露案情进展；代理嫌疑人提起申诉控告时，采取保密措施，如隐匿姓名、不公开审查等；所有律师费用由司法行政机关拨付，断绝其与嫌疑人之间的利益交往。事实上，从一些国家的实践来看，由于采取了比较严密的防范措施，律师为恐怖活动嫌疑人通风报信的情况极其少见。
6．抵扣刑期以及获得国家赔偿与羁押性强制措施一致。指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。新《刑事诉讼法》第74条规定：&指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。&对于这么一个&打了半折&的折抵规定，笔者并不认同，指定居所监视居住与有期徒刑或拘役同作为羁押性措施，实行与逮捕或拘留同等的折抵规定才是符合公平性原则的。也许有人认为，如果指定居所监视居住执行得很宽松，还给予其如此大幅度的折抵，那么是否放纵了嫌疑人？笔者认为，这种思维背离了有利于嫌疑人这一宪法和刑事诉讼法的立场，在指定居所监视居住中，嫌疑人的人身自由基本处于侦查机关的控制之下，其主要的诉讼权利，如辩护权、申诉权和控告权都受到侦查机关的限制。最关键的一点是，连会见律师都需要侦查机关许可。从有利于嫌疑人的角度看，应当考虑到其未获得侦查机关任何许可的情况，事实上此时其自由被剥夺的程度甚至可能超过拘留、逮捕，完全可以获得和其他羁押措施一样的折抵待遇。
同时，因应刑事诉讼法对指定居所监视居住羁押性的认同，相关的国家赔偿制度也应当确立。国家赔偿请求权是宪法赋予公民的一项基本权利，现行《》第17条规定，违法的拘留或逮捕可以获得国家赔偿。与拘留、逮捕一样，指定居所监视居住也是羁押性措施，当采取指定居所监视居住后，公安机关或检察院决定撤销案件、不起诉的，或者法院判决宣告无罪终止追究刑事责任的，嫌疑人也应当依照《国家赔偿法》获得赔偿。
【注释与参考文献】
⑴苏宁：《从立法进步到执法挑战》，《人民日报》日。
⑵参见左卫民：《指定监视居住的制度性思考》，《法商研究》2012年第3期。
⑶参见李建明：《适用监视居住措施的合法性与公正性》，《法学论坛》2012年第3期。
⑷参见李钟、刘浪：《监视居住制度评析&&以2011年〈刑事诉讼法修正案（草案）〉为视角》，《法学杂志》2012年第1期。
⑸同前注⑵，左卫民文。
⑹参见童之伟：《重庆应当反思些什么》，《财经》2012年第8期。
⑺See Boumediene v．Bush，553 U．S．723（2008）．
⑻同前注⑵，左卫民文。
⑼潘金贵：《监视居住保留论：反思与出路》，《人民检察》2007年第14期。
【作者简介】复旦大学
【文章来源】《法学》2013年第6期
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