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2016年司法卷二《刑法》基础模拟题及答案18
2016年司法卷二《刑法》基础模拟题及答案18
　　2016司法考试模拟题，【(2016年司法卷二《刑法》基础模拟题及18)】，为了让考生们了解更多的司法考试试题，以为今年的2016司法考试中取得更好的成绩。试题网()的小编为考生们收集了2016年司法卷二《刑法》基础模拟题及18，具体内容请各位考生及时查看如下，尽请关注!
　　1、下列哪些情形不实行数罪并罚?
　　a.在运送他人偷越国(边)境过程中以暴力、威胁方法抗拒检查的
　　b.在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的
　　c.司法工作人员因收受贿赂而枉法裁判的
　　d.同一行为人既向国家工作人员行贿，又向国家机关行贿的
　　参考：ac
　　2、下列犯罪中，构成牵连犯的有
　　a.为盗窃枪支而侵入他人住宅，窃得枪支后又予以私藏，构成盗窃枪支罪、非法侵入他人住宅罪
　　b.枪杀一人的同时造成另一人重伤的结果，构成故意杀人罪与故意伤害罪
　　c.盗掘古墓葬后为湮灭罪迹又毁坏文物，构成盗掘古墓罪与破坏珍贵文物罪
　　d.为了诈骗而伪造公文，构成诈骗罪与伪造公文罪
　　参考：acd
　　3、实质的一罪包括
　　a.结合犯
　　b.结果加重犯
　　c.想象竞合犯
　　d.吸收犯
　　参考：bc
　　4、下列法规中，哪些选项属于法条的竞合?
　　a.破坏军婚罪和重婚罪
　　b.泄露国家机密罪与泄漏军事机密罪的法条
　　b.招摇撞骗罪与诈骗罪的法条
　　d.诈骗罪与抢劫罪的法条
　　参考：abc
　　5、下列情况属于结果加重犯的有
　　a.非法拘禁他人致人重伤、死亡的
　　b.抢劫致人重伤、死亡的
　　c.盗窃他人财物引起被害人自杀的
　　d.暴力抗拒缉私致检查人员重伤、死亡的
　　参考：ab
　　6、吸收犯具有下列哪些特征?
　　a.具有数个独立的符合犯罪构成的犯罪厅为
　　b.数个行为存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系
　　c.数个行为必须触犯不同的罪名
　　d.数行为之间具有吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。
　　参考：acd
　　7、甲乙二人共同盗窃某金饰品，盗窃期间为了方便分赃，遂将其砸碎。甲乙的行为构成
　　a.故意毁坏财物罪
　　b.盗窃罪
　　c.应数罪并罚
　　d.牵连犯
　　参考：abd
　　8、下列哪些情形不属于结果加重犯?
　　a.张某侮辱吴某导致吴某自杀身亡
　　b.监管人员李某对被监管人成某进行殴打与体罚虐待致其死亡
　　c.赵某强制猥亵妇女齐某致齐某自感屈辱而自杀
　　d.朱某遗弃因有重病没有独立生活能力的妻子白某致其死亡
　　9、下列哪些情形属于想象竞合犯?
　　a.盗窃数额较大的、正在使用中的通讯设备
　　b.窃取国家所有、具有历史价值的档案的
　　c.行为人在缴纳20万元税款后，一次性假报出口骗取国家50万元退税款的
　　d.对正在执行国家安全工作任务的警察实施暴力，使之受轻伤的
　　参考：acd
　　以上是试题网()的小编为考生们收集了2016年司法卷二《刑法》基础模拟题及18试题
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【名家】张明楷：故意伤害罪司法现状的刑法学分析
编者按：在我国司法实践中，故意伤害案件确实偏多。我在刑事辩护中，也发现了张明楷教授在本文中所指出的那些问题，明明可以认定为正当防卫或者无罪，但检察院、法院基于各种考虑和担忧还是要认定为聚众斗殴罪或者故意伤害罪。“正不能向不正让步，否则，社会秩序就会混乱”，这是张明楷教授于日上午在泉州市检察院讲授《认定犯罪的基本方法》中一再强调的观念。因此，在办理这类故意伤害案件中，司法人员一定要反面考虑是否存在阻却违法事由。遗憾的是，在司法实践中，对于这类案件的认定，从一开始似乎就有点偏离了“正不能向不正让步”的基本核心价值观，从而将很多本来可以认定正当防卫或者无罪的案件，错误地认定为故意伤害案。对此，张明楷教授甚至主张在今后的司法实践中，要来一个“矫枉过正”，通过个案明确树立“正不能向不正让步”的价值观，扭转目前防卫方在面临不法侵害进行防卫时，只要出现轻伤或者重伤、死亡，就认定为故意伤害罪的不良局面。关键词: 故意伤害罪，司法现状，正当防卫，相互斗殴，伤害故意内容提要: 我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。从刑法学角度来看，主要有三个原因：一是将正当防卫认定为相互斗殴或者防卫过当，进而认定为故意伤害罪；二是将相互斗殴造成轻伤害的行为均认定为故意伤害罪；三是将仅有暴行故意而没有伤害故意的行为认定为故意伤害罪。司法机关应当正确适用刑法关于正当防卫与防卫过当的规定：在一般性争吵过程中，先动手对他人实施暴力的，属于不法侵害，后动手反击者造成前者轻伤害的，属于正当防卫，而不应当认定为相互斗殴，更不应当认定后动手反击者的行为构成故意伤害罪；防卫行为造成他人轻伤的，不属于"造成重大损害"，不得认定为防卫过当。对于相互斗殴案件，应认定双方承诺了轻伤害；基于被害人承诺的法理，二人间的相互斗殴阻却违法性，其中致人轻伤的行为不成立犯罪。我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不是暴行罪的结果加重犯，行为虽然造成他人轻伤，但行为人仅有暴行故意而没有伤害故意的，不成立故意伤害罪。一、问题的提出近来发现，我国故意伤害罪（主要是轻伤害）的司法现状相当异常，尤其是定罪率特别高。所谓定罪率高，一方面是指发案率高，另一方面是指司法机关对客观上造成伤害结果的行为认定为故意伤害罪的比例高。至为明显的是，我国故意伤害罪立案件数逐年增长的幅度大：1996年为68992件，1998年为80862件，2000年为120778件，2002年为141825件，2004年为148623件，件，2008年为160429件，2010年为174990件。 有些地方的故意伤害罪发生率更高。例如，"2006年至2008年，汝州市检察院审查批准逮捕各类刑事案件人，其中故意伤害致人轻伤案件（以下简称轻伤害案）236件267人，案件数和人数分别占批捕总数的22％和18％。审查起诉各类刑事案件人，其中轻伤害案177件206人，案件数和人数分别占起诉总数的16％和13％。"以盗窃罪为参照，与日本相比较，我国的故意伤害罪的定罪数也显得异常。在日本，2009年，盗窃罪的有罪判决为20493件，故意伤害罪的有罪判决为4582件，后者占前者的22.36％；2010年，盗窃罪的有罪判决为20260件，故意伤害罪的有罪判决为4307件，后者占前者的21.26％。 在我国，2009年，全国法院共审理盗窃案件186940件，故意伤害案件122611件，后者占前者的65.6％。2010年，全国共审理盗窃案件178230件，故意伤害案件122506件，后者占前者的68.7％。 上述我国故意伤害罪的审理数量虽然不等于定罪数量，但我国的无罪判决极少，审结数量基本上等同于有罪判决数量。大体可以看出，就故意伤害罪与盗窃罪的比例来说，我国故意伤害罪的有罪判决数是日本的3倍。 从人口的比例来看，结论也相同：我国的人口大抵是日本的10倍，但我国对故意伤害的定罪件数却接近日本的30倍。此外，我国刑法还规定了日本刑法所没有的聚众斗殴罪与寻衅滋事罪，这两个罪中包含了大量的轻伤害。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率会更高。不仅如此，我国刑法规定的故意伤害罪，以轻伤为起点，如果行为仅造成轻微伤或者更轻微的伤害，则不会认定为故意伤害罪。在司法实践中，也基本上见不到因为造成轻微伤而认定为故意伤害（未遂）罪的案件。就此而言，我国刑法关于故意伤害罪的规定比日本刑法中故意伤害罪的成立条件更为严格。在日本，即使是造成极为轻微的伤害，也可能成立故意伤害罪。例如，使他人感染病毒、造成他人胸部疼痛、使他人出现不安或抑郁症状、使他人因精神压抑而出现睡眠障碍等，均属于伤害。日本下级法院提出的不构成伤害的标准是：①不妨碍日常生活；②被害人没有意识到伤害，或者是日常生活中可以忽略的程度的情形；③不需要医疗行为。 换言之，在我国不构成故意伤害罪的行为，甚至不构成轻微伤的情形，在日本完全可能构成故意伤害罪。如果考虑到这一点，我国故意伤害罪的定罪率就更为异常了。由此看来，我国故意伤害罪的司法现状值得引起注意。人们不禁要问，为什么故意伤害会有如此高的定罪率？对此，当然可能从不同角度作出不同回答。本文并不从司法制度、犯罪学、立法论等角度予以说明， 而主要从刑法学的角度展开分析。按照构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系，成立故意伤害罪，首先要求行为符合故意伤害罪的构成要件，其次必须不具备违法阻却事由，最后还要求具有故意等责任要素。由于伤害行为的定型性较低，只要造成了被害人的身体伤害，均可能认定其行为符合故意伤害罪的构成要件。所以，难以认为我国司法机关在故意伤害罪的构成要件符合性判断层面存在明显的问题。 在本文看来，我国司法机关在故意伤害罪的违法性层面，没有注重违法阻却事由的认定，特别明显的是将正当防卫与被害人承诺的情形均认定为故意伤害罪；在责任层面，没有注重判断行为人是否存在伤害的故意。二、问题一：将正当防卫认定为故意伤害罪正当防卫不成立犯罪，是家喻户晓的法律规定。但是，这并不意味着司法机关能够准确适用刑法的规定。在本文看来，我国司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的情形相当普遍，其中主要表现为两种情形。（一）将典型的正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪司法实践中，防卫人针对抢劫、强奸等不法侵害实施的反击行为，比较容易被认定为正当防卫。这不仅因为抢劫、强奸是典型的不法侵害，而且因为被害人的反击明显属于制止抢劫、强奸的防卫行为，亦即，被害人针对抢劫、强奸行为所进行的反击，不可能是抢劫、强奸对方，所以，司法机关不会将被害人的反击行为认定为与对方斗殴的行为。但是，在我国，基本上见不到对故意伤害进行正当防卫的案件。换言之，在司法实践中，对故意伤害的正当防卫，几乎全部被认定为相互斗殴，进而被认定为故意伤害罪。这是我国故意伤害罪发生率高的一个重要原因。笔者通过收集案例，发现主要存在以下几种情形。第一类（最典型）情形是：乙与甲基于某种原因发生争吵，乙先对甲实施暴力，甲还手将乙打成轻伤。对于这样的案件，司法机关基本上都认定甲与乙是相互斗殴，进而认定甲的行为构成故意伤害罪。例如，日9时许，被告人陶某在某市场摆摊卖药，徐某到其药摊试药后，拿起一盒药未付钱就离开，陶某追上徐某欲讨回药品时，双方发生拉扯打斗，徐某将被告人陶某所戴耳麦打掉在地，陶某则一拳打在徐某面部致其倒地受伤。后周围群众报警，陶某在现场被抓获。经法医鉴定，徐某受轻伤。某法院认为，被告人陶某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当追究其刑事责任。"本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的药品，且在争执过程中殴打被告人陶某，被害人徐某对矛盾激化负有明显过错，量刑时可对被告人陶某从轻处罚。本案在审理过程中，被告人陶某与被害人达成民事赔偿协议，并按协议赔偿被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。被告人陶某自愿认罪，酌情从轻处罚。"于是，判处被告人陶某管制一年。 在本文看来，类似这样的判决，都不妥当。陶某的行为并非故意伤害，而是正当防卫，理由如下。其一，徐某的行为属于不法侵害，对此没有疑问。一方面，作为防卫对象的不法侵害并不限于刑法上的不法侵害，对于违反《治安管理处罚法》的不法侵害，也可以进行正当防卫，这是我国刑法理论长期以来的通说。 判决书在事实查明部分使用了"双方发生拉扯打斗"的表述，似乎旨在说明二者属于相互斗殴。可是，一方面，不付钱就拿药离开本身就是非法的；另一方面，判决书在事实查明部分以及量刑说理部分，都清楚地说明徐某在争执过程中对陶某实施暴力。既然如此，就应当允许陶某对徐某的不法侵害实行正当防卫。如果否认陶某此时有正当防卫权，就意味着陶某只能逃避或者忍受徐某继续殴打。然而，天下没有这样的道理。正不得向不正让步，这是天经地义的事情。所以，陶某对徐某反击，也是天经地义的事情。陶某何罪之有？其二，防卫行为当然是足以造成或者已经造成不法侵害者伤害乃至死亡的行为，否则不需要通过正当防卫使其成为违法阻却事由。例如，被害人遇到小偷时，突然大叫一声"有贼"后，小偷逃走的，任何人都不会认为被害人的行为涉嫌犯罪，因而根本不需要适用正当防卫的规定。再如，在乙使用木棒殴打甲时，甲夺下木棒的行为，原本不符合任何犯罪的构成要件，同样不需要通过正当防卫否认甲的行为构成犯罪。易言之，防卫行为与伤害乃至杀人行为在外表上是相同的，否则，正当防卫就不可能成为违法阻却事由。既然如此，司法机关就不能认为，凡是造成不法侵害者伤害的，就不是正当防卫。其三，认定犯罪应当从客观到主观，从违法到责任。当甲的行为客观上完全符合正当防卫的条件时，根本不需要过问甲当时是否具有相互斗殴的意思，也不需要过问甲当时是否具有防卫的意思。笔者是结果无价值论者，不承认主观的正当化要素，因而认为正当防卫的成立不以行为人具有防卫意识为前提。 诚然，笔者的这一观点或许难以得到多数人的赞成，但即使退一步认为正当防卫的成立需要有防卫意识，也完全能够肯定陶某具有防卫意识。这是因为，防卫意识必要说中的防卫意识并不是所谓防卫认识与防卫意志的统一（一般来说，防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的 ），而是只要有防卫认识即可认定为有防卫意识。亦即，行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。这样理解，有利于将基于兴奋、愤怒等进行的防卫行为认定为正当防卫。德国、日本的行为无价值论者均采取这种观点。例如，德国的罗克信教授指出："行为人在客观地被正当化的范围内实施行为，而且主观上对正当化状态具有认识，对正当化来说就基本上足够了。行为人此时具有客观上实施正当行为的故意。只要认识到引起合法状态，就排除行为无价值，同时排除不法。不要求行为人进一步为了正当化的目的而实施行为。" 日本的大谷实教授指出："防卫意识的本来的意义，是积极地防卫自己或者他人的权利免受不法侵害的意思（目的或意图说），但是，即使是本能的自卫行为，也不能否定其是基于防卫意识的。而且，没有疑问的是，正当防卫的规定也考虑到了本能的反击行为，因此，在没有积极的防卫意图、动机的场合，也不能认定有防卫意识。在上例中，陶某当然认识到徐正在进行不法侵害，认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。所以，不能否认陶某具有防卫意识。再退一步说，即使认为陶某在认识到对方的不法侵害时，同时具有攻击对方的意识，也应肯定其具有防卫意识。这是因为，防卫意识与攻击意识完全可能并存，防卫意识并不被攻击意识抵消，故不能因为行为人具有攻击意识就否认其具有防卫意识。 总之，陶某具备了正当防卫的主观要素。其四，不管是否要求防卫意识，都不能将上例认定为相互斗殴。换言之，司法机关不可将防卫行为与防卫意识认定为斗殴行为与斗殴意识。在上例中，徐某先动手殴打陶某，并且当时徐某仍在现场，陶某基于徐某正在进行不法侵害而向徐某反击时，司法机关凭什么认定陶某只有斗殴行为与斗殴意识，而没有防卫行为与防卫意识呢？如同防卫行为当然包含了伤害行为一样，防卫意识当然可能包含伤害对方的意识。但是，在这种场合，防卫人并不是认识到自己的行为会发生"危害社会的结果"，而是认识到自己行为造成的结果是保护法益所必要的。换言之，这种伤害对方的意识，是制止不法侵害的意识，而非一般的故意伤害的意识。其五，即使司法机关认为正当防卫的成立需要防卫意识，而在难以区分行为人当时是出于斗殴意识还是防卫意识时，也应认定为事实不明的情形。在这种情形下，必须适用存疑时有利于被告的原则，因而不能将陶某的行为认定为故意伤害罪。第二类情形是，乙与甲发生争吵时，乙试图对甲实施暴力，甲警告乙说："你不要动手，否则我对你不客气！"但乙仍然先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，基本上都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，黄某甲、黄某乙捡种的河滩地相邻。2010年4月，黄某乙在河滩地中栽放石桩以明确界畔，后被黄某甲拔掉。日上午7时许，黄某甲、黄某乙因地畔和石桩问题产生争吵并相互撕抓，被他人拉开。黄某乙便拿铁铲到河滩地中铲土以清理界畔。9时许，黄某乙到公路边黄某甲门前洗手。黄某甲用手指着黄某乙说："你不要脸，你清地畔清到我头上来了。"黄某乙也用手指着黄某甲说："你不要脸。"然后两人用手相互推挡，黄某甲手抓黄某乙头部，致使黄某乙右额头出现抓痕。黄某乙说："你再舞抓，我就是一铲子。"黄某甲一掌将黄某乙推到水沟，黄某乙用铁铲把（约1米长）打在黄某甲的腰部。黄某乙从地上捡起一砖块准备打黄某甲，后自行扔掉。法院认为，"被告人黄某乙用铁铲把殴打自诉人身体，在主观上具有报复伤害自诉人的故意，在客观上实施殴打自诉人的行为且造成自诉人右第十肋骨骨折达到轻伤，其行为触犯了我国《刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，应处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。" 在本文看来，这样的判决也是错误的。第三类情形是，乙与甲发生争吵或者矛盾，甲得知乙将要对自己实施不法侵害后作了适当准备，在乙对甲实施侵害时，甲反击造成乙轻伤。这样的案件，大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，日上午，外省农民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因琐事与当地的戴乙发生口角，互不服气。当天下午，戴乙约戴甲，晚上到农民工宿舍挑衅，又引起争吵，被郑甲等人劝走。郑甲提醒，二人可能还来闹事。于是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量对策，准备了一些空酒瓶，室内还有一把洋铁铲等物品，并作了一定的防卫分工。被劝走的戴甲、戴乙一心要报复袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打电话叫来其朋友戴丙、戴丁。戴甲携带西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截钢管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙进屋后，戴甲持刀砍向袁丁，而已有准备的袁氏方立即反击，有的用啤酒瓶、有的用洋铁铲、有的用拳头与戴氏方打斗，袁氏方关闭宿舍门，将还未进屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打斗中，戴甲、戴乙的凶器被袁甲等人夺取，袁甲用夺得的西瓜刀砍向对方，戴乙受伤后跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室内。然后袁氏方报警，公安人员到现场，将戴甲、戴乙送医院救治，后经鉴定，戴甲轻伤、戴乙重伤。公安机关认为袁氏方涉嫌聚众斗殴罪，检察机关引用《刑法》第292条第二款，以故意伤害罪起诉，法院认定袁氏方的行为构成故意伤害罪，同时以被害人有过错为由，判处袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。 本文认为，这样的判决并不妥当。第四类情形是，乙与甲长期存在矛盾，某日，乙对甲实施暴力，甲反击将乙造成轻伤。这样的案件，也大多都被司法机关认定为相互斗殴型的故意伤害罪。例如，被告人武某柱因与被害人武某某的父亲有矛盾，武某某扬言要报复武某柱。日11时许，武某柱到派出所报案。日13时许，武某某到武某柱租房处找其理论，双方发生争执，武某某用拳头将武某柱妻子朱某某面部打伤。武某柱在与武某某厮打过程中，随手拿起身旁三轮车上铁撬杠将武某某头部打伤。随后武铁柱拨打"110"报警，并在现场等候公安机关处理。经法医鉴定，武某某之损伤程度为轻伤。辩护人认为被告人武某柱的行为属于正当防卫。法院认为，被告人武某柱的行为不符合正当防卫构成要件，其在与被害人徒手打斗过程中，持撬杠将被害人砸伤。"被告人之行为本身是一种相互斗殴，转化成严重危害他人生命健康之不法侵害行为"，故其行为不构成正当防卫，而构成故意伤害罪。但是被害人在本案中具有明显过错，故在量刑时可以对被告人酌情从轻处罚，判处拘役五个月。前面的分析，足以说明本案武某柱的行为成立正当防卫，而不是相互斗殴。因为武某某先动手对武某柱的妻子实施暴力，这是一种不法侵害，而且没有停止不法侵害，武某柱为了保护妻子的合法权益，当然可以对武某某实施防卫。本文推测，司法机关之所以认定武某柱的行为构成犯罪，其中一个重要原因是，武某柱与武某某的父亲存在矛盾，于是将二人的行为认定为相互斗殴。但是，这样的认定并不妥当。双方有矛盾时，并不意味着任何一方存在不法侵害。更为重要的是，双方有矛盾时，并不意味着双方在发生暴力冲突时必然是相互斗殴。双方有矛盾时，其中一方杀害另一方的，成立故意杀人罪。基于同样的理由，双方有矛盾时一方伤害另一方或者对另一方实施暴力行为时，就属于不法侵害，另一方当然可以进行正当防卫。所以，武某柱的行为是正当防卫，而不成立故意伤害罪。将正当防卫认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪所造成的危害，是相当严重的。这种做法不只是增加了故意伤害罪的定罪率，更重要的是侵害了防卫人的权利，反过来助长了故意伤害行为，极大地浪费了司法资源，也产生了相当多的司法腐败，并引发了其他社会问题。例如，乙先动手对甲实施暴力，甲反击造成乙伤害后，司法机关定性为相互斗殴，并认为甲的行为构成故意伤害罪。在刑事和解过程中，乙漫天要价，甲不接受，司法人员反复分别做甲、乙的工作。在此期间，甲、乙双方会托人或者通过行贿要求司法人员为自己谋取利益，或者以上访等相要挟司法人员。结局是，最终处理总是使一方乃至双方不满意。例如，2006年至2008年，"汝州市共发生因群众不满司法机关对刑事案件的处理而引发的赴省进京越级上访、重访和非正常上访案件72件，其中轻伤害案32件，占上述上访案件的44％，居各类案件之首。"（二）将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪笔者收集的资料表明，司法实践中确实存在大量将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪的判决。本文难以在此详细讨论正当防卫限度问题，只是略举几类案件说明故意伤害罪的司法现状。第一类：过分要求手段相适应，导致将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。特别明显的是，只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就以防卫过当为由认定为故意伤害罪。例如，日10时许，被告人宋某在某商业大厦南侧的小吃摊营业时，开车经过此处的孙某、薛某让宋某推走摊前三轮车，宋某未予理睬，为此发生争吵。孙某即打电话叫来其朋友何某、秦某及一名男子（身份不详），三人赶到后对宋某拳打脚踢。宋某遭殴打蹲在了地上，顺手从摊位上拿起一把菜刀砍抡，将何某、秦某砍伤，经法医鉴定，两人均为轻伤。法院经审理认为，被告人宋某在遭受他人不法侵害时，持刀将二人砍至轻伤，虽属正当防卫，但明显超过必要限度造成重大损害，应以故意伤害罪追究刑事责任。法官指出："宋某的行为并不能成立正当防卫，理由有二：一、正当防卫的立法原意应是对不法侵害的制止，本案虽能够确定宋某当时确实正在遭受不法侵害，但宋某持刀对手无寸铁的何某、秦某砍、抡已超出了'制止'的本意。二、被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下后遗症。从被害人受伤的部位、程度看，宋某亦已超出正当防卫的立法本意。" 可是，这样的判决并不妥当，法官的说理也难以成立。其一，造成伤亡才需要通过正当防卫排除违法性，单纯制止不法侵害而没有造成伤亡的行为，原本就不符合任何犯罪的客观构成要件，根本不需要适用正当防卫排除违法性。反过来说，正当防卫对不法侵害的制止，表现为对不法侵害人造成损害（《刑法》第20条第一款的表述是"采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫"）。其二，在三名不法侵害者对被告人宋某一人拳打脚踢，宋某遭殴打蹲在了地上时，宋某"顺手"从摊位上拿起一把菜刀反击，是一种适当的防卫行为。在这种场合，要求宋某只能"赤手空拳"对三名不法侵害者拳打脚踢，而不得使用菜刀，实际上意味着宋某只能忍受三名不法侵害者的拳打脚踢。因为在一般情形下，一个人对三个人的拳打脚踢，不可能制止三个人对一个人的拳打脚踢。换言之，在三名不法侵害者对宋某一人拳打脚踢时，宋某使用菜刀砍、抡就是有效制止不法侵害的防卫行为，根本没有超出"制止"的本意。况且，在当时，除了三名不法侵害者对宋某拳打脚踢外，还有孙某、薛某二人在场（从判决书中看不出二人是否实施了拳打脚踢行为）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味着宋某不可能制止不法侵害，意味着正只能向不正让步。但这样的结论，不可能被人接受。其三，诚如法官如言，被害人多处部位受伤，说明宋某对被害人不只砍了一刀。可是，宋某并不是在不法侵害者停止侵害后追赶不法侵害者，进而砍伤不法侵害者，而是在不法侵害者一直对宋某拳打脚踢时砍伤不法侵害者。只要不法侵害仍在进行，宋某当然可以继续防卫。不考虑不法侵害者是否仍在进行不法侵害，而要求宋某只砍一刀的做法，明显不当。如前所述，在通常情况下，只有通过更为严重的暴力才能制止对方的不法侵害，而不可能通过比对方更为轻微的暴力制止对方的暴力侵害。所以，以超出"单纯制止"为根据认定宋某防卫过当，有悖生活常识。其四，在判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为，不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫人实施防卫行为的结果。所以，仅从法益衡量的角度来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属于防卫过当。在本案中，三名不法侵害者虽然"手无寸铁"，但他们对宋其的拳打脚踢，显然可能造成宋某轻伤乃至重伤，本案宋某的反击仅造成其中二人轻伤，就不能认为其行为明显超过了必要限度。退一步讲，即使宋某的反击行为造成不法侵害者重伤，也不应认定为防卫过当。其五，对不法侵害（包括违反《治安管理处罚法》的不法侵害）进行防卫造成不法侵害人轻伤时，不成立防卫过当。就本案而言，在三人共同进行不法侵害时，宋某仅造成其中二人轻伤，也不可能过当。这是因为"轻伤"并不符合防卫过当中造成"重大损害"的条件。1979年《刑法》第17条第二款规定："正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。""由于正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题。比如，受害人在受到不法侵害时把歹徒打伤了，不仅得不到保护，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻击时开枪把人犯打伤了，不仅得不到保护，反而被以防卫过当追究刑事责任。" "因此，在刑法典修订研拟过程中，要求放宽正当防卫限度条件的呼声很高。为了解决正当防卫掌握过严的问题，立法工作机关采纳了放宽正当防卫限度条件的建议，在一些刑法修改稿本或者修订草案中尝试放宽正当防卫的限度。" 于是，现行《刑法》第20条第二款规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。""据此规定，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需，防卫行为的性质、手段、强度和损害后果又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度，或者虽然造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算重大的，均属于正当防卫。"综上所述，"造成重大损害，一方面意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害悬殊、明显失衡，或者说，与不法侵害可能造成的损害相比，防卫行为造成的损失过于重大；另一方面也意味着造成一般损害的不成立防卫过当，只是造成不法侵害人死亡、重伤时，才可能属于防卫过当。" 据此，应当确立如下原则，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的案件，由于不符合"重大损害"的条件，不得认定为防卫过当。第二类：误解《刑法》第20条第一款与第三款的关系，认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。例如，日下午，程某在为朋友搬家的过程中，被害人刘某酒后伙同他人来找程某的朋友要钱。当时，刘某在门口一见程某，张口就骂，并用拳头打程某。程某被迫还手。刘某的同伙见程某还手，即用砖块、木板对程某进行殴打。情急之下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤。后经法医学鉴定，刘某腹部被程某捅了两下，刘某的损伤已构成重伤。某法院审理后认为，程某的防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成了重大损害，故判处程某有期徒刑二年。宣判后，法官做了如下说明：本案的不法侵害者不属于正在行凶，不能适用无限防卫，应按一般防卫来权衡。"程某在遭受刘某等人无故殴打的不法侵害时，为自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害，属正当防卫；但程某在防卫过程中，用水果刀捅了被害人刘某两下，致其重伤，并致多人受伤，其造成的损害已经远远超过了防卫行为的强度。综上……本案被告人程某防卫过当，其行为符合故意伤害罪的构成要件，应以故意伤害罪惩处。" 可是，法院的判决与法官的说理，难以被人接受。诚然，本案中刘某及其同伙的行为，不一定符合《刑法》第20条第三款规定的无限防卫的前提条件，即不属于正在进行行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。但是，这并不意味着，一般正当防卫时不得造成他人重伤。众所周知，与紧急避险不同，正当防卫所造成的损害，可以大于不法侵害所造成的损害。例如，针对严重伤害的行凶实施防卫造成不法侵害者死亡的，防卫人所保护的法益（身体）就明显小于生命。尽管如此，仍然可能成立正当防卫。再如，身体法益明显重于财产法益，但是，防卫人将正在盗窃的人防卫至轻伤乃至重伤的，同样可能成立正当防卫。这是因为，不法侵害者因其自身实施不法侵害行为，使得他处于被防卫的地位，其利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认，换言之，不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。 所以，即使不法侵害者的行为仅可能造成轻微伤时，防卫人对不法侵害者造成轻伤的，或者即使不法侵害者的行为仅可能造成轻伤时，防卫人对不法侵害者造成重伤的，也不应当轻易认定为防卫过当。所以，不可认为，只要造成重伤，而不法侵害又不属于正在行凶等严重危及人身安全的暴力犯罪，就属于防卫过当。在本案中，被害人刘某一方有多人，在刘某用拳头殴打程某，程某被迫还手时，刘某的同伙即用砖块、木板殴打程某。刘某及其同伙的行为，是明显足以致程某伤害的行为。在这种防卫人一人面对多人不法侵害的情形下，程某用随身携带的水果刀将刘某等几人捅伤，并致刘某重伤的行为，完全在正当防卫的限度之内。此外，案件事实表明，只有刘某一人被捅成重伤，其他不法侵害者"受伤"显然是轻微的伤害，但这种轻微的伤害，不能作为认定防卫过当的根据。第三类：忽视抓捕过程中新的暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪。例如，日上午9时许，被害人曾某在某村涂某的住处窃取现金后，被涂某发现并追赶，曾某连忙逃跑，后被林某发现，曾某即跑至岐下山躲藏在草丛中。林某即协同村里群众同往岐下山寻找，被告人杜某闻讯也驾驶一辆货车与被告人陈某、黄某赶往岐下山。后曾某被村民发现，林某等人即上前抓捕，在抓捕过程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陈某即用手中的长刀、镀锌管打中曾某背部、头部，之后曾某向虾塘方向逃跑，林某等人随后追赶，曾某逃至九区虾塘附近，见无路可逃，便跳进虾塘中，后被人救起并送医院抢救无效死亡。经法医技术鉴定，死者曾某系头部及右背部创伤后溺水死亡。一审法院认为，两被告人的行为均已构成故意伤害罪。因为盗窃嫌疑人曾某虽被群众抓捕后持有匕首反抗，但其当时并未对具体对象实施不法侵害，且围捕群众多达二三十人，曾某与围捕群众间数量悬殊较大，双方所持械具对比其危害性也远远小于群众方。其掏出匕首只是在起威胁作用，抗拒抓捕，故被告人实施正当防卫的条件并不存在，正当防卫的辩护意见不成立。于是，以故意伤害罪判处被告人陈某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。然而，一审法院的判决理由明显不能成立：其一，《刑事诉讼法》第63条（2012年修改后的第82条）规定："对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。"所以，即使犯罪行为已经结束，公民都可以将犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法机关。其二，在公民抓捕扭送的过程中，不法侵害人使用暴力反抗的，属于新的不法侵害，公民当然可以进行正当防卫，此时绝对不可以认为防卫不适时，因而不能否认存在正当防卫的前提条件。不仅如此，如果不法侵害人的行为符合《刑法》第269条的规定，则属于事后抢劫，公民更加可以进行正当防卫，甚至可以进行无限防卫。其三，围捕群众多并不意味着防卫人数多，如果两位防卫人不对曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，仅以人数多少为根据判断是否存在正当防卫条件，明显不当。其四，曾某是因为无路可逃，而自行跳进虾塘中溺水死亡。这一死亡结果与被告人的行为之间没有因果关系。既然如此，就不可能认定被告人的行为属于防卫过当。将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，必然导致故意伤害罪的发生率提高。笔者在阅读国外的相关法律文献时，发现正当防卫的判决相当多，但在偌大的中国，很少见到正当防卫的判决。笔者还发现，在司法实践中，对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪，而将不法侵害者完全视为普通的被害人。防卫人不仅要负刑事责任，还要承担民事赔偿责任。不法侵害者造成了他人轻伤，不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。这样的做法，反过来助长了故意伤害行为。因为人们从诸多判决中明确了如下"逻辑"：我先殴打你，如果你不反击，我不必负刑事责任，你只会忍气吞声；如果我先殴打你，你反击造成我轻伤，我们属于相互斗殴，你要承担刑事责任与民事责任，我也能占到便宜；如果我对你实施轻伤害行为，你反击造成我重伤，你要承担刑事责任与民事责任，我不仅不承担刑事责任，反而能得到民事赔偿。在这种局面下，一些人当然愿意先动手殴打或者伤害他人。这是一种很奇怪的现象，也是值得司法人员反思的现象，更是需要司法人员改变观念予以纠正的现象。鉴于我国司法实践动辄将正当防卫认定为防卫过当的现实情况，笔者建议，各级检委会、审委会在讨论防卫是否过当的问题时，即使只有少数人主张正当防卫，多数人主张防卫过当，也需要倾听乃至采纳少数人的意见。因为《刑法》第20条第二款明文规定："正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。"既然有少数人主张没有超过必要限度，就大体表明并不"明显"。此外，如前所述，对于防卫行为造成不法侵害者轻伤的，无论如何都不应当认定为防卫过当，因为轻伤并不属于"重大损害"。三、问题二：将被害人承诺的行为认定为故意伤害罪我国司法实践的基本态度与一直做法是，相互斗殴是非法的，其中一方造成另一方轻伤害的，成立故意伤害罪。例一：被告人曾某某于日中午，在某市奎照路某号舒雅按摩店内，因使用卫生间遭被害人欧某某责骂而与欧某某发生争吵，后相互扭打，在扭打过程中，曾某某将欧某某的左手扭伤。案发后，经某公安局损伤伤残鉴定中心鉴定：被鉴定人欧某某因外伤致左手第3、 4掌骨完全性骨折，构成轻伤。法院的判决指出，被告人曾某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。"证人谢某某、李某某的证言均可证实案发当日被告人曾某某因遭被害人责骂，在相互扭打过程中致伤被害人，故被告人曾某某的行为不符合刑法规定的防卫条件，指定辩护人提出曾某某的行为系防卫过当的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。"于是，认定被告人曾某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。例二：日21时许，被告人冯某某在重庆市南川区东城街道"仙龙塘"一茶馆内因劝架与被害人韦某某发生争吵，继而发生抓扯，经旁人劝阻，双方离开。韦某某返回至该茶馆门口再次与冯某某发生争执，韦某某随即从身上拿出一把水果刀欲刺冯某某，冯某某见状返回茶馆内的厨房拿出一把菜刀，韦某某便就近拿起一个铁架子，双方互相殴打的过程中，冯某某将韦某某左膝砍伤。针对被告人冯某某及其辩护人提出的"韦某某对被告人冯某某实施不法侵害行为在先，被告人冯某某的防卫意识正当，其防卫行为不是斗殴，其没有伤害韦某某的故意，被告人冯某某的行为符合正当防卫的成立条件，不应当负刑事责任"的辩护意见，法院指出："被告人冯某某与被害人韦某某系在双方发生争执、抓扯后，经旁人劝阻，双方分开。当双方再次相遇后，被害人韦某某拿出水果刀欲刺被告人冯某某，被告人冯某某转身跑进茶馆，拿出菜刀返回现场持刀挥舞，此时双方争吵并拿了出刀具比划，系相互斗殴行为。在此过程中的行为，双方都有伤害对方的故意，均不存在正当防卫的性质，被告人冯某某持刀致被害人韦某某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。因此该辩护意见不成立，本院不予采信。"于是，法院认定被告人冯某某犯故意伤害罪，判处拘役五个月五日。类似这样的案件在我国的司法实践中相当普遍。基本理由是，相互斗殴是非法的，非法行为故意致人轻伤的，当然成立故意伤害罪。不仅如此，在双方均导致对方轻伤害时，则认定双方的行为均构成故意伤害罪。例三：日17时许，被告人高某某因建院墙与邻居被告人朱某某夫妇发生口角，后被告人朱某某、买某某、于某某三人与被告人高某某在高某某家中相互厮打，厮打过程中造成高某某、朱某某、于某某受伤。经法医学鉴定被告人朱某某、高某某的伤情为轻伤，被告人于某某的伤情为轻微伤。法院认为，"被告人朱某某、买某某、于某某与被告人高某某双方因邻里矛盾纠纷发生相互厮打，故意伤害他人身体，造成被告人朱某某、高某某轻伤，被告人于某某轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪……被告人高某某辩称其行为属于正当防卫的意见，因双方对邻里矛盾的处理均有过错，其行为也不符合正当防卫的构成要件，故本院不予支持。"于是，法院作出如下判决：被告人朱某某犯、买某某、于某某犯故意伤害罪，各判处管制二年；被告人高某某犯故意伤害罪，判处管制一年六个月。本文姑且不讨论上述各被告人的行为能否成立正当防卫，而是仅对相互斗殴中致人轻伤的行为认定为故意伤害罪的做法提出质疑。在此首先必须否认"相互斗殴是非法的"以及"相互斗殴致人轻伤是非法的"这种命题。不管采取什么样的犯罪论体系，成立故意伤害罪，都要求伤害行为具有违法性。基于法益侵害说的立场，违法性可以分为两个问题：一是法律禁止何种法益侵害？二是在法益之间发生冲突时，法律允许什么优先？例如，有人主张被害人的猥亵行为不具有违法性，而有人认为这种行为侵犯了社会伦理秩序，因而具有违法性。这种对立属于第一个问题。又如，当报道活动侵害了他人名誉时，在什么情况下该报道活动（不）具有违法性。这属于第二个问题。就第二个问题而言，亦即，当法益之间发生冲突时，在阻却违法性的根据问题上，需要采取法益衡量说的立场。法益衡量说的具体原理是利益阙如的原理与优越利益的原理。根据前者，由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵犯法益，故缺乏违法性，因而缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由。根据后者，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益（所保护的法益与所损害的法益）进行衡量，整体上的评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。典型的是正当防卫、紧急避险。不难看出，与正当防卫相比，被害人的承诺更容易、更应当阻却违法性。现在的问题是，被害人对轻伤害的承诺是否阻却违法性？《日本刑法》明文规定了得承诺的杀人罪，其法定刑明显轻于故意杀人罪，但是没有明文规定得承诺的故意伤害罪。于是，对于得承诺的伤害应当如何处理，在刑法理论上存在激烈争论。《德国刑法》第228条规定："经过受伤者的同意而实施的身体侵害行为，只有在即使该行为得到同意也违反善良风俗时，才是违法的。"从字面含义来看，如果伤害行为得到了被害人同意，但仍然违反善良风俗时，也应当以故意伤害罪论处。可是，这种将伤害承诺的有效性与善良风俗相联系的规定，难免带来争议。德国、日本在得承诺的伤害问题上，几乎存在相同的争论观点。第一种观点主张，以是否违反公序良俗为标准判断行为是否构成故意伤害罪。例如，德国的行为无价值论者按字面含义理解其《刑法》第228条的规定，认为行为是否违背善良风俗，应从行为是否违反法秩序（特别是根据行为人的动机）进行判断。 但这种观点实际上将善良风俗作为故意伤害罪的保护法益，使故意伤害罪成为对社会法益的犯罪，明显不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实。于是，站在这种立场的另一种观点认为，身体并不是单纯的个人法益，就所有人的生命与身体健康都必须得到保护而言，存在公共利益。这里的公共利益，是指社会自我维持的利益。因此，如果得到承诺的伤害行为，使被害人长时间不能参与社会生活，社会对被害人的期待不能得以实现时，这种伤害行为就不能正当化。根据这种观点，在被害人承诺时，只有造成身体长时间重伤的，才不阻却违法性。第二种观点认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。日本的前田雅英教授认为，既然刑法只规定了得承诺的杀人罪，而没有规定基于承诺的伤害罪，就表明基于被害者承诺的伤害一概不成立犯罪。第三种观点认为，得承诺的轻伤害不成立故意伤害罪，但得承诺的重伤害成立故意伤害罪。如日本学者平野龙一指出，只能以伤害的重大性为标准判断得承诺的伤害是否阻却违法；如果认为"重大"的标准不明确，就以是否具有"死亡的危险"为标准做出判断。西田典之教授与山口厚教授也认为，考虑到对侵害生命的承诺无效，只能认为对生命有危险的重大伤害的承诺是无效的。德国有不少学者认为，身体虽然是个人的法益，但对身体伤害的承诺会受到一定限制。例如，罗克信教授认为，对生命有危险的伤害的承诺，以及虽然对生命没有危险但不能恢复的重大伤害的承诺，是无效的。一方面，对生命的承诺是无效的，所以，对生命有危险的伤害的承诺也是无效的；另一方面，刑法要保护法益主体人格发展的可能性，不能恢复的重大伤害妨碍了法益主体的人格发展，对于这种承诺应当予以限制。从上面的介绍可以看出，不管刑法是否规定了得承诺的伤害，也不管是站在行为无价值的立场还是站在结果无价值论的立场，已经形成共识的是，对基于被害者承诺造成轻伤害的，不应认定为故意伤害罪。换言之，被害人对轻伤害的承诺是有效的。这是因为，法益处分的自由是法益的组成部分，而不是法益之外的权益。所以，针对身体的自己决定权，也可谓身体法益的组成部分。将客观上的轻伤害与自己决定权行使之间进行比较衡量，应当认为自己决定权的行使与轻伤害大体均衡。亦即，得到承诺造成的轻伤害，总体上没有侵害被害人的法益，不应认定为犯罪。得出上述结论还能间接从刑法条文中找到根据。聚众斗殴的行为人可能存在对伤害的承诺，而《刑法》第292条第二款规定，聚众斗殴造成重伤的，以故意伤害罪论处，这表明对聚众斗殴造成轻伤的并不以故意伤害罪论处，只是按聚众斗殴罪论处，而聚众斗殴是对社会法益的犯罪，并非对个人法益的犯罪。概言之，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。四、问题三：将缺乏伤害故意的行为认定为故意伤害罪在日本、韩国等国，由于刑法规定了暴行罪或者殴打罪，所以，故意伤害罪既是基本犯，也是暴行罪的结果加重犯。 亦即，一方面，当行为造成伤害结果，而行为人对伤害结果具有故意时，此时属于故意伤害罪的基本犯。另一方面，当行为造成伤害结果，行为对伤害结果并没有故意，只是具有暴行或者殴打故意时，此时的故意伤害罪则是暴行罪或者殴打罪的结果加重犯，行为人对殴打是故意的，对伤害结果则是过失的。可是，我国刑法没有规定暴行罪，故意伤害罪不可能成为暴行罪的结果加重犯。因此，成立故意伤害罪要求行为人具有伤害的故意，即对伤害结果具有认识和希望或放任的态度。如果仅具有殴打意图，旨在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，则不能认定行为人具有伤害的故意，即使造成他人轻伤的，也不应认定为故意伤害罪。基于同样的道理，在殴打行为偶然导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。然而，由于从行为手段或者方式上说，暴行或者殴打本身与伤害并无明显区别，在我国暴行或者殴打造成轻伤以上伤害的，便基本上以故意伤害罪论处，这是故意伤害高定罪率的一个重要原因。可是，在故意伤害罪的认定方面，我国的司法机关不可以照搬日本、韩国等国的做法。亦即，在我国，只能将《刑法》第234条第一款规定的故意伤害罪作为基本犯；行为造成伤害结果，并不是故意伤害罪成立的全部条件，只有当行为人至少具有造成轻伤害的故意时，才能认定为故意伤害罪。于是，在行为造成了伤害的情形下，必须判断行为人对伤害结果是否具有故意。对此，当然不能仅凭行为人的口供得出结论，而是要综合案件的全部事实做出判断。本文的基本观点是，如果行为人所实施的行为，在通常情况下不会造成他人身体伤害的结果，只是由于某种偶然因素造成伤害结果的，原则上要否认行为人具有伤害故意。其中的通常情况，包括被害人的年龄、体质、健康状态等身体状况，行为人使用的打击工具、打击部位、打击强度、打击次数等等。例如，甲、乙均为青年人，二人发生争吵时，甲因乙的话语不当而打了乙一耳光，打击的强度并不大，却造成了乙的轻伤。本文认为，甲的行为并不构成故意伤害罪，因为甲的行为在通常情况下不会造成轻伤结果，难以认定甲具有伤害的故意。再如，A、 B均为中年人，二人发生争吵时，A向B的小腿踢了一脚，B的身体往前倾斜，膝盖着地导致骨折形成轻伤。本文认为，A的行为也不成立故意伤害罪。诚然，即使B是因为膝盖着地导致轻伤，也不可否认A的行为与B的轻伤之间具有因果关系。可是，一方面，A向B的小腿踢一脚的行为，在通常情况下不会导致他人伤害。另一方面，对于膝盖着地导致轻伤是A难以预见的。因此，难以认定A具有伤害的故意。形成上述不当判决的一个重要原因是，在一些司法人员看来，任何不当行为（如轻微暴力或者一般殴打）都可能致人伤害，行为人在实施行为时都明知自己的行为会发生伤害结果。既然如此，行为人却仍然实施不当行为，表明行为人希望或者放任结果发生。于是，只要某种行为致人轻伤，行为人就负故意伤害罪的刑事责任。然而，从观念上说，这种做法是结果责任的残余，亦即，只要被害人身体受轻伤，即使行为人没有故意乃至没有过失，也要追究行为人故意伤害罪的刑事责任。从刑法理论上说，这种做法在故意的判断上采取的是抽象符合说。我国《刑法》第14条规定："明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。"其中的"自己的行为"是指造成结果的具体行为，而不是抽象的一般意义上的行为。即使从抽象意义上说，轻微暴力或一般殴打也可能致人轻伤，但是，行为总是在特定的时空实施的。而且，从一般社会经验来看，绝大多数的轻微暴力或者一般殴打都难以致人轻伤。当行为人对特定对象实施轻微暴力或者一般殴打，特别是行为没有持续性、连续性，只是推一掌或者打一下的情况下，即使造成了轻伤，也不应当认定行为人具有伤害故意。不难看出，正确认识和判断故意伤害罪的主观要件，尤其是明确伤害故意的具体内容，必然有利于准确认定故意伤害罪。（由于字数有限，文章有删节，请点击左下角阅读原文查看全文完整版）文｜张明楷来源｜《清华法学》2013年第1期法律博客法律人的精神家园法律博客QQ群：加入法律博客微信群及沟通协调请加小编个人微信lkhlky
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12月7日 17:06