IT业界十大“冤家”榜
&&&&导语：IT界尤其是互联网行业一直是被各界人士视为最“活跃”的一个行业，但这个网络江湖一直就是个是非之地。每天在互联网上演绎着成千上万的商战故事，可谓个个精彩绝伦，但又充满着波云诡谲。互联网就是众多商家的一个战场，时而危机四伏，时而喊杀震天。以下为中国B2B研究中心总结列举的近年来互联网行业内竞争最为激烈的十大冤家榜企业。
（一）“冤家”之搜索引擎领域：百度VS谷歌
（二）“冤家”之门户领域：新浪VS搜狐
（三）“冤家”之即时通讯领域：QQ VS MSN
（四）“冤家”之B2B领域：阿里巴巴VS生意宝
（五）“冤家”之C2C领域：淘宝VS有啊
（六）“冤家”之杀毒软件领域：奇虎VS瑞星
（七）“冤家”之SNS领域：开心网VS千橡开心网
（八）“冤家”之视频领域：土豆VS优酷
（九）“冤家”之网络游戏领域：盛大VS九城
（十）“冤家”之第三方支付领域：支付宝VS银联ChinaPay
&专题策划：中国Ｂ２Ｂ研究中心&&专题制作：助理研究员、编辑方盈芝、张周平&&我要报料：（发邮件时，请将#改为@）&&报料电话：6　　10月26日，北京市第二中级人民法院对&真假开心网不正当竞争案&进行一审宣判，千橡开心网（)败诉，不得使用&开心网&相同或相近名称，同时，千橡开心网须向北京开心人信息技术有限公司（）赔偿经济损失40万元。
　　法院判决称：北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司自本判决生效之日起，不得在提供社会性网络服务中使用与北京开心人信息技术有限公司的知名服务的特有名称&开心网&相同或近似的名称；北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿北京开心人信息技术有限公司经济损失四十万元；驳回北京开心人信息技术有限公司的其他诉讼请求。
　　去年10月28日、今年6月30日，&真假开心网不正当竞争案&曾两次开庭审理，不过均未当庭宣判。
　　北京市第二中级人民法院官方网站披露了该案主要纠葛点。北京开心人信息技术有限公司（kaixin001）诉称，该公司2008年3月创办了&开心网&（），并拥有&开心&注册商标专用权。同年10月，kaixin001从媒体看到&山寨版开心网&报道。经法院调查发现，北京千橡互联科技发展有限公司于同年10月14日开通了同一名称的&开心网&（），且网站名称，服务功能、对象、内容与自己网站完全相同，使网民难辨真假，导致自己的注册用户上升趋势明显减缓，大量潜在用户流失。kaixin001认为，千橡违反了公平诚信的商业原则，不费任何力气就取得了自己公司经过精心策划、辛勤劳动和开拓创新而取得的竞争优势，其行为构成了不正当竞争，并致使自己合法利益遭受巨大损失。故请求判令千橡停止使用&开心网&网站名称，赔偿经济损失1000万元，公开赔礼道歉，并承担诉讼费用。
　　千橡公司曾辩称，公司现已不是&开心网&（）的经营者，kaixin001所诉主体有误，请求驳回其诉讼请求。
&&& 另据了解，千橡开心网将就此案提起上诉。法院审结“开心消消乐”侵权案 古川公司被判赔偿220万元_第一财经
法院审结“开心消消乐”侵权案 古川公司被判赔偿220万元
第一财经APP综合报道 15:31
12月1日消息，北京市海淀法院审结了一起&开心消消乐&侵权案。 因认为古川公司开发的《开心消消乐2015》等游戏，侵犯其《开心消消乐》的有关权利，乐元素公司以侵犯信息网络传播权、商标权及不正当竞争诉至法院。海淀法院经审理，判决古川公司赔偿各项费用220万元，刊登声明、消除影响。
以下为案件公告原文：
网络游戏产业高速发展，玩家对游戏的热情不断高涨，催生了手游行业的侵权现象频繁发生。日前，海淀法院审结了一起&开心消消乐&侵权案。
乐元素公司享有&开心消消乐&的著作权、&开心消消乐&文字的商标权，其发现被告浙江古川公司亦开发了一款相似的三消类游戏，同时使用了与&开心消消乐&近似的游戏名称，游戏宣传和下载界面中均使用了与原告的名称近似的&开心消消乐2015&、&开心消消消&等字样。乐元素公司认为古川公司的行为侵犯了其著作权、商标权，同时构成不正当竞争，故请求法院判令古川公司在多家媒体平台及被告的官方网站上发表声明，就侵害原告权利的行为向原告赔礼道歉并就其不正当竞争行为消除影响，同时要求判令赔偿经济损失及合理费用320余万元。
古川公司辩称其未开发相关游戏，也不存在侵权行为，&消消乐&已构成通用名称等，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
法院经审理后认为，乐元素公司对《开心消消乐》游戏享有著作权，乐元素公司在本案中主张古川公司的五款游戏&&《开心消消乐2015》、《开心消消消》、《开心消消消2015》、《开心消消乐-宝石版》及《开心消消乐-糖果传奇》构成侵权。古川公司辩称其享有对诉争游戏合法的运营权利，且仅负责运营和推广，系网络服务的提供者，并非涉案产品的所有权人和著作权人，不应承担直接侵权责任。结合本案证据来看，古川公司系《开心消消乐2015》、《开心消消消》的著作权人，且其在当乐网、优游网、47473网站、苏宁应用商店、7k7k、木蚂蚁、泡椒网、游戏狗、虫虫游戏、安卓商城、yy138、爱奇艺等平台上上传并运营被诉的五款游戏。
法院对原告主张的不同画面进行了一一比对分析，认定&《开心消消乐》开机画面&、&开心消消乐&美术字、&小黄鸡系列&美术作品古川公司的使用与乐元素公司构成相同或近似，侵犯了乐元素公司的著作权。
关于注册商标专用权，未经原告许可，在同一种商品上使用与原告商标相同或相近似商标的，构成侵害原告注册商标专用权。此外，判断是否构成侵犯商标权须以是否足以造成相关公众混淆误认为条件。在考虑是否足以造成相关公众的混淆误认时，应当综合考虑到商标权人商标与被控侵权标识的近似程度、商标权人商标的显著性与知名度、被控侵权标识的使用状况等具体情况。
古川公司在其游戏中使用&开心消消乐2015&、&开心消消消&、&开心消消消2015&、&开心消消乐-宝石版&、&开心消消乐-糖果传奇&作为游戏名称，并在游戏宣传中突出使用&开心消消乐2015&、&开心消消消&字样，该种使用方式明确指示了相关游戏的来源，具有标识服务来源的作用，系商标性使用。其中&开心消消乐2015&、&开心消消乐-宝石版&、&开心消消乐-糖果传奇&商标中主要起指示来源作用的部分为&开心消消乐&与原告商标相同，&2015&、&宝石版&、&糖果传奇&用以表示游戏的不同版本;而&开心消消消&与&开心消消乐&五个字中有四个字相同，涉诉侵权的五个商标与原告的诉争商标构成近似，极易使相关公众误认为被告的该五款游戏系原告游戏的不同版本，使公众对服务的来源造成混淆。
且原告提交的公证书中显示，已有用户下载被告的游戏，且在该游戏中存在恶意扣费的现象，使消费者误认为下载安装的是原告的游戏，使其对原告游戏产生误认，从而发表相关评论，致使原告商誉受损。古川公司辩称&开心消消乐&中含有本商品的通用名称&消消乐&，商标权人无权禁止他人正当使用，且&开心消消乐&构成组合缺乏显著特征。
法院认为，古川公司并未提供充分有效的证据证明&消消乐&已成为国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品或服务名称，特别是没有提供充分有效的证据证明消除类游戏等同于&消消乐&。而从乐元素公司提交的相关报道中多次提到消除类游戏的统称为&三消类&或&消除类&，并无证据显示&消消乐&能够指代消除类游戏。虽然&开心&一词表明高兴的情感，&消消乐&按照一般的理解，可以体现该款游戏为消除类游戏，但是&开心消消乐&的组合为乐元素公司独创，具有显著性，且经过乐元素公司长期的大量宣传和使用，相关商标在游戏行业内已具有较高的知名度和显著性，故对被告有关&开心消消乐&中含有&消消乐&为通用名称及该商标不具有显著性的辩称，法院未予采信。古川公司未经乐元素公司许可，在同一种服务上使用与原告商标相同或近似的商标，构成侵害原告注册商标专用权。
关于不正当竞争，法院认为古川公司相关行为构成，对乐元素公司知名服务特有名称的侵犯，违反了《反不正当竞争法》第五条第(二)项的规定，构成不正当竞争行为。但对于乐元素公司主张的其在游戏宣传中使用的页面构成其特有装潢的诉讼请求未予支持。关于被诉行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第九条第一款规定，&经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传&。即经营者在对其服务进行宣传时，不应采用虚假描述，从而获得本不应由其获得的经营利益。
本案中，原告主张被告虚假宣传行为的表现形式主要分为两种：一是对用户数、排名情况的宣传语虚假，二是对游戏来源、内容的宣传虚假，古川公司的上述宣传构成虚假宣传行为，违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成不正当竞争行为。
综上，法院认为，古川公司的行为侵犯了乐元素公司对相关作品的著作权、侵犯了&开心消消乐&商标的商标权，同时已违反《反不正当竞争法》第五条第(二)项及第九条第一款的规定，构成不正当竞争行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。法院综合考虑被告的主观过错程度、手机游戏的营利特点等因素，对赔偿数额酌情予以确定。从原告提交的证据来看，涉案游戏确存在持续时间长、侵权故意明显、侵权表现形式多样、获利可能较高的情况，故综合考虑上述因素，法院对本案赔偿数额予以酌定。
原告为本案支出的公证费及律师费，法院综合本案的公证情况、律师工作量较大及本案的案情较为复杂，酌情予以支持。最终判令被告赔偿原告经济损失200万元、合理支出20万元。同时考虑到古川公司实施的涉案不正当竞争行为确实误导了相关社会公众，损害了原告的相应商业利益，扰乱了正常的市场竞争秩序，理应消除相应影响，判定古川公司应在自身官网中连续48小时刊登声明、消除影响。
本案涉及多个案由，证据多达三千余页，法院以两万字的判决文书分别对著作权、商标权、不正当竞争行为侵权情况进行了论述，最终判决了220万元的高数额赔偿，对于涉及手游的侵权案件的审理具有重要意义。
编辑：张瑜“开心网”千万索赔引争议 法庭择日再判
到底谁是真正的“网”？这个问题现在只能交由法律来裁定。
昨日上午，北京市二中院开庭审理了北京开心人信息技术有限公司（以下简称开心人公司）状告千橡互联科技有限公司（以下简称千橡公司）不正当竞争一案。
经过两个多小时的辩论，法庭并未当庭作出判决，表示宣判日期另定。
每个用户“贡献”0.64元
昨日，庭上控辩双方就是否商标侵权、控告主体是否一致等问题展开了辩论。
开心人公司首先提出诉讼请求，要求法院判令千橡公司停止使用“开心网”以及与“开心网”近似的名称作为网站名称，停止使用的域名，并要求千橡公开道歉，赔偿1000万元的经济损失。随后，开心人公司例举了包括了开心注册商标证在内的35份证据。
出席庭审的千橡公司代理人透露，此前开心网CEO程炳皓和千橡公司CEO陈一舟就“开心网”的归属问题进行过沟通，但是双方不欢而散。最终双方走向法律途径。
除了开心人公司就不正当竞争起诉千橡公司外，高达1000万元的赔偿也是案件的焦点之一。为了证明赔偿数额合情合理，开心人公司也首次对外披露了其广告收益。
数据显示，开心人公司截至日的广告收入为元，注册用户数为个。按照这一组数据计算，两个数据相除可以得到每个用户为开心网带来的广告收益为0.64元。
开心人公司表示，依据上述数据再乘以千橡开心的注册用户，得到2200多万元，这也是开心人公司的损失，诉讼请求实际上远低于这个数字。
对于千橡公司一直辩称的诉讼主体有误一说，开心人公司表示：“被告的这种诉讼思路，实际上提出了管辖权异议，是想拖时间。”
千橡披露诉讼主体详情
千橡公司一开始就向法庭提交了终止案件诉讼的请求。并且一再辩称，目前被告开心网的运营主体是千橡网景，并非千橡公司。
就诉讼主体的问题，千橡公司给了《每日经济新闻》记者这样的解释：“实际上我们在6月1日接到的诉讼，但是我们在4月份已向相关主管部门提出申请将开心网的运营由千橡互联转向千橡网景。5月11日就得到了正式同意的回复。”
按照千橡公司给出的时间计算，千橡公司并不存在于诉讼期间转变运营主体的行为。
目前，为了方便管理旗下网站，千橡公司新成立千橡网景实际负责千橡旗下人人网、开心网的运营，财务等方面也相对独立。
对于1000万元的诉讼赔偿，千橡以计算方式没有法律依据为由提出异议。
经过两个多小时的激烈辩论，法庭当场并没有作出判决，并表示将对案件进行评议，宣判日期另定。
(本文来源：网易游戏频道
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湖北武汉 蒋艳超律师
我国民事诉讼当事人陈述制度之“治”
作者：蒋艳超 律师 　时间：日
我国民事诉讼当事人陈述制度之“治”
　　引　言
　　在民事诉讼中，广义的当事人陈述至少包括当事人对案件事实、诉讼请求和诉讼标的之主张或陈述。民事诉讼证明的直接目的是，真实地认定案件事实，为法院作出判决提供事实方面的根据。因此，从民事诉讼证明的角度来考察当事人陈述，则指当事人对案件事实的主张或陈述，即狭义的当事人陈述。
　　我国《民事诉讼法》第63条将“当事人的陈述”笼统地规定为法定的证据种类，有其不合理之处或言其之“乱”，主要体现在：(1)当事人主张利己事实的，该事实为待证事实(证明对象)而需要证据来证明，除非对方当事人作出了诉讼上的自认;(2)在诉讼中，当事人主张不利己事实的，构成诉讼上自认，该事实为免证事实而无需证据来证明。将这两类当事人陈述作为证据，显然是不合理的。能够作为证据的当事人陈述，主要是指：(1)当事人诉讼外自认，即当事人在诉讼外对事实作出自认;(2)法官询问当事人，即当事人经法官询问而陈述或主张的事实。
　　针对我国现行当事人陈述制度所有之“乱”，本文从民事诉讼证明的角度，试图准确阐释民事争讼程序中当事人陈述的法理内涵，并为矫正我国现行当事人陈述制度之“乱”而思量相应的“治”策。由此，本文的基本结构是，首先讨论作为待证事实的当事人陈述，之后阐释作为免证事实的当事人陈述，最后从比较法的角度并运用相关法理来分析作为证据的当事人陈述。
　　一、“治”之一：作为待证事实的当事人陈述——当事人主张利己事实
　　民事纠纷通过原告起诉，而被引入民事争讼程序，则需依照法定程序解决以下主要事项：(1)诉讼标的和诉讼请求是否合法;(2)实体事实是否真实;(3)证据是否具有证据能力和证据证明力的大小。实体事实用来支持或推翻诉讼标的和诉讼请求，证据(本证和反证)则用来证明和证伪实体事实。
　　在民事诉讼中，就实体事实和证据来说，存在着辩论主义(当事人提出主义)与职权探知主义(职权调查主义)之别。辩论主义与职权探知主义所要解决的问题是：在法院和当事人之间如何合理分担收集事实和提供证据的责任。辩论主义适用于民事私益案件，而职权探知主义适用于民事公益案件。
　　(一)当事人的主张责任和证明责任
　　民事争讼程序中，基于“武器平等”原则，原告运用攻击方法以维护其合法权益，被告运用防御方法以维护其合法权益。攻击方法主要包括原告为支持其诉讼请求而主张事实和为证明该事实而提供证据;防御方法主要包括被告为推翻原告诉讼请求而主张事实和为证明该事实而提供证据。
　　辩论主义系指主张事实和提供证据是当事人的权能或责任。从权利或权能的角度来说，辩论主义体现了当事人对作为判决基础的诉讼资料(事实和证据)的处分。同时，法院只能根据当事人主张的事实和提供的证据作出判决。于是，法律又将主张事实和提供证据作为责任赋予当事人，即当事人负担主张责任和证明责任。
　　所谓主张责任(或陈述责任)，是指当事人负责提出或主张利己事实(行为主张责任)，否则承担败诉的后果(结果主张责任)。
　　原告的主张责任是提出或主张权利产生事实，若没有提出或主张此类事实则其诉讼请求不被法院承认(除非被告认诺或承认诉讼请求)。权利产生事实是原告用来支持其诉讼请求的利己事实，即导致民事权利产生的事实。权利产生事实包括：(1)产生民事实质权的法律事实，比如合法继承(使继承人取得遗产的所有权)、签订合同(使当事人享有合同债权);(2)产生民事救济权的纠纷事实，比如侵权事实(使受害人获得侵权赔偿请求权等)、违约事实(使当事人获得违约赔偿请求权等)。这两类事实中，前者是基础和前提，若无后者则无诉的利益也就不能请求诉讼救济(即无民事诉权)。
　　在原告履行主张责任之后，被告则有提出或主张抗辩事实的责任，若被告没有提出或主张此类事实则可能败诉。被告的抗辩事实包括权利消灭事实、权利阻却事实和权利妨碍事实，是被告用来推翻原告诉讼请求的利己事实。权利消灭事实(如物的灭失、债务履行、抵销、合同解除等)使既存的民事权利消灭。权利阻却事实(如消灭时效届满、同时履行抗辩、先诉抗辩等)阻却某项民事权利行使。权利妨碍事实(如合同不成立、免责事由等)妨碍某项民事权利发生。对于被告的抗辩，原告也可再抗辩，如此往复下去，比如被告提出消灭时效的抗辩，原告可以提出消灭时效中断的抗辩。
　　辩论主义诉讼中，原告提出诉讼请求，并应负担主张责任，随之负担证明责任，即提供证据证明利己事实(权利产生事实);被告则主张利己事实(抗辩事实)以推翻原告的诉讼请求，随之提供证据证明抗辩事实。因此，辩论主义诉讼中，当事人的主张责任和行为证明责任均为辩论主义的内涵，并且当事人的主张责任与证明责任基本一致，比如证明责任(分配)规范通常也是主张责任(分配)规范。但是，两者也有少数不一致的地方，比如推定的事实和诉讼上自认的事实等，虽不作为证明责任的适用对象，但当事人主张此类事实的责任还是存在的。
　　证明责任分配的一般规则是“谁主张谁证明”。“谁主张”是指提出或主张利己事实。在民事诉讼中，通常情况下，不管是原告还是被告，对自己主张的利己事实均应承担证明责任。申言之，依据法律规范(构成)要件分类说，(1)对于权利产生事实，若被告否认的则原告应当承担证明责任;若被告在诉讼中承认的(即诉讼上自认的)则原告无须证明，法院直接将自认的事实作为判决的依据。(2)对于证明权利消灭事实、权利阻却事实或权利妨碍事实，若原告否认的则被告应当承担证明责任，若原告在诉讼中承认的(即诉讼上自认的)则被告无须证明，法院直接将自认的事实作为判决的依据。
　　在此有必要阐释一下“否认”与“抗辩”之间的区别。可以根据证明责任是否承担或在何方当事人，区分否认与抗辩。当事人对其否认的事实不承担证明责任，而由对方当事人承担。当事人对其提出的抗辩事实承担证明责任，而对方当事人不承担。比如，原告提出“××年××月××日借给被告10万元和被告逾期未偿还该借款”的权利产生事实，若被告否认道：“没有向原告借过10万元”，那么对该否认事实，被告无须举证，而由原告对借款事实承担证明责任;若被告提出：“已经偿还了10万元借款”的抗辩事实(权利消灭事实)，该事实对被告有利而应由被告负证明责任。
　　上述是主张责任和证明责任分配的一般规则。至于两者分配的特殊规则，主要有：(1)证明责任倒置的情形中，一方当事人对自己主张的利己事实，并不负担证明责任，而由对方当事人负担证伪的责任。(2)对于司法认知、推定、诉讼上自认的事实，由于其真实性已经得到了确认或者当事人之间无争议，所以无需该事实主张者承担证明责任，但是，若对方当事人提出充分的反证、发现新的事实或自认人依法撤回自认等，则事实主张者必须承担证明责任。(3)诉讼中，若原告舍弃其诉讼请求的或者被告认诺原告诉讼请求的，则原告对利己事实无须承担证明责任，被告对抗辩事实也无须承担主张责任和证明责任，法院直接作出原告败诉的判决(舍弃判决)或者被告败诉的判决(认诺判决)。(4)在职权探知主义诉讼程序中，当事人并不承担行为主张责任和行为证明责任(详见下文)。
　　解决私权纠纷的民事诉讼采用处分主义和辩论主义，即当事人在诉讼中可以处分其实体权益，在此延长线上，辩论主义体现了当事人对作为判决基础的事实和证据的处分，意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权益的自由。解决私权纠纷的民事诉讼理应以较能尊重当事人意志的判决内容为宜，为此，应当在主张事实和提供证据的程序阶段将此种任务交由当事人负责完成。从正当程序或程序保障的角度来看，只有在当事人之间经过了充分的攻击防御的事实证据，才能作为法院判决的基础和根据，从而能够减免法院的突袭判决。
　　(二)法院的职权探知责任
　　对于民事公益案件或涉及公益的民事案件事实，不适用辩论主义而采用职权探知主义，即法院主动依职权收集事实和证据。比如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定，法院依职权调查收集“涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实”的证据。为避免先入为主所产生的偏见，收集事实证据的人员不应是本案的审判法官，而应是法院的其他公务人员。
　　在职权探知诉讼中，对于利己事实，当事人不负行为主张责任和行为证明责任(但法律和法院往往鼓励或者并不拒绝当事人主动收集事实和提供证据)，而由法院职权探知。但是，职权探知主义诉讼中，结果主张责任和结果证明责任的适用条件都可能形成。在审理终结时，若法院无法收集到必要的事实，则败诉后果通常由提出诉讼请求的原告承担(结果主张责任);若法院无法收集到充足的证据而致案件事实仍然真伪不明的，则败诉后果通常由提出诉讼请求的原告承担(结果证明责任)。
　　职权探知主义诉讼中，法院承担的是职权探知责任并非主张责任和证明责任。法院职权探知的责任是法院作为国家机关所承担的维护公益的宪法上的职责，即以公益维护者身份履行其调查义务。法谚云：“任何人不得同时既是原告又是法官”，法官作为中立的裁判者不是当事人，不得也不能提出诉讼请求或追诉请求，所以法院也不承担结果主张责任和结果证明责任。
　　对于民事公益案件或涉及公益的民事案件事实，之所以采取职权探知主义，首先是因为法院作为国家机关是由全体国民和全体纳税人支撑并维持的，维护公益是其当然的宪法上的职责。其次，根据“公益要优于私益”的原则，民事公益案件应当采取实体真实主义，才能真正维护公益。
　　民事公益案件采取实体真实主义，对于案件事实和证据既不能任由当事人处分，又不能任由当事人虚假提出或虚假自认，也不能任由当事人提供虚假证据来“证明”。根据虚假的事实、自认和证据所作出的判决必然不能保护公益。法院以公益维护者身份，依职权探知事实较能发现真实和维护公益。
　　二、“治”之二：作为免证事实的当事人陈述——当事人诉讼上自认
　　(一)诉讼上自认的含义
　　当事人诉讼上自认(或称裁判上自认)是指在本案审判过程中，当事人(自认人)对不利己事实向本案审判法官所作出的承认。对于诉讼上自认，我国《民事诉讼法》没有规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》在第8条、第13条、第74条和第76条中作出了规定。
　　诉讼上自认的对象是案件实体事实，实体法律规范不得为自认。但是，并非所有的实体事实均可由当事人自认。一般说来，以下事实不得成为自认的对象：
　　1.法官职权探知的事实
　　如上所述，为维护公共利益，对于涉及公共利益的事实，由法官以公益维护者身份依职权收集并查明其真相，拒绝当事人的自认，旨在防止当事人作出虚假的自认而有害于公共利益。
　　2.法官司法认知的事实
　　司法认知的事实，比如众所周知的事实、确定判决所确认的事实、公证的事实等，其真实性已经得到确定而无须证明，法官应予直接采用，自无适用自认的可能。一方当事人对司法认知的事实进行不合理争执，即使对方当事人自认的也是无效的，除非司法认知的事实本来就是不真实的。
　　3.客观上不可能或已被证明为真实的事实
　　客观上不可能的事实，或者依据经验法则或众所周知事实推定出不可能的事实，不得通过自认而成为“可能”。已被证明为真实的事实，不得通过自认而使其“不真实”。这两类自认，为无效的虚假自认。
　　在诉讼中，对不利己事实，当事人可全部承认，也可部分承认。部分自认的，仅在自认的范围内产生自认的法律效果。比如，原告提起请求法院判决被告返还10万元借款之诉，并提出2005年2月3日借给被告10万元的事实和被告逾期未还的事实，但是原告未能向法院提供任何相关证据;法庭辩论中，被告向本案审判法官承认存在上述事实，但是承认只借了8万元。此案中，被告的自认为部分自认，法院根据此自认，只能判决被告返还8万元借款。
　　诉讼上自认包括明示自认与默示自认(或称拟制自认、准自认)，两者在有效要件和法律效果等方面存有差异(详见下文)。在诉讼中，对不利己事实，当事人以口头或书面方式明确表示承认的，为明示自认。在其他国家和地区，对不利己事实，当事人在诉讼中“不争执”的则视为自认(即默示自认)，不过根据经验法则判断，当事人对不利己事实若是不知或无记忆可能的，则不得视为自认。在我国，对不利己事实，当事人既未表示承认也未否认的，法官充分说明并询问后，仍不明确表示肯定或否定的，则视为自认。
　　诉讼上自认是自认人对不利己事实的承认，所以实际上属于当事人事实主张的范畴。在诉讼中，对不利己事实，自认人自认的则意味着双方当事人对此事实不存在争议，也就无须此事实主张者举证，所以诉讼上自认属于当事人对事实的处分行为而不属于证据的范畴。诉讼上自认的制度环境是辩论主义，当事人负责主张实体事实，法院不依职权收集实体事实而仅依当事人主张的实体事实作出判决。诉讼上自认的观念环境是私权纠纷的解决应当尊重当事人的意思，对于实体事实的主张或自认也应尊重当事人的意思。[6]
　　(二)诉讼上自认的有效要件
　　诉讼上自认有效要件的构成在很大程度上取决于诉讼上自认的法律性质。如上所述，当事人诉讼上自认，属于当事人主张事实的范畴，其法律性质是取效性诉讼行为和单方诉讼行为。诉讼上自认除须具备取效性诉讼行为通常的有效性要件外，还须具备一些特殊要件。诉讼上自认的有效要件，主要有：
　　1.自认人须适格
　　对不利己事实，自认人自愿承认其真实性，并自愿承担其后果，属于当事人对事实的处分行为，所以自认的主体包括原告和被告。法定代理人的自认与当事人的自认，在有效要件和法律效果等方面是相同的。委托代理人的自认，通常视为当事人的自认，但是未经特别授权的委托代理人的自认直接导致承认原告诉讼请求的除外。当事人与其委托代理人一并出庭时，两者对是否自认或自认范围等发生抵触的，以当事人的为准;当事人对其代理人的自认不即时否认、撤销或更正的，视为当事人的承认。同一当事人的数个委托代理人相抵触的自认，先作出的效力优先，除非该自认依法被撤回或撤销。
　　2.自认的对象须是依法可以自认的、对自认人不利的实体事实
　　自认的对象首先是依法可以自认的事实，即自认的对象是案件实体事实，但是法官职权探知的事实、司法认知的事实、客观上不可能或已被证明为真实的事实不得作为自认的对象。从经验法则的角度来说，自认人对不利己事实的承认，往往具有真实性，所以自认的对象须是对自认人不利的事实。“对自认人不利的事实”是指对方当事人负证明责任的案件事实，因为自认是自认人承认对方当事人应负证明责任的事实，其法律效果之一是免除对方当事人的证明责任，这种效果自然是对自认人不利。
　　3.须在本案诉讼过程中，向本案审判法官作出
　　诉讼上自认须在本案的审前准备程序或法庭审理过程中作出。在本案诉讼程序之外或者在其他诉讼案件中的自认，均是诉讼外自认。如下所述，为达成调解协议或者和解的目的，当事人对事实的承认，也是诉讼外自认。根据直接言词原则，诉讼上自认必须向本案审判法官作出，若向其他法官作出则构成诉讼外自认。[8]诉讼上自认作为取效性诉讼行为，须向本案审判法官作出才有效，即诉讼上自认经法院审查认为具备有效要件的，才能产生预期的法律效力。另外，诉讼上自认属于单方行为，所以不必以对方当事人在场或承认为有效要件。
　　4.自认的内容须与对方当事人的事实主张相一致
　　自认的事实与对方当事人主张的事实相一致，可以是全部一致(即全部自认)，也可以是部分一致(即部分自认)。在“一致”的范围内，免除对方当事人的证明责任，法院据此作出判决。
　　诉讼上自认是否有效，直接决定案件的争点，并能产生如下法律效力，所以法官对于自认是否具备有效性要件，应当认真及时审查以作出合法判断，并应在审理笔录中明确记载该判断的结果和理由。
　　(三)诉讼上自认的法律效力
　　1.诉讼上自认的法律效力
　　在辩论主义下，诉讼上自认具备以上有效要件的，经法院确认后，将产生如下法律效力：(1)自认人须受自认的拘束，不得随意撤销自认，并且基于诚实信用原则，自认人在本案中也不得主张与自认不一致的事实(属于禁反言);(2)因为自认人的自认，免除了对方当事人对自认事实的证明责任;(3)法院须受自认的拘束，直接将自认事实作为判决的根据，并不得作出与自认不一致的事实认定。
　　明示自认是自认人明确作出的，体现了自认人的真实意志，除具有法定的情形或理由而可以撤销或撤回外，其效力维持始终，直至上诉审。至于默示自认的效力如此，我国没有作出相应规定。在其他国家和地区，默示自认的效力不及于上诉审。
　　默示自认中，当事人对不利己事实或对方主张的事实“不争执”，基于言词辩论一体性的要求，须是根据本案言词辩论的总的意图来看也是“不争执”的，即应当按照本案言词辩论最后终结时的状态来判断是“不争执”的。
　　若案件处于二审中，则须根据二审言词辩论最后终结时的状态来判断是否为“不争执”。虽然一审中因“不争执”而成立默示自认，但是二审言词辩论最后终结之前却为“争执”的，则默示自认不成立，即默示自认的效力不及于上诉审。
　　2.诉讼上自认的撤回或撤销
　　诉讼中，当事人难免因意思表示错误而作出自认，从保护自认人的角度来说，不允许撤销错误的自认也是不合理的。再说，根据辩论主义，当事人可以对事实证据作出处分，那么也应允许自认人撤回自认。诉讼上自认被撤销或被撤回的，其法律效果随之消失，等同于自始没有自认。
　　但是，若对自认的撤销或撤回不加以合理限制，则自认人可能会忽而自认、忽而撤销或撤回、忽而又自认、忽而又撤销或撤回，由此必然扰乱诉讼程序和造成诉讼迟延。对自认的撤销或撤回，至少应作出如下合理限制：(1)法律应当明确规定，可以撤销或撤回自认的具体理由或具体情形;(2)能否撤销或撤回自认，由法官最终决定。
　　在明示自认中，(1)自认人证明其自认系出于受诈欺、受胁迫或意思表示错误的，可以向法院请求撤销该自认。正如法谚所云：“有错误时不能视为同意。”(2)在法庭辩论最后终结前，对方当事人同意的，可以撤回自认。因为自认解除了对方当事人对自认事实的证明责任，所以自认对自认人的拘束力很大程度上也在于维护对方当事人对自认的利益，因此对方当事人同意撤回自认的则自认人可以撤回自认。
　　默示自认是根据自认人对不利己事实或对方主张的事实“不争执”而推定为自认，很难说就一定是自认人的真实意思，所以在言词辩论最后终结前，自认人可以随时撤回默示自认。但是，撤回默示自认实际上是自认人否认对方当事人主张的事实，也是一种攻击防御方法，所以在许多国家、地区，撤回默示自认也受攻击防御期限的限制。另外，若允许撤回默示自认将导致诉讼显著迟延的，法院可以拒绝撤回默示自认。
　　三、“治”之三：作为证据的当事人陈述——当事人诉讼外自认和法官询问当事人
　　我国现行民事诉讼法并未将当事人诉讼外自认和法官询问当事人明确规定为证据。下文，从比较法的角度，阐释当事人诉讼外自认和法官询问当事人的主要规范内容，并揭示其所蕴含的具体法理，以资我国借鉴。
　　(一)当事人诉讼外自认
　　当事人诉讼外自认(或称裁判外自认)是指在本案诉讼过程外，当事人(自认人)对不利己案件事实的承认。当事人对不利己事实，可全部自认，也可部分自认。在他诉中作出的诉讼上自认，若没有被法院确定判决所确认的，在本诉中被作为诉讼外的自认。
　　与诉讼中自认不同，诉讼外自认是在本案诉讼过程之外并且不是向本案审判法官作出的，其关联性、真实性和合法性并未得到确定，所以诉讼外自认若要作为判决的根据，尚需经过法定的证据调查程序进行质证和判断。比如，B对第三人陈述曾向A借款一事，在陈述时被A录制下来。后来，A对B提起返还借款之诉，在诉讼中A向法院提供上述录音磁带。此例中，B对借款事实的陈述，是在诉讼外向第三人(并非本案审判法官)作出的，所以属于诉讼外自认。记载这一自认的录音磁带，若要作为认定事实的根据，则需要通过法定程序审查认定其是否具有证据能力。
　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第40条和《国际商事调解示范法》第10条等也作出如此规定。当事人在调解与和解中所做的自认，实为诉讼外自认，在以后的诉讼中不得作为对其不利的证据。
　　在大陆法系民事诉讼中，诉讼外自认不具有诉讼上自认的效力，即诉讼外自认的事实不得作为免证事实，但是可以成为证据资料，与其他证据一样均应依照法定的证据调查程序进行质证和判断。在英美法系民事诉讼中，诉讼外自认多被作为证据，不过，有学者认为，诉讼外自认是在诉讼外的陈述，故含有传闻因素，法官采用之则是传闻规则的一种例外;还有学者在可采性规则之下讨论诉讼外自认，理由是诉讼外自认作为一种证据必然涉及证据的可采性问题。
　　(二)法官询问当事人
　　许多国家和地区民事诉讼法规定，法官通过询问当事人的方式使当事人就案件事实作出陈述，这种陈述被作为证据看待。不过，与英美法系不同，大陆法系一般将当事人陈述与证人证言相区别。在英美法系和大陆法系国家，法定诉讼代理人被作为证据方法接受询问，适用询问当事人的程序。
　　至于询问当事人的程序，与询问证人基本一致，或者说适用询问证人的程序。在大陆法系，与其他证据方法不同，询问当事人具有补充性或从属性，即没有其他证据或其他证据不足以证明待证事实，或者言词辩论的结果或已经进行的证据调查的结果仍不能使法官形成确信的心证，则根据当事人一方申请或者法院依职权询问当事人。询问当事人后，对方当事人仍然可以收集其他证据，尤其是直接为了反驳当事人的陈述。询问当事人之所以具有补充性，是因为当事人与案件有着法律利害关系，难保其真实陈述事实(所以其证明力一般是较低的)，并且通过询问使当事人陈述对己不利的事实难免强人所难、不近人情，所以法律通常不允许通过强制询问使当事人陈述不利己的事实。
　　最了解案件事实真相的是当事人，诉讼一开始就询问当事人往往有助于确定案件的争点，况且受到诚实信用原则等约束，当事人的陈述未必都缺乏可信度，有鉴于此，有些国家缓和了询问当事人的补充性。比如，日本民事诉讼实务中，常常首先询问当事人。1996年日本在其民事诉讼法第207条中对原有规定进行了修订，即法院认为适当时，在听取当事人意见后，可以首先询问当事人本人。在一些英美法系国家，当事人回答法官询问而披露的有关事实有助于确定案件争点，所以法官询问当事人也被作为一种启发性手段以明确案件的争点。
　　询问当事人的补充性，适用于辩论主义诉讼程序。在辩论主义诉讼程序中，在最后言词辩论终结时，若现有证据不足以证明待证事实而使法官不能形成确信的心证，法官也不得依职权收集其他证据，只得以询问当事人的方式了解事实真相。
　　法官询问当事人时，当事人享有证言豁免权。为实现真实，许多国家(比如《德国民事诉讼法》第138条第1款)还确立了当事人真实陈述的义务。法院决定询问当事人及其法定代理人的，不得强制其陈述，若其无正当理由拒绝陈述的，法院得审酌情形，判断待证事实的真伪。法院通知当事人到庭陈述，无正当理由而不到庭的，视为拒绝陈述。《日本民事诉讼法》第208条规定，当事人无正当理由不出庭，或者拒绝宣誓或陈述的，法院可以认定对方当事人所主张的有关询问事项为真实。询问当事人的补充性，不适用于职权探知主义诉讼程序。在职权探知主义诉讼程序中，为查明涉及公益的案件事实，法院可以随时询问当事人，询问当事人被作为第一层次的证据方法，并且对经通知而无正当理由不出庭接受法官询问的当事人，法院可以拘传到庭，且可以处以罚款。
　　四、结　语
　　通过以上分析，笔者建议，我国将来修订民事诉讼法时，不应将“当事人的陈述”笼统规定为一种法定证据种类，而应当按照如下情形制定相应的制度：(1)合理构建当事人的主张责任制度;(2)合理构建当事人诉讼上自认制度;(3)将当事人诉讼外自认作为一种证据;(4)建构法官询问当事人制度，合理确立询问当事人的补充性。不管以上何种情形，当事人均应遵循诚实信用原则陈述或主张事实，即当事人在主张事实等方面应负真实义务、禁反言和促进诉讼等义务。
蒋艳超律师
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