【】入户的非法性是否构成入户抢劫的前提

　吴某系玉桥歌舞厅服务员，2002年6月与前来歌舞厅唱歌的仲某相识。2002年9月15日晚，仲某邀请吴某吃饭，吴某带好友李某一同前往吃饭、唱歌，之后，吴某、李某想曾陪仲某吃饭、唱歌均未拿到小费，故欲对仲某进行报复。吴某、李某将由李某提供的安眠药粉放在吴某的包中，一同到了仲某家中。三人在喝酒过程中，乘仲某上厕所之机，吴某将安眠药粉放进其酒杯，凌晨1时许，当仲某睡着后，吴某、李某窃取了一部手机及现金5000元。

  　一种观点认为：只要行为人在户内以暴力、胁迫或者麻醉等其他方法，实施抢劫财物的行为，不论其入户形式是否合法，均不影响入户抢劫罪的构成，都应认定为入户抢劫。本案行为人吴某、李某是在仲某户内以麻醉的方法抢劫财物，应认定为入户抢劫。

  　另一种观点认为：入户抢劫构成的前提是入户的非法性，也即入户必须具有非法侵入他人住宅的性质，本案中的行为人吴某、李某进入仲某住宅是仲某邀请的，不具备入户的非法性，只是一般的抢劫，不宜认定为入户抢劫。

  　笔者同意第一种观点。本案争议的焦点是入户形式合法与否是不是入户抢劫构成判断的前提。

  　一、如何准确把握“入户”与“抢劫”的关系

　最高人民法院于2000年11月17日出台了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第一条明确规定“入户抢劫”是指“为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。”注意到，“进入他人生活的与外界相对隔离的住所”是“为实施抢劫行为”，也就是说，入户抢劫的构成，必须受“入户”与“抢劫”之间牵连关系的限制，其认定应限定为行为人入户之前即先有抢劫的故意，“入户”只是抢劫的方式行为和先决条件。行为人在入户前具备抢劫故意是构成入户抢劫的必要条件，入户前具有抢劫的故意并在户内实施了抢劫行为构成入户抢劫，反之，则不构成。

  　二、“入户抢劫”是否以“非法入户”为必要条件

  　目前在立法与审判实践中，对持有抢劫故意而合法入户抢劫应如何定性仍没有统一的认定标准，这也是审理本案必须解决的问题。行为人抢劫故意形成后，入户是否得到户内居住者明示与默示同意，对入户抢劫的构成有何影响？

　笔者认为，合法入户，是指行为人经户内居住者同意而进入的情形，当然地排斥以合法形式掩盖抢劫目的而入户的情形；非法入户，是指行为人未经居住者同意而擅自闯入或虽经同意进入但尔后在被居住者要求退出而拒不退出的情形。行为人合法入户，在入户之前或之时是没有抢劫的故意的，没有将入户作为抢劫的方法行为，入户与抢劫之间不存在牵连关系，因而不具有抢劫故意的合法入户后实施的抢劫不构成入户抢劫，属于“在户抢劫”。《解释》对“入户抢劫”的“入”字作了限制性的解释，即将其限定为“持有抢劫故意而进入”，而将合法入户后临时起意实施抢劫的“在户抢劫”排除在外，这也正是入户抢劫立法旨趣之所在。行为人持有抢劫故意而“合法入户”是否属于真正意义上的合法入户？入户非法性的实质应该是指入户前具有抢劫的预谋而非表现为入户是否经过被害人的允许。吴某、李某虽然以合法形式入户，但因其在入户前即具有抢劫的故意与预谋的非法意图，即使是仲某邀请行为人入户并不能改变其非法入户的实质，亦不能阻却行为人吴某、李某入户抢劫的构成。试想，仲某若知道吴某、李某入户是为了实施抢劫，还会同意甚至邀请其入户？这也符合《解释》对入户抢劫所定义的“为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所”这一非法性特征。审判实践中，一些审判人员常常把被害人同意行为人入户视为合法入户，而把非法侵入他人住宅或经居住者要求退出而不退出的行为看作非法入户，并以此作为入户抢劫构成与否判断的前提。实际上有些有预谋的抢劫入户时常具有合法的假象，表现为利用债务关系、亲属关系、推销员、维修人员身份作掩护。行为人入户前得到被害人的同意，甚至是被害人邀请行为人入户的。但均因行为人入户前主观上具有抢劫的故意使得入户自始就被烙上深深的非法性，合法的形式掩盖了入户非法性的实质性，并不因此而改变其入户抢劫的危害性，同样严重破坏被害人及其家人的居住安全。

　值得注意的是，如吴某、李某入户不是基于抢劫的概括故意，而是报复伤害等故意，入户后又临时起意抢劫财物，对这种情形，我们认为入户虽然具有非法性，但与其后的劫取财物行为并无内在的牵连关系，不能认定为入户抢劫，而应认定为一般抢劫。如果仅从行为人入户的非法性与户内抢劫行为入手，而忽视行为人入户并无抢劫的主观故意并对之有认识，就会把入户后报复伤害与嗣后在户内临时起意抢劫这两个毫无联系的犯罪行为当作有牵连关系，最终犯下“对同一行为重复评价”和客观归罪的错误。总之，只要吴某、李某入户前持有抢劫的概括故意（报复的犯罪故意包括麻醉抢劫），并在户内以暴力、胁迫或者麻醉等其他方法，实施抢劫财物的行为，不论其入户形式是否合法，均不影响入户抢劫罪的构成，都应认定为入户抢劫。

  　　（作者单位：江苏省南京市下关区人民法院）

【】为在列车上盗窃而将其他货物翻下车不应定盗窃罪

5月10日“刑事·行政审判”专版刊登了戴家永《该行为应认定为盗窃罪》一文。简要案情为：何某为便于在运行中的列车上盗窃汽车轮胎而先将19只轮胎翻下列车。作者认为，何某先翻下的19只轮胎的行为是盗窃后对赃物的处理，从社会危害性评价应定盗窃罪。笔者认为，该观点是值得商榷的。

作者的主要理由是：何某将轮胎翻下列车的行为是对轮胎的处理。只有“非法占有”过轮胎，才能进行处分，至于占有的时间长短或占有后是否非法获利，并不影响非法占有的认定。笔者认为，该分析意见在逻辑上存在问题——在不能认定何某具有非法占有故意的前提下认定其行为是对轮胎的处分，然后再说处分的前提是非法占有，两者互相证明。这实际上直接认定了何某非法占有的主观故意，属客观归罪。

笔者认为，何某翻下前面的19只轮胎，是为盗窃后面8只轮胎而实行的，属手段与结果的牵连关系。因其手段行为不能单独构成犯罪，只应作为结果行为的从重处罚情节；如果该手段行为造成了财物损失，亦可直接以“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”作为盗窃罪的定罪量刑标准。

转化抢劫过程中，误刺同伙致死如何定性？

案情：2006年11月16日下午，被告人刘某伙同肖某预谋后骑摩托车窜至X县县城欲实施抢夺。当晚8时许，二人尾随被害人张某至首山浴池附近时，刘某将张某的一对金耳环抢走。后，刘某和肖某骑摩托车逃跑时，被张某的丈夫崔某拦下。刘某为让肖某摆脱崔某，遂掏出随身携带的尖刀扎向崔某，被崔某躲开后，尖刀扎中肖某胸部，致肖某死亡。

经法医鉴定：肖某系被他人用锐器（单刃）物体作用于胸部造成心脏破裂至失血性休克死亡。

 本案中，刘某抢夺后为窝藏赃物而当场使用暴力，其行为已经转化为抢劫罪。对此，不存在争议。但对刘某误刺同伙肖某致其死亡的行为如何定性，存在三种不同意见：

 第一种意见认为，对于误刺肖某致其死亡的行为，刘某主观上不具有伤害或杀害肖某的故意，应定过失致人死亡。我国刑法第263条第（5）项规定的“抢劫致人重伤、死亡的”，遭受“重伤、死亡”后果的应为被害人，而非加害人同伙。本案不适合该条规定，因此刘某的行为应定抢劫罪与过失致人死亡罪，两罪并罚。

 第二种意见认为，刘某主观上具有伤害他人的故意，客观上使用尖刀刺中他人并导致死亡后果，因此对于肖某的死亡，刘某应当承担故意伤害致人死亡责任。由于我国刑法第263条第（5）项规定中的“人”仅指被害人，而非加害人同伙，因此刘某的行为应定抢劫罪与故意伤害罪，两罪并罚。

 第三种意见认为，我国刑法第263条第（5）项规定中的“人”并非仅指被害人，刘某误刺同伙肖某致其死亡的行为属于抢劫罪中的加重情节，适用刑法第263条第（5）项的规定，刘某的行为仅构成抢劫罪。

 评析：笔者同意第三种意见，理由如下：

 首先，抛开先前的抢夺行为，刘某为刺崔某而误刺同伙肖某致其死亡的行为构成故意伤害致人死亡。本案中，由于刘某主观上没有明显的杀人故意，因此对于刘某尖刀刺向崔某时的罪过形式，应当认定为故意伤害。刘某为伤害崔某而误伤同伙肖某并致其死亡的行为在刑法理论上属于行为人主观认识与实际情况不一致，隶属于错误理论中的“打击错误”。根据刑法理论，打击错误是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。对于打击错误的处理，理论上存在具体符合说与法定符合说两种观点。根据具体符合说，如果行为人要承担故意责任，那么行为人所认识到的内容与实际所发生的结果就必须具体地符合。具体到本案，刘某所认识到的内容是伤害崔某，但实际的结果是肖某死亡。因此，刘某对崔某承担故意伤害未遂的责任，对肖某则承担过失致人死亡的责任；由于只有一个行为，故二者属于想像竞合犯，从一重罪论即故意伤害（未遂）论处。根据法定符合说，如果行为人所认识到的内容与实际所发生的结果在构成要件的范围内重合，就应当认为行为人存在故意。在本案中，刘某主观上具有伤害他人的故意，客观上也实施了伤害他人的行为并致其死亡，二者在刑法规定的故意伤害（致人死亡）罪的犯罪构成要件范围内完全一致，因而刘某误刺同伙致其死亡的行为构成故意伤害罪（致人死亡）。笔者认为，具体符合说的观点不可取。原因在于具体符合说明显存在结论欠缺妥当的弊端。如同本案，刘某主观上具有伤害他人的故意，客观上也实施了伤害行为并产生他人死亡的后果，认定其行为为故意伤害未遂，显然有悖社会的一般观念。因此，笔者赞同法定符合说的观点，认为刘某误刺同伙致其死亡的行为属于故意伤害致人死亡。

其次，刘某误刺同伙肖某致其死亡的行为不能单独进行评价。根据刑事诉讼“禁止重复评价”的法理，对同一个行为在同一个诉讼程序过程中不能作二次或二次以上法律评价。本案中，刘某为窝藏赃物而持刀刺向崔某，尽管最终的结果是刺中了同伙肖某，但刘某也因该暴力其行为转化为抢劫犯罪。在认定刘某行为构成抢劫行为时，事实上已经对刘某持刀刺人的暴力行为进行了法律上的评价，法律不能对该暴力行为再次进行评价。因此，对刘某误刺同伙肖某致其死亡的行为只能在抢劫罪的情节内进行评价，而不能单独评价为故意伤害致人死亡。

最后，将我国刑法第263条第（5）项规定中的“人”理解为任何人（当然暴力实施者本人除外）并不违反罪刑法定的原则。一种观点认为，“致人重伤、死亡”中的“人”应当仅指财物所有人、保护人及其亲属等相关人，而不包括加害人同伙或无关第三人。笔者认为这种观点值得商榷。第一、我国刑法及相关司法解释并未明确将该项中的“人”限定为财物所有人、保护人及其亲属等相关人，对“人”的理解应当根据刑法用语本身的意思来解释，“人”这一概念本身不存在任何模糊性，不得探索用语的意图；第二、即使根据一般人的理解，该项规定中的“人”指财物所有人、保护人及其亲属等相关人，那么将本项中的“人”理解为任何人就属于扩充解释。根据刑法解释原理，只有同时有利于国家与被告人的，才应当进行扩充解释。也即，进行扩充解释时必须有利于保护法益与被告人。我们将刑法第263条第（5）项规定中的“人”泛化解释为一般人，显然有利于保护法益与被告人。如果将规定中的“人”限定为财物所有人、保护人及其亲属等相关人，那么当行为人因为失误致使第三人或加害人同伙重伤、死亡时，则需单独对该行为进行评价。此时，一方面违反“禁止重复评价”法理，另一方面让被告人承担两个罪名，实施数罪并罚，显然对其不利。因此，刑法第263条第（5）项规定中的“人”应当包括加害人同伙。

综上所述，刘某抢夺后为窝藏赃物当场使用暴力误刺同伙肖某并致其死亡的行为属于我国刑法第263条关于抢劫罪规定中的“抢劫致人死亡”情节。

（作者单位：河南省平顶山市检察院） 来源： 中国法院网2009年1月22日

【】预谋盗窃后搬走受托看管物品如何定性

2006年10月21日下午，无业人员张某预谋到广州天河区太平洋电脑城偷东西卖钱，在电脑城旁边的公交车站，见到被害人潘某在等车，旁边放着一台电脑主机和一台显示器，就准备找机会下手。这时一男子趁被害人潘某不注意，偷走了潘某放在地上的电脑显示器，张某即提醒潘某，潘某以为其是好心人，于是要其帮忙看管放在地上的电脑主机，自己去追赶偷东西的人。张某乘潘某追赶之际，搬走潘某价值1750元的电脑主机。张某在逃跑时被公安人员抓获。

  　有人认为，张某的行为是以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人财物的诈骗行为，由于数额未达诈骗罪的标准，故不构成犯罪。但笔者认为，张某的行为应构成盗窃罪。

　笔者认为，成立诈骗罪（既遂）需要一个特定的因果过程：行为人实施欺骗行为——对方陷入错误认识——对方基于认识错误处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。显然，成立诈骗罪首先要求有欺骗行为，欺骗行为的方法是“虚构事实、隐瞒真相”。但是，并不是一切虚构事实、隐瞒真相的行为都是诈骗罪的欺骗行为。从诈骗罪的构造可以看出，欺骗行为的实质在于使对方陷入错误认识。而且，诈骗罪中的欺骗行为并不等同于日常生活中的欺骗行为。本案中，张某确实隐瞒真相，欺骗了潘某；潘某也确实陷入了认识错误。但是，张某隐瞒真相并不在于希望潘某作出财产处分行为，而是为自己搬走潘某电脑主机的行为创造便利条件。潘某的认识错误只是关于当时情况的错误，并不是处分财产的认识错误。因此，张某的行为不构成诈骗罪。

　其次，在潘某要张某帮忙看管放在地上的电脑主机时，张某并没有占有电脑主机。对此，有人认为张某是代为保管，因而不构成侵占罪；另一方面，又认为电脑主机的控制权已发生转移，故不成立盗窃罪。行为人的行为侵犯了他人的财产，却不构成任何犯罪，这有悖于刑法保护法益的目的。盗窃罪中被害人对财物的占有是指事实上的支配，“不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人状态”。并不是说，只要被害人对行为人说了一声“帮我看一下”，财物就由行为人占有；也不是说，只要被害人离开了财物所在的现场，被害人就没有占有该财物；更不是说，谁现实地物理上拥有财物，谁就占有了财物。因此，尽管财物暂时由行为人拥有，但是由他人持续支配的财物，根据社会一般观念，也会认定为他人占有；此时，行为人视情况成立占有辅助者，其非法占有该财物的，成立盗窃罪。在本案中，潘某委托张某看管电脑主机而自己追小偷，潘某的行为只是造成其对电脑主机的占有的弛缓，而不是转移占有。因此，本案中张某虽然现实地握有电脑主机，但是其只是占有辅助者；电脑主机仍然属于潘某占有的财物。张某乘潘某追赶小偷之际搬走电脑主机的行为，侵害了潘某占有的财物，且数额是1750元，已达数额较大，故张某的行为成立盗窃罪。

（作者单位：清华大学法学院）

【】该案应定诈骗罪还是盗窃罪

2006年5月，在北京打工的外地人员郭某、冯某、崔某在一起密谋“弄点钱花”。曾经做过摄像器材推销业务的郭某提出：“我在摄影圈认识一些人，他们的摄像机很值钱，我们可以骗他们到外地拍片，然后想办法把他们的摄像器材弄走。”最后他们把目标锁定为北京市某摄像服务中心老板肖某。5月26日，郭某化名“刘华”找肖某联系，以到河南许昌某花卉基地拍摄宣传片为名，骗取肖某信任。28日早6时许，郭某陪同肖某坐火车从北京赶到河南许昌，先期到达的冯某化名“李老板”到火车站将两人接到某宾馆512房间，将房间磁卡交由肖某保管，肖某将价值9万余元的摄像器材存放于房间内。冯某以吃早点为名，将肖某、郭某领到距宾馆1公里外的一个小吃店吃早餐。与此同时，冯某电话指示与其同期到达许昌的崔某，凭512房间押金条，骗取服务员信任，把512房间门打开，将肖某的摄像器材拿走。陪肖某吃早点的郭某、冯某借故离开肖某，与崔某会合后回到北京。被晾在小吃店的肖某感到有点“不对劲”，急忙赶回宾馆，发现摄像器材已不翼而飞，遂向公安机关报案。

对该案如何定性处理，有两种不同意见。第一种意见认为该案应定诈骗罪。其理由是：三被告人以非法占有为目的，采取虚构身份、虚构事实的方法，将被害人骗至许昌，并把摄像器材骗存到宾馆房间，此时被害人已失去对摄像器材的控制权，诈骗犯罪已实施终了。第二种意见认为该案应定盗窃罪。其理由是：三被告人以非法占有为目的，尽管使用了欺骗手段，但最终是通过实施秘密窃取行为，实现了对财物的非法占有。

本案中，被告人对财物的非法取得究竟是骗取还是秘密窃取，这是本案的争议焦点。诈骗罪的“骗取”财物是指被告人通过虚构事实或者隐瞒事实真相，使财物所有人、管理人信以为真，自愿将财物交与被告人占有、使用或保管，被告人从而达到对财物非法占有的目的。从被害人交出财物的那一刻起，被告人即必然实现了对财物的非法占有。盗窃罪的“秘密窃取”财物则是趁他人不备之机或者行为人自认为不会被财物所有人、保管人发现的方法，盗取他人财物的行为。本案中，被告人虽然采取了欺骗手段，但被害人从主观上并未有将摄像器材自愿交由被告人占有、使用和保管的意思表示，而是把器材存放在了自己持有磁卡的宾馆房间内。此时，被告人并未必然实现对财物的非法占有。如果宾馆安全制度严一些，服务员责任心强一些，被告人完全可能达不到非法占有摄像器材的目的。被告人最终取得财物应认定为秘密窃取行为，其前期所采取的欺骗行为，只不过是为最终实施盗窃创造了有利条件而已。故此，笔者认为本案应按盗窃罪定罪处罚。

【】以轻车充重车多拉粮食倒卖——诈骗还是盗窃

２００４年６月起，任某等６人合伙租用了两辆外观一模一样但吨位不同的农用车，从粮站拉粮食销售。他们先用自重吨位大的空车在粮站的计量磅上过磅计重（自重），然后用自重轻的车拉粮食过磅计重（总重），从而在结账计算净重时获取两车过磅计重的差额。至案发，任某等以轻车拉粮重车回皮这种方法从粮站先后１４次倒出粮食４万余斤，得赃款３万余元。

对本案的定性，一种意见认为，任某等人使用颜色、外观完全相同而吨位不同的车，给人以虚假印象，让重车称重，轻车拉粮，通过瞒天过海的方式拉走多余的粮食，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应定性为诈骗罪。另一种意见认为，任某等人在粮站工作人员的眼皮底下，采取用轻车换重车的秘密方法将粮站多余粮食拉走，其行为是窃取，应定性为盗窃罪。

笔者同意第一种观点，理由如下：

本案任某等人非法占有他人财物的主观故意毋庸置疑，分歧关键在于对任某等行为的认识：是骗始骗终，还是骗始窃终？是诈骗还是诈术盗窃？这必须根据法律规定的盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成要件，特别是各自的行为特点予以区别。

根据刑法理论，诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方式，使得他人信以为真，从而“自愿”地交付财物的行为。其行为特征是“骗”，行为人通过对方因受欺骗而错误地处分自己的财物来达到占有他人财产的目的。因此，在诈骗罪中有两个显著特征：第一，对行为人来说，采取虚构事实或者隐瞒真相的方法欺骗对方，使被害人上当受骗；第二，对于被害人来说，则是对这种虚假的事实信以为真，从而“自愿”地交付财物，而被害人“自愿”地处分财物行为是诈骗罪的本质特征。因而，诈骗罪的客观行为方面可分为几个阶段且其具有内在逻辑性：欺骗行为——被害人错误认识——基于错误认识而处分财产——被害人财产遭受损失——行为人非法获益。

盗窃罪是行为人以秘密的方式窃取他人财物，不需要被害人对财产有行为上的处分行为。因此，即使行为人在实施犯罪过程中先采用了诈骗手段，使他人相信某种虚假事实从而陷入某种错误的理解，甚至上当受骗，但只要被害人因某种原因未交付财物，或者虽交出财物但未处分该物，欺诈人为了继续得到财产，趁被害人对财物的支配力一时弛缓而秘密窃取财物，就应视为盗窃而非诈骗。这种“诈术盗窃”的方法，实际上就是通过先前实施欺诈行为，为后来的盗窃行为创造条件，对财物的最终取得方式是窃而非骗。如到商场说买衣服，趁营业员招呼其他顾客之际，将自己衣服挂在衣架上，说是把衣服挂好了，把商场的衣服穿走。这种行为就是典型的“诈术盗窃”。行为人开始是骗，从而让营业员将衣服交给其试穿，这是交易的一部分，并非营业员处分该衣服，行为人最终取得该衣服，是靠营业员看管松懈之际，窃取了衣服。因此，决定取得财物的最终行为是窃，行为定性也为盗窃。

本案中，任某等人用外观相同而吨位不同的车子，其目的就是通过给人以轻车和重车为同一车子的假象，利用车重的差额来骗取粮食。他们拉走多余粮食的过程可分为几个阶段：开两辆车到粮站—— 重车称重——轻车拉粮——粮车称重——给付粮价——开走粮车。可以看出，前面三个步骤是通过隐瞒重车和轻车为不同车辆的真相，使得粮站工作人员陷入错误的认识，相信拉粮食的轻车就是刚刚称完重量的重车，从而根据轻车和粮食的总重量减去重车的车重，计算出所谓的粮食的价格，在任某等人付过粮价后，让其将少付粮款的粮食拉走。上述所有的行为都是在粮站工作人员面前进行的，是粮站工作人员被两车为一车的假象所蒙蔽而“自愿”交付多余的粮食。因此，任某等人最终非法占有多余粮食并非依靠趁机窃取而是骗取。

【】对高某非法占有他人财物行为的定性

2005年8月20日晚11时许，高某乘戴某的出租车去“接人”，行至一网吧门口，以找网友为由借用戴某的手机（价值700元），三次借用后均归还了。之后，高某又借用手机，边打电话边走进了网吧，后携手机从网吧后门逃离（戴某仍在车内）。10月13日下午3时许，高某租乘陈某的二轮摩托车（价值 7360元）去“接人”，行至一小区后，以所接之人还未下班为由，让陈某一同等候。期间，高某让陈某在一旁抽烟，自己借用该摩托车在小区内试驾了几圈，后其再次借用时驾车逃离（因小区楼房挡住了陈某视线）。

对本案如何定性存在三种不同意见：第一种意见认为，高某用欺骗的方法（假借打手机或驾骑摩托车），使被害人产生错误的认识，从而骗取他人财物的行为，构成诈骗罪。第二种意见认为，高某当着被害人的面，乘其不备，公然夺取他人财物的行为，构成抢夺罪。第三种意见认为，高某乘被害人不注意，采用秘密的方法窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。

本案被告人高某行为的本质特征即取得他人财物的直接手段，决定案件的性质。下面笔者逐一分析上述三种意见：

(一)诈骗罪在客观方面表现为以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，误认为犯罪分子在帮他办事或者互相合作或者彼此交易等等，从而似乎“自愿地”交出财物由犯罪分子占有或处置。而本案两个被害人将手机或摩托车借给被告人时，并没有将财物转移给其占有的意思表示，此时的财物虽在被告人的手中但还处于被害人的控制之下，明显缺乏诈骗罪所要求的交付行为，因而高某的行为不符合诈骗罪的特征。

(二)抢夺罪在客观方面表现为乘人不备，公然夺取公私财物的行为。所谓公然夺取公私财物，一般理解为行为人当着财物所有人或者保管人的面，乘其不备，公开夺取其财物。在财物被夺的一瞬间，被害人立即意识到财物的损失，这是抢夺罪区别于盗窃罪、诈骗罪的重要特征。本案中，高某非法占有他人财物时被害人均在场，似乎有公然性，但事实上他都是在确认未为被害人发觉的情况下逃离现场的，而被害人也未当场发现。显然，高某的行为也不符合抢劫罪的特征。

(三)盗窃罪是指行为人秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，是指行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。如果在取财过程中，事实上已为被害人发觉，但被害人由于其他原因未加阻止，行为人对此也不知道被发觉而把财物取走的，仍为秘密窃取。结合本案高某的行为来看：第一，高某在取得财物的过程中没有为被害人发觉，是暗中进行的。第二，高某自认为未被被害人发觉后逃离了现场。第三，被害人也未有当场发现或加以阻止的行为，当他们发觉时，被告人也已离开了现场。据此，高某取得财物的直接手段是秘密窃取。至于被告人假借手机打电话和假装试骑摩托车一节，是其为秘密窃取创造条件、制造假象，真正取走财物还是秘密的。

综上，笔者认为，高某是采用秘密的方法窃取他人财物，对其行为应定盗窃罪。

  　　（作者单位：浙江省湖州市吴兴区人民法院）

【】麻醉未成，犯罪得逞——是抢劫还是盗窃

张某在2005年3月至8月间多次以租车的名义对出租车司机实施麻醉后抢劫。2005年8月20日，张某将出租车司机刘某骗至Ｍ市某招待所，以在饮料中投放麻醉药的方法，欲将其麻醉后抢劫其所开的一部桑塔纳2000轿车。刘某喝两口饮料后产生怀疑，趁张某去卫生间之机，偷偷将饮料倒掉。但刘某因疲劳过度，倒头便睡，张某误以为刘某已被麻醉，遂将刘某的车开走。对于张某该次犯罪在如何定性上存在两种意见：一种意见认为，张某的行为构成抢劫罪；另一种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。

笔者认为，张某的行为构成盗窃罪。理由如下：

第一，张某的行为不符合强制劫取的行为特征。因为抢劫罪中的强制性包括三种情况：①暴力方法，即行为人对被害人的人身使用暴力，如捆绑、殴打、禁闭、伤害甚至杀害等足以使被害人的身体受到强制，处于不能反抗或者不敢反抗的状态；②胁迫方法，即行为人对被害人以立即使用暴力相威胁，进行精神上的强制，使被害人产生恐惧感，不敢反抗；③其他方法，即行为人对被害人以用酒灌醉或者药物麻醉等方法，使被害人丧失反抗能力，无法反抗。该三种强制方法均说明被害人不能反抗、不敢反抗、无法反抗的状态须是由行为人的强制性行为造成的，也即行为人的强制性行为与被害人的反抗状态具有刑法上的因果关系。而本案中，张某虽然使用了该罪中第三种强制方法，但是刘某的昏睡是因疲劳过度所致，非药物麻醉引起，与张某的强制性行为无因果关系。因此，张某的行为不具有抢劫罪中“强行”的行为特征，不构成抢劫犯罪。

第二，张某的行为符合盗窃罪中“秘密”取得的行为特征。本案中，张某的行为不构成抢劫罪的原因不仅在于刘某的昏睡非药物麻醉所致，与张某的强制行为无因果关系，还在于张某是在主观上认为不会被刘某发觉的情况下将车“秘密”开走。因此，张某的行为完全具备盗窃罪中取得的行为特征，构成盗窃犯罪。

（河南省内乡县法院  杨慧文  吕继普）

【】对《麻醉未成，犯罪得逞——是抢劫还是盗窃》的商榷意见

8月8日，本版《析疑断案》栏目刊登了杨慧文、吕继普的《麻醉未成，犯罪得逞——是抢劫还是盗窃》一文。文中介绍：张某将出租车司机刘某骗至某招待所，在饮料中投放麻醉药，欲将其麻醉后抢劫其车。刘某喝两口饮料后产生怀疑，偷偷将饮料倒掉，但因疲劳过度，倒头便睡。张某误以为刘某已被麻醉，遂将刘某的车开走。作者认为，张某的行为不构成抢劫罪，原因在于张某虽使用了药物麻醉的方法，但是刘某的昏睡是因疲劳过度而非麻醉所致，与张某的强制行为无因果关系，而且张某在主观上认为不会被刘某发觉的情况下将车“秘密”开走。因此，张某的行为完全具备盗窃罪中取得的行为特征，构成盗窃犯罪。一些读者来稿，不赞成作者的观点，认为张某的行为构成抢劫罪。编者现将其整理刊出，供读者交流。

一、实施手段不同是区分抢劫与盗窃的关键

江西省德兴市法院周元春、汤向明认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物，它可以利用被害人熟睡、醉酒、重病等难以察觉之机窃取财物，与抢劫用药物麻醉、用酒灌醉被害人置其于沉睡状态，从而劫走财物不同。

江苏省泗洪县法院崔永峰认为，麻醉抢劫与盗窃有一个共同点，即行为人在实现非法占有过程中，被害人均处于不自觉状态。而区分是抢还是偷的关键在于行为人实施手段的不同，前者是积极创设被害人处于不自觉状态的条件，而后者则是利用已有条件。张某对于自己犯罪行为与危害结果是很清楚的，就是要先实施麻醉后抢劫，而不是利用他人熟睡盗窃，所以张某是积极创设条件采用暴力、胁迫以外的其他方法来实施抢劫，而不是要利用已有的条件秘密窃取。

郑州铁路运输法院刘建梓认为，抢劫罪是以非法占有为目的，而采取暴力、胁迫或者致使被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗的其他强制方法，当场劫取公私财物的行为。张某实施的在饮料中投放麻醉药的方法即属抢劫罪的其他强制方法，其行为符合抢劫罪的构成要件，应构成抢劫罪。

江西省丰城市法院胡乡荣、幸群认为，抢劫罪的三种方法是暴力、胁迫、其他方法，但行为人采取这三种方法并非一定要达到致被害人不能反抗、不敢反抗或无法反抗的状态才构成抢劫罪。只要行为人采取了暴力、胁迫或其他方法等强制手段劫取他人财物，就构成抢劫罪。

二、行为人的认识错误，不影响故意犯罪既遂的成立

江西省广昌县法院周兴中、乐安县法院曾平认为，行为人的认识错误影响的是行为人是否要负刑事责任，而不影响行为的犯罪构成。因为行为人既然具有实现同一结果的故意，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪的既遂。即根据刑法理论对事实错误的通说——法定符合说，主张行为人所认识的事实与实际发生的事实虽非具体一致，但二者在法律规定的构成要件上相同时，就足以认定故意犯罪既遂成立。

刘建梓认为，一项犯罪的成立并不要求行为人对因果关系发展的具体样态有明确的认识，只要行为人认识到自己实施的行为是某种犯罪行为并会发生危害社会的结果就够了。

福建省三明市中级法院郭婕认为，从全案来看，张某在主观上始终持着一个犯意即“抢劫”。这可从“张某在2005年3月至8月间多次以租车的名义对出租车司机实施麻醉后抢劫”看出，因此不存在犯意转化等问题。张某已在刘某的饮料中投放了麻醉药，他对被害人已实施完了麻醉行为，只是对危害结果与自身行为间的因果关系产生认识错误，即使被刘某发觉而未得逞也应认定为抢劫未遂，而不是盗窃未遂。

周元春、汤向明认为，抢劫既遂的认定标准是是否致受害人轻伤以上或获取了财物。张某基于抢劫财物的目的，实施了麻醉手段，结果也获取了非法财物。虽然受害人并未被麻醉，但是行为人并没有意识到，仍实施原来犯罪目的支持下的犯罪行为并得逞。这属犯罪既遂。

三、因果关系认识错误不影响定罪量刑

郭婕认为，因果关系的认识错误是指行为人对其行为与危害后果之间的因果关系有不符合实际情况的错误认识，原则上不影响对行为人的定罪量刑问题。张某的行为构成抢劫罪，更符合刑法主客观相一致和罪责刑相适应的原则。如果定性为盗窃罪，则无法从主观方面来解释盗窃的犯意从何而来。

云南省绥江县法院任贤林认为，导致刘某昏睡这一结果，存在有疲劳和喝饮料这两个行为。而行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定。在数个行为共同导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。所以，张某的强制行为（投放麻醉药在饮料中）与刘某的昏睡具有刑法上的因果关系。刘某自身疲劳过度加促了昏睡结果的发生，这一结果与行为人张某的期望是一致的，不影响对张某抢劫罪的认定。

崔永峰认为，刑法上的犯罪以行为人对自己的行为和危害结果有罪过为前提，而罪过的有无需要根据行为人的主观认识与客观实际来判断，但现实生活中会出现主、客观不一致的情况：行为人的主观认识没有能正确反映客观实际，即出现认识错误。认识错误可分为法律认识错误与事实认识错误，其中后者是指行为人对自己行为的事实情况有不正确的理解，包括客体认识错误、犯罪对象认识错误、行为性质认识错误、犯罪工具或犯罪手段认识错误、因果关系认识错误等。张某对刘某的倒头就睡发生事实认识错误，从张某角度而言其主观认识是劫取，但从刘某角度而言客观上是秘密窃取，从而引发了定性的争议。我国刑法既不是主观归罪，也不是客观归罪，而是强调主客观的统一，所以在出现刑法上的事实认识错误的情况下，不能单凭主观或客观定罪，而应该通过认识错误来认定行为人的主观罪过，结合实际犯罪结果来认定。本案的认识错误反映了张某强行劫取而非秘密窃取的主观心理，结合张某的客观行为，整体而言，张某的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成。（窦钰梅整理） 

【】本案是盗窃既遂还是盗窃未遂

被告人郑某于2006年8月窜入被害人陈某家院内盗窃白马一匹，刚出院墙25米时，陈某发现马匹丢失，遂打一声呼哨，白马立即挣脱郑某跑回陈某家院内。

在本案审理中，对被告人郑某的行为是盗窃既遂还是盗窃未遂存在两种不同的观点。观点一：郑某的行为属盗窃既遂，因为郑某已从陈某院内牵出马匹，按常理陈某控制马匹的主要方法应是院墙，马匹被牵出院子25米，陈某已失去对该白马的控制能力，虽然后来白马又回到陈某家中，那是盗窃既遂后的后续结果，不影响犯罪既遂的认定。观点二：郑某行为属盗窃未遂，因为白马在陈某一声呼哨下又回到陈家，可见陈某并未真正失去对白马的控制，是否失控，不能以院墙论，应以实际情况而定。

笔者同意第二种观点，理由如下：

我国刑法学界对盗窃既遂、未遂的标准问题的主流观点是“失控加控制说”。所谓“失控加控制说”，是指财物所有人、管理人对财物失去控制，而行为人又彻底地控制了财物的情形。笔者认为，以“失控加控制说”来划分盗窃既遂与未遂的观点是正确的，因为既遂是盗窃成功，财物已脱离了其所有人、管理人或持有人的控制，行为人的犯罪目的已经实现，应属于既遂，反之则为未遂。

本案中的白马最终在陈某呼哨声控制下跑回陈家，可见陈某对该白马并未完全失去控制，同理，郑某也未完全控制住白马。因此，应属盗窃未遂。但审判实践中执行这一标准时应注意具体问题具体分析，切忌片面和机械地分析问题。

（作者单位：福建省漳浦县人民法院）

２００２年９月，陈团圆与被告人朱某商定合伙创办一家饮料公司，约定由朱某投入１０万元股本金计１股，由陈团圆投入９０万元股本金计９股，法定代表人为陈团圆，朱某分管生产和业务。２００２年１０月，朱某与亿洁水处理设备有限公司的法定代表人李荣合谋后，由李荣将实际价格为１８万元的纯水设备以２８万元的价格向陈团圆报价，并称已是最低价，取得了陈团圆的信任。经陈团圆同意，朱某以个人名义与亿洁公司签订了购销合同。２００２年１１月，亿洁公司在实际收到陈团圆支付的１８万元货款的情况下，向朱某出具了４张共计收到２８万元货款的收据。差额的１０万元收据，朱某作为其在饮料公司的股份投入交给了陈团圆，公司的筹备及登记手续也全权由陈团圆办理。２００３年２月２５日，维浪饮料有限公司成立，注册资金为５０万元，法定代表人为陈团圆，股东为陈团圆及其妻陈家菊，投资金额分别为陈团圆４０万、陈家菊１０万元。朱某实际没有公司股份，但其以为在公司中占有１０％的股份，继续负责分管生产和业务。其后，朱某知道公司没有其股份后，要求退回１０万元。

对本案被告人朱某的定罪有三种不同意见：

第一种意见认为，朱某构成公司、企业人员受贿罪。理由：在维浪饮料有限公司成立的过程中，朱某利用其分管生产和业务的职务上的便利，在公司的正常经营活动中，收受亿洁公司１０万元的收据，为亿洁公司谋取利益，其是以自己的职务作为捞取个人利益的工具，且这１０万元的收据可从陈团圆处得到兑现，事实上也实施了从陈团圆处兑现的行为，符合公司、企业人员受贿罪的特征。

第二种意见认为，朱某构成职务侵占罪。理由：朱某与陈团圆签订了合伙协议，两人合伙创办公司的意思表示真实，朱某是筹备中公司的职工，其利用自己分管生产和业务的便利，将筹备中的公司财产通过别人的行为转为己有；且被告人在侵占公司财产后，以为自己在公司中占有股份，继续负责分管生产和业务，比较符合职务侵占罪的犯罪特征。最高人民检察院２０００年１０月９日《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》指出，对未成立的公司挪用资金行为按挪用资金罪追究刑事责任。参照此，筹备中的公司应当可以视同为公司，对侵占筹备中的公司财产的，应以职务侵占定罪。

第三种意见认为，朱某构成诈骗罪。理由：筹备中的公司不能视同为公司，最高人民检察院的批复针对的是个案，不能广泛适用，而且这个批复是对挪用公款罪的批复，与本案罪名也不相同。本案中，朱某通过与他人合谋抬高机器价格，使用虚构事实的方法使陈团圆误以为所购买的机器价格就是合同签订的价格，并基于这一错误的认识，陈团圆误以为朱某也按合伙合同进行了出资，朱某占有的实际上就是陈团圆个人的财产，故本案符合诈骗罪的构成要件。况且，朱某与陈团圆的合伙协议成立与否，与定诈骗罪没有关系，关键是朱某实际并未出资，但事实上占有了陈团圆的财物。

笔者同意第三种意见。首先，从公司、企业人员受贿罪、职务侵占罪和诈骗罪三罪的主体要件来看，前两罪的主体必须是特殊主体，即必须是企业、公司的工作人员，而朱某实施犯罪行为时，公司还在筹建之中。筹建中的公司中的工作人员利用职务便利进行犯罪该如何定罪，我国刑法没有规定，依据罪刑法定原则，朱某不属于企业、公司的工作人员，不能以公司、企业人员受贿或职务侵占定罪。其次，从朱某的犯罪手段上看，其主要是通过用虚构机器价值２８万元的这一事实来实施犯罪行为的，与其分管生产这一职务关系不大；其犯罪得逞后未潜逃，是因为认为自己的犯罪行为不可能会被发现，符合诈骗犯罪的犯罪特征。再次，从本案犯罪行为侵犯的客体上看，朱某不管在公司筹建还是正式成立过程中，始终未进行过出资，其实施犯罪行为又是在公司成立前，该１０万元应认定是陈团圆的个人财产，这一点与职务侵占罪的犯罪客体是单位财产的特征不相符。综上，笔者认为本案以诈骗罪定罪为宜。

【】网络版“许霆案”如何处理 ２２名青少年“刷”出诈骗罪

编者按：在刚刚结束的两会上，不少代表、委员表达了对许霆案的关注。全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长接受采访时表示，“许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适。许霆的取款过程和细节值得关注，要看钱是怎么取出来的，是否存在强行砸机取款，或者与金融机构内外勾结的行为。“就我了解的情况来看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的。”（３月１７日《民主与法制时报》）

围绕着许霆案的争论，还将继续。

今天，我们关注一起发生在南京的案件。由于作案手法相近，这起案件可以视为“许霆案”的网络版。前不久，案件已尘埃落定：２２名利用网络程序漏洞骗取他人财物的青少年，被依法判处相关刑罚，最重的被判处有期徒刑十年。

对尚在诉讼中的许霆案来说，南京的这起案件或许不乏借鉴意义。

偶然间，网游玩家发现“好事”

２００７年１月，家住南京市秦淮区的网络游戏玩家齐某，用ＱＱ号登录腾讯财付通游戏点卡销售网站，并在网上支付了一张“久游”休闲卡的钱。在用鼠标左键点击“确认无误，付款”标识时，齐某无意中发现，只要用鼠标连续不间断地多次点击该标识，网络就会给出几条至几十条不等的同样面值的“久游”休闲卡卡号和密码。

 “久游”休闲卡是网络游戏中的一种充值卡。２００７年１２月，广州新泛联数码科技有限公司与深圳腾讯财付通公司合作，由深圳腾讯财付通公司提供网上销售平台，销售该公司以面值８．４折现金购买的“久游”休闲卡的卡号和密码，在线销售价是该卡面值的８．７折。广州新泛联公司将购买的“久游”休闲卡的卡号和密码（简称“卡密”）存放在自己租用的电信服务器中。购卡者在向腾讯财付通网站申请购卡并被扣款后，新泛联公司服务器在数据库中提取卡密发送给腾讯财付通公司服务器，腾讯财付通公司服务器将卡密在网上显示给购卡者，购卡者将购买的卡密，可以在一种名为“劲舞团”网络游戏中冲值，用于购买该游戏中的各种游戏装备。

钻漏洞，价值１１５万元休闲卡被盗

齐某原以为这只是网络一时出现错误，可几天后，他惊奇地发现这种“好事”依然存在。他告诉了自己的朋友李某和高某，三人决定利用深圳腾讯公司服务器与广州新泛联公司服务器之间的程序漏洞，采用连续快速点击的非正常操作手段，获取大量的“久游”休闲卡的卡密（此操作方法被称为“刷卡”），再以面值５折的价格在网上低价销售牟利。２００７年３月，三人来到江苏省赣榆县青口镇一网吧内，由李某提供多张银行卡作为账户支付和销赃收款账号，齐某负责盗刷“久游”休闲卡的卡号和密码，高某将盗刷来的“久游”休闲卡在网上低价出售。据统计，从２００７年３月１５日至３０日间，三人通过４个ＱＱ号盗刷了“久游”休闲卡共计人民币２０余万元，销赃后得款６万元。与此同时，该作案方法通过齐某在南京多家网吧传播蔓延，形成５个作案团伙。据南京市下关区检察院办案检察官介绍，在２００７年１月１日至３月３０日三个月内，共有２２名犯罪嫌疑人使用了２１个ＱＱ号，非法占有“久游”休闲卡１７１６３张。

２００７年４月３日，新泛联公司向南京市公安局网络警察支队报案称：２００７年３月３０日，该公司销售人员在“淘宝网”上发现有网民大量低价销售该公司经销的“久游”休闲卡。经查看计算机服务器数据库发现，自２００６年１２月３０日至２００７年３月３０日，有多人登录到该公司在腾讯财付通网站网上商城游戏点卡交易平台，利用服务器漏洞，采取一次支付多次假购的手段，盗取“久游”休闲卡卡号和密码３万多条，共计价值１１５万余元，作案人的登录ＩＰ地址大多数在南京地区。４月２６日，齐某被公安机关刑事拘留，随后包括李某、高某在内的２２名犯罪嫌疑人先后到案。

广东一声像资料司法鉴定所在模拟环境下对“久游”休闲卡网上销售系统漏洞进行了测试和分析：新泛联公司所属网站存在接口程序不能对同一用户订单并发请求进行锁定，可导致购买者使用同一订单在短时间内多次点击时，接收到请求的每一台腾讯服务器都会向新泛联服务器发送出卡请求，当出现服务器处理延时时，程序会误认为交易尚未成功而重复出卡。

“关于本案的定性，在案件处于侦查阶段就有了一些争议。”南京市下关区检察院副检察长梅琨告诉记者说。据介绍，公安机关接到报警后，多次到下关区检察院就此案的定性、取证等问题进行研究。下关区检察院对此案也极为重视，多次派人到公安机关提前介入案件，就该案罪与非罪、此罪与彼罪的界限，犯罪数额的计算方法，电子证据的合法取得与固定，本案中关键证据的固定要求等主要问题提出观点和意见，积极引导侦查活动。“不管是在批准逮捕还是在审查起诉阶段，关于案件的定性，主要有四种不同的意见。”下关区检察院主诉检察官戚晓宁介绍说。

第一种意见：齐某等人的行为属于民事上因经济合同纠纷产生的不当得利，不构成犯罪。持此观点的人认为，本案中受害单位广州新泛联公司，通过网上公开出售自己购进的网络游戏点卡，其行为本身就是合同中的要约邀请，齐某等人通过要约与承诺的方式取得该游戏卡，由于网络系统本身的原因，他们额外多获得了“超额的货物”，不付款只是违反合同法的违约行为，不能以购货后没有付款来认定购货行为就是犯罪行为。因此本案只是经济合同纠纷，属于不当得利，不构成犯罪。

第二种意见：刑法在立法时没有将虚拟财产列入到刑法的保护范围内，根据罪刑法定原则，齐某等人的行为不构成犯罪。持此观点的人认为，本案中被非法占有的财产是网络游戏点卡，这种网络游戏点卡属于虚拟财产，不能等同于现实生活中的财产。我国刑法所保护的是国有财产、劳动群众集体所有的财产，及公民私人所有的财产，这种虚拟财产并不在当初立法者考虑的保护之列。况且，我国目前并无对这类虚拟财产如何认定的司法解释。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，因此齐某等人的行为不构成犯罪。

第三种意见：齐某等人的行为符合盗窃罪中秘密窃取的特征，构成盗窃罪。持此观点的人认为，齐某等人在主观上具有非法占有的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。销售游戏点卡的网上商城好比是一间没有关门的“房间”，齐某等人进入该“房间”后，使用非正常手段，将别人的财物拿走，属于秘密窃取行为，符合盗窃罪中秘密窃取的特征。因此本案构成盗窃罪。

第四种意见：齐某等人的行为符合诈骗罪的特征，构成诈骗罪。持此观点的人认为，齐某等人明知电脑程序有漏洞，为了非法占有游戏点卡，通过连续快速点击的非正常操作手段，虚构多次付款事实，使电脑程序误认为行为人进行了多次付款，并以此作出错误判断，最后电脑程序根据此错误判断，自愿向行为人发出了超值的游戏点卡。因此本案构成诈骗罪。

 “经过反复沟通、研讨，检委会讨论后认为，齐某等人的行为构成诈骗罪，决定以诈骗罪进行批捕和起诉。”戚晓宁说。２００７年１１月，下关区检察院以诈骗罪对齐某等人提起公诉。前不久，法院以诈骗罪判处齐某有期徒刑六年，罚金５万元人民币。其他有关涉案人员也被判处罚金到有期徒刑十年不等的刑罚。

细思量，许霆案可以借鉴什么

 “我认为，许霆案之所以反响如此强烈，而南京的齐某等人案件则‘风平浪静’，关键是相关司法机关对齐某等人的案件处理比较慎重。”江苏天哲律师事务所副主任余帮喜说。他认为，不管是广州的许霆案还是南京的齐某等人案件，他们都存在一定的恶意行为，构成犯罪是没有疑问的。但是，到底是构成盗窃罪还是诈骗罪？这就考验执法者的执法水平了。如果是盗窃罪，当事人的行为是否是“秘密窃取”？如果是诈骗罪，“机器是否可骗”？“计算机程序是否是人脑的外延”？这是大家争论的焦点，也是此类案件如何定性的焦点。“在这种情况下，我认为最稳妥的方法应该是兼顾案件当事人的利益和社会普遍正义感，来慎重处理案件。诈骗罪的量刑起点比盗窃罪高，定诈骗的效果会比较好。”事实证明了余帮喜的想法，齐某等人在一审后并没有提出上诉。

 “随着社会经济的飞速发展，各种新型犯罪案件在全国各地都不断增多，这对立法者和执法者都提出了严峻挑战。”下关区检察院检察长陆晓敏说。他认为，中国法律制度的构建大体上继受了欧洲大陆法系的传统。在这种制度下，只有宪法及法律所规定的立法机关才有权制定法律，执法者的职能就是依据立法机构制定的法律对具体案件进行适用。“执法者希望法律尽可能的详尽，任何事情都能有法可依。但现实却恰恰相反，越是具体、细致的法律，越容易过时。这是目前我们所面临的一种困境”。

如何来解决这种困境？陆晓敏提出了三点建议：

一是要正确掌握立法本意。要坚持理论联系实际的原则，对每一个罪名都要注意从概念、来源和构成要件等方面全面深刻理解，特别要注重对那些新罪名和新型犯罪的研究；

二是要避免机械执法。“我们不管通过什么方式得出什么结论，归根到底都要让人们看到正义，所以我们的结论必须大体上合乎人们普遍的正义感。因此，我们很多时候不能机械地去执行某一法律条文，特别是当这一法律条文与社会现实不能完全相适应的时候。否则，我们得出的结果，就有可能会严重偏离人们的正义感”；

三是要不断地解放思想。许霆案成为社会关注的焦点，折射出社会观念的巨大变化，代表着社会的价值取向，执法行为应该成为社会价值的一种引导。“这要求我们不断解放思想、改革创新，否则很多事情都无从把握，特别在舆论影响比较纷繁复杂的时候，我们要通过自己的执法行为落实好、引领好社会主义核心价值观，让社会发展更加健康、更加有序、更加和谐”。

【】诈骗罪还是盗窃罪？

2004年8月的一天傍晚，张某潜入朋友李某家中，窃得电视机一台（价值3000元）。当其抱着电视机刚出李某家门时，恰巧被回家的李妻汪某发现。汪某认识张某，见此情景便问张某为何搬走她家的电视机。张某随即谎称李某因欠其3000元至今未还，是李某让其来搬的。汪某不信，要张某等李某回家后说清楚，张某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到汪某手中，趁汪某半信半疑时把电视机抱走了。

对于本案的处理，有两种意见：一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。张某具有诈骗的故意，并且实现了伪造借条、在盗窃未遂的情况下对汪某实施欺诈，在汪某的默示处分下，取走了电视机，构成诈骗罪既遂。另一种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。

笔者同意第二种意见，理由如下：

一、本案中，张某在主观上具有盗窃的故意，客观上实施了入室盗窃电视机的行为，从而构成盗窃罪既遂。

我国刑法对于盗窃罪既遂采用“失控+控制”的标准，即财物所有人或占有人失去对财物的控制而行为人取得对财物的控制。对于入室盗窃，既遂的标准就是离开房屋。本案中，张某刚走出但毕竟已经出了李某的家门，财物已脱离户主的控制即构成既遂。虽然张某一出李某的家门就被汪某发现，但盗窃既遂之后又恰巧被立即发现和未遂不能混同。本案并不能得出其“因意志以外的原因而未能得逞”的结论。同时，盗窃罪既遂也就排除了诈骗罪的成立，因为同一客体不可能被盗窃罪侵犯后再被诈骗罪所侵犯。

二、即使不考虑张某的盗窃罪既遂，本案也不符合诈骗罪的构成要件。

诈骗罪的构成要件中有两个关键之处：第一是受害人基于行为人的欺诈陷入错误认识；第二是受害人基于错误认识而仿佛自愿地交付财物。本案中，汪某不信任张某的谎言自不待言，其对于借条的态度也是半信半疑，因为一方面难以即刻作出判断，另一方面因其与张某认识，她可以等李某回家后再问清楚事情原委。不难理解，哪怕欠钱之事为真，汪某也只有在向李某求证之后才会有明确认识，在此之前，其主观状态是绝不会符合诈骗罪的构成要件的。对于第二点，关键在于沉默能否作为诈骗罪所要求的对财产的处分行为？笔者认为答案是否定的。因为在民法法律行为理论及司法实践中，沉默要产生具有法律效力的肯定的意思表示，或是基于法律的明确规定或者基于双方的约定，非此无效。民事法律规范尚且如此，对于标准更为严格的刑事法律司法实践而言，更不待言。

笔者认为，借条只是他为了完成盗窃准备的一个可用可不用的道具，作用是在需要时为其作掩护，帮助其脱身。这可以从他被汪某发现后先以谎言相骗不成，再将借条塞到汪某手中后，根本不等对方思考，乘机抱着电视离去的行为得以印证。

编后：编完此稿，细加琢磨，耐人寻味，不过，编者倒是越来越觉得本案应构成诈骗罪。一来对李某把窃得的电视机搬出被害人家门就已是盗窃既遂，即使此时被害人家人发现并拦阻的观点，实难苟同；二来李某与被害人是朋友，当着彼此相识的被害人家人的面搬走电视机，已完全失去了盗窃罪的秘密性，其最终能够实现占有，也完全是对被害人家人实施欺诈的结果。本案应是李某构成盗窃罪（未遂）和诈骗罪，前者为后者所吸收，对李某以诈骗罪定罪量刑。编者之想法，不知读者以为然否？

编者按：9月28日本版刊登《诈骗罪还是盗窃罪？》一文时，编者虽在编后中表达了不同意见，不过本无意要读者对该案展开讨论。然出乎编者意料，竟有数十位读者来稿发表看法。从读者的意见来看，有对作者和编者的观点表示赞成或反对的，也有新观点。为此，编者将读者的意见集纳刊出，并约请了中国人民大学黄京平教授和最高人民法院刑一庭汪鸿滨对该案进行点评。

■《诈骗罪还是盗窃罪？》一文案情

2004年8月的一天傍晚，张某潜入朋友李某家中，窃得电视机一台（价值3000元）。当其抱着电视机刚出李某家门时，恰巧被回家的李妻汪某发现。汪某认识张某，见此情景便问张某为何搬走她家的电视机。张某随即谎称李某因欠其3000元至今未还，是李某让其来搬的。汪某不信，要张某等李某回家后说清楚。张某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到汪某手中，趁汪某半信半疑时把电视机抱走了。

（编者：持此种意见的读者基本认为张某构成盗窃罪既遂，其后的欺诈行为对定性并不产生影响。）

深圳证券交易所法律部俞华权：

本案的首要分歧在于，如何认定物主对财产控制的范围和时点。作者的观点是限于屋内，从电视机被张某偷偷搬到屋外起，物主即丧失了有效控制。而编者认为，张某刚搬出家门就被物主碰见，门口应被纳入控制范围。试想，如果物主不是在家门口而是在楼门口抑或在街巷口碰见，算不算仍在控制范围内？如果仍算的话，按此思路，物主的控制范围将可达到无限广，而盗窃既遂的认定将变得不确定。家门口与楼门口抑或街巷口在控制范围上的区别是什么？显然，对此作出合理的解释和划分是困难的，也是毫无意义的。屋内无论从法律上还是常识上，均属屋主的控制范围，而屋外则属于公共空间。所以，物主为保有对物的控制，自然不会将物置于自己不可控制的范围。因此，认定门口仍属控制范围内不妥。

山东省海阳市政法委姜晓光：

盗窃既遂采用“失控＋控制”的标准是正确的。张某盗窃财物并出李某家门，显然所有者已经失去了财物的控制，张某也已经取得了财物的控制。张某在盗窃财物的过程中，是秘密窃取而不是当面窃取。其走出门，整个盗窃行为就已实施完毕。至于是否一出门马上被发现或是以后发现，不影响盗窃既遂的定性。退一步想，如果不是刚走出家门被汪某发现，而是走了很远被汪某发现，且汪某认出了是自家的电视机，难道就能说张某是盗窃未遂？显然不能，对后者应定为盗窃既遂没有异议，而前者为盗窃既遂也应没有异议。从这两种情况看，张某的盗窃行为被发现只是时间早晚问题，而无本质的区别。

浙江省宁海县检察院葛震伟：

“行为具有秘密性”是盗窃行为的本质特征，应从以下三方面把握和理解：第一，秘密性有主观性特征，就是行为人采取“自认为”不会被财物所有人、持有人当场发现的手段窃取财物。第二，秘密性有时间性要求，是就窃取财物当时而言，而不是概指整个盗窃过程。行为人进入和离开现场的方式、手段对认定是否为秘密窃取是没有意义的。第三，秘密性有相对性特征，是针对盗窃行为而言的。盗窃财物的事实可能当场被财物所有人或保管人发觉，但如果其没有认识到行为人取走财物的非法性，或者没有发觉是盗窃行为，仍应认为是没有被发觉的盗窃行为。

本案中，张某的行为符合上述秘密性的本质特征。首先，张某盗窃电视机的行为完全符合秘密窃取的特征。其次，张某窃取财物当时是秘密的，如何离开现场不影响窃取行为的秘密性。再次，汪某没有当场发觉张某取走财物的非法性，因此，张某的行为应认为是没有被发觉的盗窃行为，仍属秘密窃取。

江苏省太仓市法院张沉成、王晓：

本案中，汪某并未听信张某之言，将财物任由张某取走。张某只是利用借条作为道具以获得脱身机会。因此其编造谎言，无非是为了使被中途打断的非法占有目的得以继续实现。张某是趁李某之妻疑惑之机而溜走，这也反映了其行为的秘密性。在其离开现场后，盗窃犯罪的危害结果才真正发生，此时盗窃既遂。就一个犯罪而言，其间可能充斥多个具体行为，只有从整体上把握才能得出合理的结论。本案中张某非法占有财物的核心行为是盗窃而非诈骗。

北京市自然律师事务所墨帅:

判断一个犯罪行为的性质，应从其整体过程及特征上把握。盗窃过程中，偷盗者可能会遇到许多意外情况，包括被人发现等，很多时候行为人在情急之下采取某些“打马虎眼”手法，并不改变犯罪的原本性质。

盗窃罪在客观方面强调的是秘密窃取财物。按学理观点，如果取得财物是暗中进行，财物到手后被发觉而公开携财逃跑的，仍应为盗窃；又如窃贼从工厂搬出被盗物品时，遇到巡逻人员而谎称是运送货物得以蒙混过关，也应属盗窃。张某的盗窃行为实际是个连贯的过程，虽中途因被物主发觉而暂时中断，但由于其使了个 “小伎俩”而得以将财物带出物主的控制范围，从而使这一盗窃过程继续连接起来，由可能的未遂状况变成最终的既遂状态，盗窃的基本性质未变。

江苏省泗洪县法院崔永峰：

盗窃后离开现场通常有三种情况：一是无暴力的顺利离开，构成盗窃既遂；二是受阻弃物逃走或者被抓，构成盗窃未遂；三是受阻后用暴力手段逃走，转化为抢劫罪。通常情形下，逃走的辅助行为或者方法并不影响盗窃罪的定罪。那张某的欺骗行为能否影响定罪呢？如果他遇到的是保安或者李某而欺骗得手，显然仍构成盗窃罪。但能否因遇到的是物主，同样的欺骗行为产生不同的法律评价呢？显然不能，因为该欺骗行为的用意是相同的，都是为了逃避对盗窃占有物的阻拦，而不是为了再骗取财物。

福建省三明市中级法院郭婕：

本案应结合全案具体情况，判断哪个手段在行为人非法占有财物时起到了关键作用，即行为人赖以实质或永久占有财物的直接方式。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。认定时不能只凭形式上的交付或将财物置于某种空间来判断，而要根据社会的一般观念并结合财物控制者内心想法衡量，即在当时情况下，一般观念是否认为受骗人已将财产转移给行为人进行事实上的有效支配或控制；同时还要考虑受骗人是否具有将财产转移给行为人进行有效支配或控制的意思。本案张某已窃得电视机，只是在逃离现场时被汪某遇到，为掩盖罪行才编造谎言并出具伪造的借条，但汪某对此是将信将疑，并没有作出明确的处分行为。可见，张某取得财物的关键手段并不是实施骗术，而是秘密窃取。

（持此意见的读者还有：江苏省高级法院史乃兴，江阴市法院黄剑，大丰市法院周长青，常州市新北区检察院刘民；江西省瑞金市法院危先平，吉水县法院廖永南；山东省潍坊市中级法院于宏伟；湖北省咸丰县法院曾友益；南京大学法学院李红，井冈山干部学院王旭宽等。此外，江西省万年县法院鲁强认为，张某构成盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，前者处罚比后者重，应按盗窃定罪量刑。）

（编者：持此意见的读者基本认为张某构成盗窃罪未遂和诈骗罪既遂，既遂吸收未遂而定诈骗罪。）

天津华盛理律师事务所律师魏涛：

张某潜入朋友李某家盗窃电视机，属秘密窃取，然窃至李家门口时，适逢李妻汪某回家，此时，张的盗窃行为已然暴露。为达非法占有目的，张某不得已放弃不可能、不现实之盗窃行为，转而实施诈骗。此一段是张某盗窃未遂。

张某遭汪某质问后先虚构李某欠款抵债的事实，后又制造假象将事先写好的借条塞于汪某手中，趁她半信半疑、不再阻止之际将电视机抱走。这时张某的主观意图，特别是最终抱走电视的行为方式，属于诈骗。所以，张某的行为构成诈骗罪。而盗窃未遂行为未致实质危害结果的发生，故应被已然造成犯罪结果的行为所吸收。

浙江省宁波市北仑区检察院余光升：

明确本案犯罪结果的直接原因是正确认定本案的关键。虽然张某盗窃未遂，但他最终占有了电视机，被害人汪某最终失去了电视机，这是由张某的欺骗行为来完成的。以“汪某当时对借条的态度是半信半疑，且沉默不能作为对财产的处分”为由，否定张某构成诈骗罪，这种观点是片面的。在诈骗罪中，法律没有要求被害人要完全受到欺骗，被害人半信半疑并默许行为人取得财物，同样符合诈骗罪的犯罪构成。本案中，张某正是进行了欺骗才占有了电视机，汪某也正是受到了一定程度的欺骗，才失去了电视机。因此，欺骗行为是造成本案犯罪结果的直接原因。

山东齐胜律师事务所律师董云晓：

入室盗窃既遂的标准就是离开房屋，过于武断。如果汪某当时将张某抱着的电视机夺下或者说张某见到汪某后主动将电视机交还给汪某，那又该对张某的行为进行怎样的评判？

正是由于张某的行为系盗窃未遂，其没有真正对电视机实现控制，为达到非法占有目的，张某才向汪某虚构借款事实、出具伪造的借条，最终占有了电视机。张某的行为完全符合诈骗罪的客观要件。事先张某就诈骗进行了充分的准备：虚构借款事实、伪造借条，主观上具有诈骗的故意。尽管汪某不存在仿佛自愿地交付电视机的情节，却正是基于汪某的错误认识，才使得张某顺利地抱走了电视机，如果没有张某的诈骗行为，汪某是不可能让其抱走的。道具也好，作掩护也罢，张某的目的不是为脱身，而是为最终占有电视机，构成诈骗罪。

山东省莒县法院人民陪审员虢尚德：

实际诈骗犯罪中，有相当一部分被害人都是在半信半疑状态下完成了向行为人交付财物。被害人对诈骗确信无疑，并坚定不移地将财物交付给行为人，只是诈骗犯罪中的典型行为。司法实务中，如果以此为标准来排斥对非典型行为的认定，是对诈骗罪理解上的偏颇。事实上，对被害人对诈骗表示的认同程度，以及对被害人交付财物时的坚定程度，属于对主观心理的一种判断。要坚持主客观相统一的标准，只要行为人采用了欺骗手段，客观上使被害人产生了处分其财物的意思和行为，且行为人也完全占有了该财物，就足以认定诈骗既遂。

湖北省黄梅县法院张新华：

本案有个显著的特点，张某为汪某所熟识，且系汪某丈夫李某的朋友，这一层关系在案情中相当重要。因为有了这层关系，张某当着汪某的面抱走电视机，已经没有任何秘密可言，虽然在此之前张某从李某家中抱出电视机的行为属于秘密窃取，但被汪某发现后再抱走电视机就不能认为是秘密窃取。

（持此意见的读者还有：河北省元氏县法院张俊周；江苏省泗洪县法院唐玲、陈晓波，东台市检察院鲁红芳、丁莉莉；福建省长泰县法院王建军；江西省南昌市湾里区法院李智辉，九江市浔阳区法院罗柳军，瑞金市法院张永林，高安市法院卢桂根，弋阳县法院周军、方弋荣，吉水县法院刘武波；河南省修武县法院白谢晨、董军波，博爱县法院张保才，安阳市龙安区法院贾长桥；湖北省武汉市东西湖区法院杨汉平等。）

江西省吉水县法院彭箭：

张某抱着电视机刚出李某家门时就被发现，此时财物仍处于李家的控制下,而汪某与张某相熟，张某也就已知没有机会通过秘密窃取达到非法占有。张某最后占有该电视机，主要是他将伪造的借条塞到汪某手中后，趁汪某半信半疑来不及抗拒时，公然夺取的。这符合抢夺罪的构成要件。其中塞借条的行为只是造成汪某不备的手段。

（持此意见的读者还有：江西省定南县法院钟宗元，吉水县法院王卫国；河南省扶沟县法院刘喜中等。）

（编者：有些读者也认为张某构成盗窃罪未遂和诈骗罪既遂，但不认可这两罪可相互吸收以一罪定性，而必须数罪并罚。）

江西省乐安县法院胡伟：

构成吸收犯要求行为人实施数个犯罪行为，且犯罪构成间具有特定的依附与被依附关系，从而使其中一个不具独立性的犯罪，被另一个具独立性的犯罪所吸收。这些犯罪行为间存在吸收关系，是因为其性质基本相同或属于某一犯罪的同一过程，它们之间是紧密联系的，前一行为可能是后一行为发展的必经阶段，后一行为可能是前一行为发展的结果。本案中，张某先盗窃后诈骗构成两个独立的犯罪，不具有依附与被依附关系；两者性质并不相同，盗窃不是诈骗所必经的阶段，诈骗也不是盗窃所发展的结果。吸收关系主要有三种：重行为吸收轻行为；主行为吸收从行为；实施行为吸收预备行为。张某的行为都不符合吸收关系的三种情况。所以，张某构成盗窃罪（未遂）和诈骗罪，应数罪并罚。

（持此意见的读者还有：江西省瑞金市法院钟野明、邱继东，吉安市市委党校王卫东等。）

中国人民大学法学院教授黄京平、博士生左袖阳

是盗窃行为吸收诈骗行为，还是诈骗行为吸收盗窃行为，是解决本案定性的关键。这个问题的解决与案件中盗窃罪是否既遂有紧密的联系。我们认为本案中行为人的行为已经构成盗窃罪的既遂。理由如下：

盗窃罪的既遂标准，学界存在不同看法。比较有影响力的是“失控说”和“失控+控制说”，后者在原文中被运用。正是因为原文观点采取了“失控+控制说”，导致了认为盗窃罪没有既遂的观点。比较两种既遂的标准，“失控说”显然更具有合理性。因为盗窃罪的本质在于使所有人或者占有人丧失对所有物或者占有物的支配权，而不是在于行为人是否因此获得对财物的控制权。有典型的案例佐证：行为人去仓库行窃，窃得的物品丢出围墙外，恰巧他人经过将赃物取走，对于该行为按照“失控+控制说”属于未遂，这显然不具有合理性。而按照“失控说”则属于既遂，既符合盗窃罪的本质，又可以解决实际案件。

在本案中，行为人将被害人的财物搬出被害人的住所时被被害人发现，是否就说明财物没有失控？我们持否定观点。什么算“失控”是问题的关键。有观点认为行为人被所有人发现，就说明行为人没有使财物处于“失控”状态，这种观点具有片面性。本案中能够标志“失控”的“临界点”是所有人的住所——出了住所，财物的所有权行使就应被认为受到限制，达到既遂；财物位置在住所里移动，只要没有移出住所，仍属于盗窃行为实行阶段。这是因为住所在民法上有着特别的含义，在英美法上住所甚至是主人人格的一部分，将财物搬出所有人的住所，已经使所有人对财物的支配权受到了本质上的侵害。如果不以住所作为确定是否“失控”的界限，入室盗窃的既遂标准就会变得模糊、不确定，既不利于保护行为人的合法权益，也不利于司法机关认定行为的形态。退一步说，试想如果所有人没有出现，对于本案的既遂认定当然是财物被行为人搬出被害人的住所，那所有人及时出现不能认为导致了行为人犯罪形态由既遂转变为未遂，因为“既遂既不可能退回未遂，也不可能向前发展”，一种定型的行为不可能有两种犯罪停止形态。因此，本案行为人的行为构成既遂，而不是有些观点所认为的“未遂”，这其实就是行为人盗窃行为既遂后，当场被所有人发现的类型。

诈骗行为在本案中的作用在于摆脱所有人对财物恢复控制，使行为人自己实际控制财物，因此，诈骗行为属于盗窃既遂后的事后行为。有观点认为本案诈骗行为起了关键作用，所以应由诈骗罪吸收盗窃罪。这是本末倒置的观点。因为行为人将财物搬出所有人的住所，已使财物失控，所有人想恢复对财物的控制，行为人不过采取诈骗来加以排除，诈骗行为实际是盗窃行为的附随行为，应被盗窃罪吸收。根据主行为吸收从行为的理论，本案行为人的行为应定性为盗窃罪。

最高人民法院刑一庭  汪鸿滨

本案问题的要害在于，如何正确把握盗窃罪的既遂标准。入户盗窃的既未遂，由于物主对户内财物具有实际的控制权，一般认为只有盗窃行为人将所窃财物带出户外，方成立既遂。本案李某的盗窃行为，显然属于入户盗窃，并已经将被盗财物盗出了物主的可控区域，完成了自己对该财物的实际控制，即便被物主当场发觉，也已构成盗窃既遂，其为携带赃物脱身逃跑（无论是携带赃物与否）而采取的欺诈性手段，不独立构成诈骗罪。

被害人基于错误认识实施了处分财产而失去占有的行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。这里需要把握两点：一是被害人作出处分行为是意在失去占有的行为。二是被害人失去占有的财物是经过了被害人的处分的。如顾客在商店里试衣服，顾客穿上衣服后，借口上厕所乘机逃跑。虽然售货员允许顾客带着试穿的衣服暂时离开，但这并不是对财物失去占有的一种处分，所以不构成诈骗罪而构成盗窃罪。甚至在形形色色的“掉包案”中（行为人经常以某种借口要看一下被害人的财物，掉包后再还给被害人），因为被害人交给行为人财物的行为称不上处分行为，根本没有转移占有的意思，所以也有观点主张构成盗窃罪而非诈骗罪。观点正误姑且不论，但提醒我们把握诈骗罪的实质要件十分重要。本案中，李某之妻没有对被盗财物实施过处分行为，该财物当时既不在其实际控制之下（在行为人手中，已实际脱离被害人占有而且这种脱离是因盗窃行为所事先形成），而且其对行为人的谎言和出示的借条也是半信半疑，根本谈不上处分或交付财物，所以无独立成立诈骗罪之余地。

盗窃罪与抢夺罪的最本质区别就在于取得他人财物的行为是秘密窃取的还是公然夺取的。盗窃罪的隐蔽性与抢夺罪的公然性所针对的对象自然是相对于物主而言。本案中，张某取得财物的方式是秘密窃取的，尽管当场被回家的女主人发觉且质疑，但该财物的控制权已发生转移，不存在再次对同一物公然强行拿走的问题。值得注意的是，无论是秘密窃取还是公然夺取，其前提都是相对于物主对财物的实际控制权而言的，至于夺的具体方式则可能是多种多样的。

讨论至此，结论已明：入室盗窃以出户为界判断既遂和未遂，张某已将所盗财物搬到门口，自然构成盗窃既遂。以此为标准，无疑简单明了，但细究起来，编者仍有疑惑。犯罪的既遂和未遂，是以行为人实施犯罪行为是否“得逞”（达到了预期目的，发生了危害结果）来区分，尤其盗窃罪属于结果犯即造成了失主财产损失，甚至要达到一定数额才认为是犯罪。本案如果张某欺诈未成功或在门外放弃财物，也算盗窃得逞？汪某任由张某搬走自己的财物，其心态是以为张某盗窃而自己将失去占有，还是“跑的了和尚跑不了庙”？如张某在门内被发现后，其欺诈行为还是为脱身而盗窃既遂？盗窃既遂是否就是一种瞬间状态或是门里门外的一线之差？控制与失控关键在人还是范围？……或许，正是其中之复杂性，使得盗窃罪既遂和未遂的标准产生了许多的学说，一定程度都持之有理吧。选择其中之一，也许只是迫于无奈。但以单一的标准来定夺，是否有时会有损公正呢？这些问题都是本次讨论留给编者的回味。

【】盗窃与诈骗区分的一种路径

２００２年２月，程剑取得１张户名为朱卫祖的中国银行活期存折。因该存折加有密码，程剑即在家中多次估猜、配写密码，并多次到银行试图取款，均因密码错误未果。３月１０日下午，程剑再次到银行以朱卫祖手机号码后六位数作为密码输入时，取出现金２００元，又到中国银行某分理处取出现金１．６万元，并且找到其姐夫余某要求帮忙取款，余即持存折在中国银行另一分理处取出６万元现金。同月１２日上午，程剑用朱卫祖的存折取出现金５．６万元后，将该存折烧毁，尚余４０００元存款，并将所取现金藏匿于家中。综上，程剑用户名为朱卫祖的存折提取人民币共计１３．２万余元，并占为己有。当公安机关讯问时，程剑即承认上述事实，并退回全部赃款。

本案的定性存在三种意见：第一种意见认为?被告人的行为构成侵占罪，因为行为人将持有的财产非法占为己有，完全符合侵占罪的犯罪构成。第二种意见认为，被告人在取得存折时，并未实际占有或控制存折上的款项，但其采用多次盗配密码的秘密方法，支取存折上的款项，属于以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，构成盗窃罪。第三种意见认为，被告人是以非法占有为目的，用隐瞒真相的欺骗手段占有他人财物，其性质属于诈骗罪。