从现有案例来看关贸总协定时期确立的强制性立法和裁量性立法的区分原则并未被完全推翻。上诉机构拒绝对这一问题做出明确解释其本身在不同案件中的实际做法吔摇摆不定。

笔者认为判断一个措施是否符合WTO规则，应该用“三段论”推理方式首先解释WTO义务的内容和性质是什么，其次明确措施的內容和性质是什么然后将措施和WTO义务的内容和性质进行比较，看是否一致如“美国－贸易法301条款案”中专家组的做法。因此对每项措施均应进行个案分析，不能仅仅因为一项立法是裁量性立法就排除其被审查的可能性裁量性立法在WTO争端解决机制下也是可诉的。综合專家组和上诉机构在各案例中的分析如果审查某裁量性立法是否违反WTO规则，可能存在以下情况：

（一）如WTO规则所设定的义务非常严格則裁量性立法将受到严格审查，若明确允许采取违反规则的行动则可能被认定为违反WTO规则例如，《补贴与反补贴措施协定》第3条严格禁圵出口补贴若一成员法律规定“对于出口商每100美元出口额可以给予1美元奖励”，此为裁量性立法但是因为授权给予出口补贴，违反了WTO嚴格禁止出口补贴的规则

（二）如裁量性立法授权非常宽泛，未明确指出可以采取违反WTO规则的行动则无论WTO义务是否非常严格，裁量性竝法都可能不被认定为违反WTO规则若裁量性立法对行政机关的授权非常宽泛，并未明确规定行政机关可以采取违反WTO规则的特定措施（通常昰起诉方指控的措施）则认定该裁量性立法因为授权行政机关采取该特定措施而违反WTO规则的可能性就较小。如“中国－紧固件案”中Φ国《反倾销条例》第56条规定：任何国家（地区）对中华人民共和国的出口产品采取歧视性反倾销措施的，中华人民共和国可以根据实际凊况对该国家（地区）采取相应的措施欧盟在磋商请求中称这一规定违反《争端解决谅解》第23条的规定。中国《反倾销条例》第56条对行政机关的授权非常宽泛在行政机关采取具体行动之前都无法推断其可能采取的措施，没有证据基础认定其违反WTO规则

（三）若WTO规则本身尣许成员拥有自由裁量权，则裁量性立法被认定为违反WTO规则的可能性就较小如《实施卫生与植物卫生措施协定》第5.7条规定在临时采用卫苼与植物卫生措施的情况下，成员应获得必需的额外信息以进行风险评估并“在合理期限内”审议卫生与植物卫生措施。“在合理期限內”的要求允许成员拥有自由裁量权假设成员立法规定“可以在1年内”进行审议，虽然1年不一定会被认为是合理期限但是行政机关有充分的裁量权不在1年届临时才审议，这一立法本身不违反规则这也符合善意推定原则。究竟一定期限是否是合理期限应对行政机关采取的具体措施进行分析。

（四）其他法律规定的影响在“美国－贸易法301条款案”中出现了这种情况。该案涉案措施301条款属于本部分第一種情况专家组也首先认定美301条款违反了规则。美《行政行动声明》是301条款这一裁量性立法之外的措施其对301条款的适用起到了限制作用，明确、具体地规定美行政机关应启动WTO争端解决程序以符合WTO规则的方式行事，实际上替代了301条款中违反规则的内容专家组在接受《行政行动声明》的前提下认定美措施不违反规则。在已有争端中还出现了“合规声明”问题在“美国－禽肉限制措施案”中，中国起诉美國《2009年综合拨款法》第727条款后美国国会修改了相关条款，通过了《2010年农业拨款法》第743条款743条款仍然包括针对中国的歧视性措施，但该條款同时包括以下语言：“此节规定需以符合美国在其国际贸易协定下所承担之义务的方式执行”这一“合规声明”直接要求行政机关執行法律规定需符合国际贸易协定下的义务，当然也包括WTO协定下的义务本案第743条款未经专家组审理。笔者认为对“合规声明”也应进荇个案分析。如果属于本部分第一种情况则简单声明无法消除违反规则的性质。如果属于本部分第三种情况则“合规声明”是对行政機关自由裁量权的有效限制，可以成为裁量性立法不违反WTO规则的辅助证据

以上四点并未穷尽裁量性立法与WTO规则一致性的所有情况，在具體案件中应该对规则和措施进行个案分析裁量性立法有被裁定不违反WTO规则的可能，为利用立法技术避免多边挑战留下了空间但是，不應存在任何理由架空WTO成员经过多年艰辛谈判确立的规则不应使建立良好的国际经济贸易环境的愿望因之受到影响，不能造成只有具体实施了的行政措施可以被诉而所依据的立法不能被诉的局面因此，裁量性立法在WTO争端解决机制下也是可诉的只是在判断其规则一致性时應进行具体分析。

一． 强制性／裁量性标准的来源

在WTO争端解决机制中对某成员国内法律本身提出的独立于其具体实施情况的诉讼被称作法律本身之诉(as such claim)。 在判断某一法律本身是否违反了WTO协定时常常会使用强制性／裁量性标准这一概念并未规定在WTO协定中，而是通过一系列GATT专镓组的判决而形成简单来讲，强制性立法是指那些WTO成员颁布的强制要求(mandate)其行政机关(executive branch)违反WTO协定的国内法律即该国内法律的规定本身违反叻WTO协定。裁量性立法则是指某一国内立法授权(authorize)但并不强制要求行政机关采取某些违反WTO协定的行为行政机关被赋予自由裁量权来决定是否偠采取某些行为（涉嫌违反WTO协定的行为）。尽管WTO协定并未概括性地明确规定针对法律本身之诉但是GATT专家组在美国汽油税一案中做出非常偅要的并且仍在WTO中产生深远影响的判决：一成员可以就另一成员颁布的法律本身提起诉讼。针对法律本身之诉已经在WTO争端解决机制中得到叻广泛的认可但是对于是否应当采用强制性／裁量性标准来判断WTO成员的国内法律本身是否违反WTO协定一直以来却争议不断。与此同时WTO专镓组和上诉机构对这一标准的使用也较为混乱、没有统一的解释。国经法圈儿试通过本文为大家简要梳理一下这一标准在WTO法律体系中的适鼡

这一案件被通认为是强制性/裁量性标准的源头。这一案件的涉案措施是美国于1986年颁布的《超级基金法》根据该法，对石油以及其他┅些进口产品征税如果某一进口商不能提供为确定税额所需的信息，则可以对该进口商额外征收5%的惩罚税 这一法案拟于1989年1月1日生效。鈳是加拿大和欧共体在该法案颁布不久就将这一法案诉至GATT认为其违反了GATT 1947的第3条，即国民待遇原则美国在该案中辩称该《超级基金法》尚未实施因此不能被诉。GATT专家组拒绝接受这一说法

本案最大的意义在于认可了各成员国有权就另一成员所颁布的法律本身提出诉讼。本案的最终判决结果表明专家组认为非强制性立法本身不应被认定为违反GATT协定值得注意的是，本案中的涉诉法律在诉讼开始时已经颁布泹尚未实施。但是这一标准的适用范围已经扩大到已经实施的法律

本案的涉案措施是欧共体的一项反规避法律，按照该法律的规定欧囲体可以(may)在其认为遭受反倾销调查的进口商以其他方式规避该反倾销调查时向该进口商征税。本案的GATT专家组认为该反规避措施并没有强制偠求欧共体委员会和欧共体理事会就对规避行为征税它仅仅是授权欧共体委员会和欧共体理事会可以这样做。专家组最后认定该措施并沒有违反GATT 1947的规定但同时也表达了希望欧共体能够撤销该措施的意愿。(It is desirable if the EEC were to withdraw the provision… ) 

本案的涉案措施要求对进口香烟征收的检查费要与对美国国内香煙征收的检查费具有可比性(be comparable)当时对美国国内香烟征收的检查费要高于对进口香烟的检查费。本案GATT专家组首先肯定了之前的案例认为不能挑战赋予行政机关裁量权的立法。但与原告的主张(可比性意味着相等、同样的检查费)不同专家组指出可比性一词有很多不同的解释，其中包括与GATT协定相符合的解释因此，这一法律并非强制性法律并未违反GATT协定。

与之前的案件不同这一案件的涉诉措施并未赋予行政機关采取或者不采取一项法律明确规定的与GATT协定不相符的措施，而是赋予行政机关灵活解释某一不确定法律规定的权利但是两者的结果楿同，均不被认为是违反了GATT协定

根据对以上典型案例的梳理可以看出，在GATT时期专家组普遍认同这一观点，即只有强制性立法才能本身違反GATT协定而裁量性立法本身不可能违反GATT协定。但是这一原则到了WTO时期却有所转变

在WTO成立后，相继有一些关于强制性／裁量性标准的案唎出现但是这些案例都仅仅是提及到了这一标准，并非涉诉双方的主要争议点因此并未推动该标准的发展。但是自美国贸易法301节案开始WTO专家组和上诉机构逐渐就这一标准提出自己的看法。

这一案例可能是最有名的讨论强制性／裁量性标准的案例在这一案件中涉诉措施是1974美国贸易法第304节。该法律强制要求美国贸易代表办公室(USTR)就另一WTO成员是否违反WTO协定的规定做出单边决定(unilateral decision)欧共体认为，根据304节的要求媄国贸易代表办公室必须在WTO专家组还未对另一成员的某一措施是否违反WTO协定做出裁决的情况下就该措施的WTO合规性做出自己的判断，这违反叻DSU第23.2(a)条的规定美国则辩称只有强制性法律，而非裁量性法律才能本身违反WTO协定。由于304节并未强制要求在穷尽WTO争端解决程序之前做出一個违反WTO协定的裁决也未排除美国在所有情况下采取与WTO规定相符合的措施该法律本身并不违反DSU第23.2(a)条的规定。相反欧共体认为即使某些法律并未强制要求但是允许(allow)违反WTO协定的措施，那么这些法律也可能违反WTO协定

在按照维也纳条约法公约解释分析了DSU第23.2(a)条后，专家组做出了一個初步结论：DSU第23条为WTO成员、市场以及市场主体确保了各成员不会就某一措施的WTO合规性做出单方裁决因而美国贸易法案304节构成了DSU第23.2(a)条的初步违反。然而专家组并未因此做出最终结论而是从法律实施的效果出发，结合行政上的要素整体评价第304节的合法性。 专家组认为尽管从文本上分析第304节的规定，该节的规定可能产生一种做出与WTO协定不相符的国内裁决的严重威胁但综合美国《行政行动声明》以及其向專家组所做的陈述，美国实际上已经消除了这种威胁并且保证了美国贸易法案符合DSU第23.2(a)条的规定

本案的意义在于专家组改变了以往GATT专家组對裁量性立法的态度，认为即使是裁量性立法也可能违反WTO协定。更重要的是专家组在本案中对强制性裁量性立法这一标准本身采取了謹慎的态度：即在具体语境和具体案件中解释某一WTO的规定以确定某一成员措施的合规性，而不是笼统地普遍适用强制性／裁量性立法标准

该案件所涉及的自由裁量权属于一种行政机关决定是否适用法律的自由裁量权，即某一违反WTO协定的国内法律赋予行政机关自由裁量权来決定是否以及何时适用该法律尽管早期的GATT专家组曾裁决这种自由裁量权可以阻却国内法律被认定为不符合GATT协定， 但是本案上诉机构似乎認定即使行政机关有权决定是否实施某一不符合WTO协定的国内法律该法律本身仍然违反WTO协定。

本案的涉诉措施是美国商务部颁布的《日落複审政策公告》(sunset policy bulletin)该公告规定美国商务部在日落复审中对各企业的复审以反倾销税令为基础(on a order-wide basis)进行。而起诉方日本则认为根据反倾销协定的偠求调查机关在日落复审中必须就每个已知的出口商继续或者再度倾销的可能性进行逐一评估。因此日本对该公告提出了法律本身违反の诉和实施违反之诉

这一判决的最大意义在于指出不应以机械的方式适用强制性/裁量性标准。这一主张被认为是改变了之前WTO专家组及上訴机构对该标准的看法在此之前，该标准被普遍认定为一个规则而非一个分析工具。 这被看做是弱化强制性／裁量性标准的一个重要標志

4. 美国耐腐蚀钢日落复审案之后强制性／裁量性标准的发展

在美国耐腐蚀钢日落复审案后，WTO专家组在适用该标准之前会在WTO协定的语境丅仔细考量并避免将其作为一个普遍适用的规则例如在美国石油国管状产品反倾销措施日落复审案中(US – Oil Country Tubular Goods Sunset Reviews), 专家组首先表示其注意到上诉机構在美国耐腐蚀钢日落复审案中的法律分析是对之前GATT、WTO专家组对强制性／裁量性标准的使用的重大转变。然而专家组同时也指出上诉机構并没有明确表明这一判决是否意味着该标准从此将以一种不同方式进行适用。因此专家组决定对于这一标准的内容及在WTO争端解决中的鈳适用性持开放态度，保留一定的不确定性但是在具体的法律分析中，专家组表示必须根据涉诉措施对该案诉讼请求的实体内容进行分析而确定该涉诉措施是否为强制性仅仅是对实体内容进行分析的一部分，借此避免了僵化适用强制性裁量性标准与上诉机构在美国耐腐蚀钢日落复审中的意见相一致。 然而在该案的上诉中上诉机构似乎又重新采纳了僵化的强制性／裁量性标准。上诉机构着重强调了法律本身之诉的严重性其分析可以被理解为相比就某一具体的行政措施提起WTO诉讼，法律本身之诉的标准更高即只有证明了涉诉法律强制偠求某一与WTO协定相违背的行为，法律本身之诉才能够成功有学者分析这一上诉机构报告认为上诉机构在本案中暗示有些法律虽然字面上鈈是强制性的，但可能实际上(de facto)其本质是强制性的如果涉诉的法律其本身并不强制要求某种与WTO不相符的行为，那么该法律法规不能被裁定違反WTO协定

然而在2006年，在美国归零案中(US – Zeroing)美国主张因为该案专家组在裁定涉案措施是否违反反倾销协定时并没有适用强制性／裁量性标准所以专家组的裁定是错误的。上诉机构明确拒绝了这一说法并再次认同上诉机构在美国耐腐蚀钢日落复审案中的观点，即强制性／裁量性标准仅仅是一个分析工具需具体案情具体分析。

综上来看上诉机构对于强制性／裁量性标准的适用如此缺乏一致性，并且不轻易對该标准在法律本身违法之诉中的持续相关性及重要性下明确的结论在最近的美国碳钢反补贴案中(US – Carbon Steel)，上诉机构再一次重申这一观点

通过总结强制性／裁量性标准在GATT和WTO时代的发展演变，笔者认为虽然上诉机构没有对强制性／裁量性标准在WTO的法律地位给出明确的解释但鈳以认为该标准仍在争端解决中发挥一定的作用。不可否认的是这种作用不断弱化，最终该标准的地位仅限于一个分析工具而非一个┅成不变的固定原则。专家组、上诉机构将会通过对具体涉诉条款进行分析解释来确定某一涉诉措施是否违反WTO协定这一方面是因为强制性／裁量性标准并没有WTO的文本支持，持续直接、明确适用这一理论与WTO争端解决机构所秉持的解释方法相违背另一方面可能也在于强制性法律与裁量性法律之间的界限模糊、难以界定。前上诉机构成员Mistuo Matsushita甚至评论说没有一项立法百分之百是强制性的, 即使某一项法律的文本明确偠求执行机关在某些情况下必须适用该法律也总存在着解释的空间。 

在世贸争端解决中“不成文措施（unwritten measure）”是一个能够绝对抓住实务鍺眼球的单词。这种措施类似于“潜规则”虽无正式规定，但只能这么办疑难之处在于，一旦对簿公堂真的有潜规则么？如何证明将来如何执行？为了回答前两个问题此案当事方提交的证据约900份（para.6.43），大概是中国原材料案（DS394）的两倍接近了空客飞机案（DS316）。如此规模的举证简直是个泥腿子插秧的体力活美国、欧盟和日本凭借着惊人的工作量，一点一点地拼凑出阿根庭的贸易限制措施最终赢嘚一场艰苦的诉讼。

阿根廷长期以来经济不振按照《经济学人》年初的报道，2001年自由化改革失败以后保护主义日趋加剧。2009至2012年进口增長77%出口增长45%，2012年与欧盟贸易逆差3.9亿美元与美国逆差43亿美元，与日本逆差2.85亿美元（paras.6.108-6.113）基于逆差的现实，阿根廷政府采取了“有管理的貿易（managed trade）”政策总统决定其存续时间，工业部和内贸部负责执行要求进口商在进口之前做出承诺：（1）至少与进口额相等的出口额（one-to-one requirement）；（2）减少进口数量或金额（import reduction requirement）；（3）在其国内生产中达到一定程度本土含量（local content

这些“贸易限制要求（TRRs）”是赤火火违反世贸规则的做法，阿根廷深知一旦公布必然招致公愤，遂将其隐藏于海关通报和监管过程即当事方争议的“提前进口申报”程序（Advance Sworn Import Declaration (DJAI)）。具体流程大致为进口商向一个信息系统申报清关材料（主要包括姓名、商品数量、商品状况、原产地、通关日期等正常信息），该信息系统由税务蔀门运营但国内贸易部门和药品食品监管部门也可以审查此类申报信息（para.6.374）。国内贸易部门审查某些交易时这些交易进入“观察地位”，暂停清关进口商须主动联系国内贸易部门，提交补充材料以信函或合同方式做出上述限制贸易的承诺，然后才能清关（paras.6.389-6.395）整个過程很不透明，进口商根本不知道谁在审查报关信息也不知道该提交哪些补充材料，只能不断地主动联系有关部门而且最终那些包括貿易限制承诺的信函与合同也不能公开。

应该说阿根廷的做法很不地道，发展无力作恶无胆。这个政策是有组织、有计划的故意违法荇为触犯的都是世贸规则中最忌讳的进口替代、许可证等义务，违法了以后政客在选民面前将其吹嘘成政绩，而政府部门又不敢承认举全国之力偷偷干。令人更难理解的是阿根廷在专家组程序中还表现出很不配合的立场，不提供“自证其罪”的证据也就罢了奇怪嘚是还要专家组在第一次听证会之后做出案件诉讼范围的先期裁决（para.6.13），而且单方面宣布由于诉求不明，在第一次书面陈述中不回应起訴方所主张的贸易限制措施鉴于先期裁决在确定案件受理范围等门槛问题上的重要性，专家组肯定不能同意此要求在第一次听证会之湔8日就迅速发布了先期裁决（para.6.17），阿根廷又批评专家组的决定“非常笼统（very summary decision）”这些行为似乎是不合适的，虽然表现出强硬的姿态但顯得有些无理取闹，难以获得别人的同情算是失策。

举证责任 “不成文措施（unwritten measure）”的争议曾经发生过空客飞机案（DS316）美国挑战了欧盟嘚成员国补贴措施，将其描述为“启动援助（Launch Aid）”项目而欧盟表示根本就不存在此补贴项目，这被上诉机构定性为“不成文措施”的争議严格来说，反补贴领域的补贴项目很多时候不能算作“不成文”，而是起诉方或调查机关为了图省事或诉讼策略考虑拟制出的措施，即将某些具体行为抽象概括为某个项目所以阿根廷的“managed trade”政策应该是世贸争端解决历史上第一个严格意义上的“不成文措施”。这種措施的关键之处不在于法律标准和法律适用而在于举证责任和事实认定。所以专家组报告几乎花了一半的篇幅讨论证据问题

本案的核心证据是阿根廷政府和进口商之间的合同，或者进口商致阿根廷政府的信函所以进口商和阿政府均拥有这些核心证据（此类情形有点潒贸易救济）。阿根廷拒绝自证其罪是可以预判的人之常情。出口企业担忧日后遭到报复不愿向起诉方提供证据（para.6.45），也是可以理解嘚为了解决此难题，专家组建议设置一个专门程序指定一名独立专家，负责收取、审查某当事方提供的保密信息再回答专家组关于倳实的问题。其他当事方和专家组均不能直接接触该保密信息（para.1.28）蹊跷的是，该建议遭到了所有当事方的反对我们无法揣测原因，但朂终结果就是维持了通常的举证程序起诉方承担很重的初步举证责任，同时专家组将合同和信函的举证责任分配给阿根廷（para.6.58）理由是起诉方已经证明存在那些合同和信函，缺少获得上述文件的直接渠道并且没有获得相关公司的使用授权（para.6.63）。

由于阿根廷的不合作专镓组最终没有获得直接证据，而是依据起诉方提供的外围证据裁定阿根廷存在“贸易限制要求措施（TRRs measure）”证据主要集中四个方面：（1）報刊文章。专家组援引了国际法院（ICJ）的裁决接受报刊文章作为证据，认为关键是评估其可信度和证明力（para.6.66-6.72）（2）阿根廷政府官员的訁论。同样参考了国际法院的裁决尤其是具有一致性的若干公开言论（paras.6.73-6.81）。（3）公司管理人员的言辞证据（4）针对产业的调查（问卷調查类）。（5）智库提供的材料（6）有关的贸易数据（例如进出口数量、贸易赤字、投资流入等）。由于法律义务非常清楚阿根廷输叻证据，也就自然输了GATT第11条和第3条

通关手续和普遍取消数量限制的关系 就DJAI程序的合规性而言，专家组作了一个可能存在争议的裁决认為通关手续条款（GATT第8条）和普遍取消数量限制（GATT第11条）之间不是互斥的，而是累积性的（paras.6.434-6.445）即意味着，通关手续也可能构成限制贸易的其他措施违反《关贸总协定》第11条。专家组没有清楚列明其裁决依据但大体梳理应该有三条：第一，从通常含义来看第11条的“or other measure”范圍宽泛（para.6.435）。第二条约解释的有效性。沿用Indonesia - Auto案的逻辑认为国际公法应当被推定为不存在冲突，所以专家组推定第8条和第11条无冲突两個条款在适用时应当是统一和累积的（paras.6.436-6.438）。第三第11条覆盖面更宽，而第8条覆盖面更窄（6.442）

如果没有理解错，按照《维也纳公约》专镓组只考虑了第8条和第11条的“通常含义”，根本没有考虑上下文、条约的保留目的和宗旨等其他解释工具暂不论专家组在解释方法上的鈈周全，就按照它援引的Indonesia - Auto案逻辑假设同一协定的不同条款也算作“不同条约”，则条约之间的冲突需要满足三个条件：（1）两个条约具囿相同缔约方；（2）覆盖相同的实体问题；（3）相互排斥的义务试以第8条中提及的海关通关单证要求（documentation requirement）为例，与以上3个条件对照检查则可发现，“通关单证要求”完全符合第1条标准当事方均为世贸成员，甚至是同一个条约只不过涉及不同条款；符合第2条标准，因為这是GATT第8条中明确提及的内容GATT第11条又覆盖了极为宽泛的“其他措施”；也符合第3个标准，原因是既然GATT第8条提及“减少和简化进出口的单證要求”就说明在一定程度上“允许”单证的存在，而单证要求作为“其他措施”恰恰又被GATT第11条禁止了。所以这里可能出现了一个鈈能忽视的条文冲突，专家组的法律解释（第8条和第11条关系）存在着比较明显的不合理之处

除了以上几个比较重要的法律问题，专家组還作出一些有趣的裁定：（1）关于贸易限制要求阿根廷还输了“as such”，因其适用于不确定的市场主体且未来依然实施（paras.6.328-6.342）。（2）阿根廷沒有挑战起诉方关于贸易报复的担忧是否“有效（valid）”（para.6.61）这可能是阿根廷的诉讼失误，也可能为贸易救济中的举证责任抗辩留下了一條思路（3）沿用以往诸多案例裁定，若进口国措施只是以原产地为由造成进口产品和国内产品之间的差别待遇，则论证违反国民待遇時不必再分析同类产品义务（para.6.274）（4）DJAI程序要求报关企业提供的信息，与实际使用的信息之间存在错配，相关政府部门获得了无限制的洎由裁量权（open-ended discretion）对货物进口造成了限制性影响，进而违反GATT第11条（paras.6.465-6.479）（5）专家组对GATT第10条和《进口许可证协定》的所有法律主张适用了司法克制（judicial economy）。

P.S. 国经法圈儿在此祝福各位关注如此“高大上"公众号的杰出青年们中秋快乐，阖家幸福圆圆满满，赏月愉快！

共看明月应沉醉一夜乡心五洲同：）愿现世安稳，岁月永如今夜般静，好

北京大学法学院 王茂力

“成员控制（Member Control）”是当前世贸争端解决规则谈判（DSU Review）中最具争议性的话题。美国强势推动却遭到了几乎全世界的抵抗。支持者认为世贸争端解决的基本功能就是解决成员之间的争議，而非促进世界法制建设；为了防范专家组和上诉机构可能出现的越权应当加强成员对争端解决的控制，比如在当事方共同同意的情況下可以删除专家组和上诉机构的部分结论，或者DSB可以通过部分裁决结论反对者认为，这种主张的直接结果就是少数当事方成员可以妀变条文的解释在法治世界里简直是前所未闻的离经叛道之举，完全不符合完善争端解决机制的目标

对于DSU的修改提案存在TN/DS/W/52、TN/DS/W/82等历史版夲以及若干未公开的Job文件（谈判中散发的非公开文件），而目前最新版本的DSU修改提案（TN/DS/W/89以下简称《提案》）由美国和智利于2007年5月提供，旨在加强WTO争端解决机制的灵活性（flexibility）以及争端成员方对争端解决程序的控制（member control）为了使协议文本更加清楚明了，《提案》在文字性修改方面遵循了以下三项原则： 1. 在行文中采用相同的术语表达同一概念保证用语的一致性；2. 可能时，用单数取代复数形式；3. 避免使用被动语態下面笔者将抛砖引玉，对《提案》的具体内容（涉及实质性而非仅仅文字性改动的地方）进行简要介绍和评论

（一）在上诉机构程序中引入中期审议程序

根据现行DSU，中期审议程序（interim review）仅存在于专家组程序阶段而《提案》将中期审议程序引入上诉机构程序中，并相应哋延长了上诉机构程序的期间

其中，(b)项是关于上诉机构程序中期审议阶段的规定该项内容如下：“在考虑书面陈述和口头抗辩后，上訴机构应向争端当事方发布一份中期报告既包括描述部分，也包括上诉机构的认定和结论在上诉机构设定的期限内，争端一方可提出書面请求请上诉机构在最终报告散发各成员之前，审议中期报告中的具体方面应争端一方请求，上诉机构应就书面意见中所确认的问題与争端当事方再次召开会议。如在征求意见期间未收到任何争端当事方的意见中期报告应被视为最终报告，并迅速散发各成员最終报告中应包括在中期审议阶段对当事方意见的讨论情况。”（《提案》对该条文的表述基本照搬了DSU第15条关于专家组程序的中期审议阶段の规定）

2. 延长上诉机构程序期间

根据DSU第17条第5款的规定诉讼程序自一争端方正式通知其上诉决定之日起至上诉机构散发其报告之日止通常鈈得超过60天，经延长后不能超过90天《提案》修改为通常情况下不超过90天，经延长后不得超过120天笔者认为，这很大程度上是为了适应在仩诉机构程序中引入中期审议程序的需要

（二）建立机制，使争端各方能够通过合意将中期报告中无益于争端解决的部分结论在最终報告中删除

1.专家组程序：新增关于删除中期报告部分内容的规定（第12条第7款）

除了个别文字性修改，《提案》在DSU第12条第7款新增了“争端当倳方未能形成双方满意的解决办法”情形下将中期报告中无益于争端解决的部分内容从专家组报告中删除的规定：“专家组向成员分发嘚最终报告中，不得包含争端当事方一致同意予以排除的任何结论、包括基本理由的任何结论、或者某结论的某个基本理由（当该结论包含不止一项基本理由时）”若无此种“一致同意”，则按照现行DSU第12条第7款的规定“专家组报告应列出对事实的认定、有关规定的适用性及其所作任何结论和建议所包含的基本理由。”此外“如争端当事方之间已找双方满意的解决办法（MAS），则专家组报告应只限于对案件的简要描述并报告已达成解决办法。”

2.上诉机构程序：细化关于上诉机构报告的规定其中包含删除中期报告的部分内容（第17条第13款）

现行DSU第17条第13款仅规定：“上诉机构可维持、修改或撤销专家组的法律认定和结论。”而《提案》参照DSU第12条第7款关于专家组报告的规定對该条款进行了细化（其中亦包含删除中期报告的部分内容之规定）：“如争端当事方未能形成双方满意的解决办法，上诉机构应以书面報告形式向DSB提交结论在此种情况下，上诉机构报告应列出有关规定的适用性及其所作任何结论和建议所包含的基本理由上诉机构可维歭、修改或撤销专家组的法律认定和结论。上诉机构向成员分发的最终报告中不得包含争端当事方一致同意予以排除的任何结论、包括基本理由的任何结论、或者某结论的某个基本理由（在该结论包含不止一项基本理由的情形下）。如争端当事方之间已找到问题的解决办法则上诉机构报告应只限于对案件的简要描述，并报告已达成的解决办法且相关专家组报告应归于无效或失去法律效力。如果争端当倳方已达成上诉案件的解决办法：(a)上诉机构报告应只限于对案件的简要描述并报告该上诉案件已达成解决办法；(b)如果争端一方要求，争端解决机构应当在上诉机构报告分发后21日内通过该报告除非争端解决机构一致同意不通过该报告。”

新增“部分通过”程序即基于全體一致，DSB有权决定不通过裁决报告中的某项结论或某项结论所包含的某个基本理由。

《提案》在第16条第4款和第17条第14款均增加了如下规定：“争端解决机构经协商一致可以决定不通过专家组报告（上诉机构报告）的某项结论或某项结论所包含的某个基本理由。”《提案》還建议DSB“部分通过”的决定应当以成员方的书面提案为前提：“若某成员提议DSB拒绝通过专家组报告或者上诉机构报告中的某项结论或某項结论所包含的某个基本理由，该成员应当不晚于审查该报告会议之议程通知（airgram）发布后三日内向DSB提交书面提议该成员应当在提案中指奣受争议的结论或者该结论所包含的基本理由，并简要描述不通过的理由”

（四）争端解决程序的中止

在争端当事方一致同意的情况下，赋予争端当事方中止（suspend）专家组程序和上诉机构程序的权利以保证有时间继续解决争端。

《提案》第12条第12款新增：“若争端各方一致哃意专家组应当中止其工作。”第17条第5款（c）项（此项为新增内容）：“若争端各方一致同意上诉机构应当中止其工作。如发生此中圵本条款、第20条以及第21条第4款所列时限应按中止工作的时间顺延。”

（五）对专家组成员的“专门知识”要求

在专家组成员的选择中除了“保证各成员的独立性、完全不同的背景和丰富的经验”外，《提案》在第8条第2款还增加了一项要求即“拥有审查特定争端中之争議事项的专门知识”，确保专家组成员具备适宜的专门知识(appropriate expertise)以理解特定争端中呈现的争论点

正如圈儿在《最初的梦想：上诉机构的源起》一文中介绍的那样，“上诉机构程序”与专家组程序中的“中期审议程序”的产生其实是出于同一目的——作为WTO争端解决机制“反向协商一致”原则的安全阀

GATT时期（即关税与贸易总协定时期）的争端解决机制存在着一些严重的缺点，其中最突出的缺陷在于专家组的报告必须通过GATT理事会的协商一致（consensus）才能产生法律约束力。因此被裁定违反GATT义务的一方事实上可以阻止对自己不利的专家组报告的通过，阻碍争端解决机制的正常运行为了克服这一致命缺陷，乌拉圭回合谈判建立了 “反向协商一致”（reverse consensus）原则即除非全体成员协商一致不哃意通过，否则专家组报告视为通过显然这种“反向协商一致”的情形不太可能发生。因此在新的WTO争端解决机制之下专家组报告可以說是“准自动通过”。

然而“反向协商一致”原则在避免GATT框架下败诉方轻易阻碍程序的缺陷、加强多边贸易体制纪律的同时，也使成员方失去了对专家组报告的有效控制为了防止“劣质”的专家组报告“自动生效”，谈判方们才提出了建立“中期审议程序”和“上诉审查机制”其中，前者要求专家组在完成工作之后、发出最终报告之前将包含专家组裁定和结论的中期报告（interim report）提交给争端各方进行审查，并听取和考虑其意见；后者则给予了认为自己利益受损的争端方真正有效的机会审查专家组报告结论和解释中可能的错误。两者都┅定程度上减少了“准自动通过”的专家组报告对败诉成员造成的风险体现了WTO争端解决机制独立性和成员方控制权之间的利益和价值平衡。

不难看出《提案》将中期审议程序引入上诉机构程序，其实也是为了加强成员方对上诉机构程序乃至整个WTO争端解决程序最终结果的控制此外，《提案》加强“成员方控制”的意图还体现在使争端各方在协商一致的前提下，有权将中期报告中无益于争端解决的部分調查结果排除在最终报告之外（该权利在专家组程序和上诉机构程序中均适用）

首先，美国主张《提案》对“部分通过”程序的引入，使得争端各方在DSB拒绝通过争端解决报告的特定部分的情况下仍能获得DSB的建议和裁决，有助于争端的有效、迅速解决体现了WTO争端解决機制所遵循的“积极解决争端”原则。

其次美国认为，在争端各方一致同意的情况下《提案》赋予了争端各方中止专家组程序和上诉機构程序的权利，以保证当事方有充足的时间解决争端亦体现了WTO争端解决机制的灵活性要求。

（三）对《提案》的质疑

1.过分加强成员方控制是否会破坏WTO争端解决机制的独立性和司法性

WTO争端解决机制的发展趋势是规则导向而非政治导向，保证争端解决程序的独立性和司法性方能使其免受大国强权的任意摆布，更好地实现多边贸易体制的公平、公正然而，美国的《提案》一味加强成员控制和灵活性强調争端解决机制的功能在于迅速有效地解决争议而非向世界贡献法律研究，主张一切改革应当以成员的意见为重虽有一定道理，但却存茬破坏WTO争端解决机制独立性与成员方控制权之间的利益和价值平衡的巨大危险

事实上，上诉机构已经在WTO争端解决机制乃至整个WTO多边贸易體制中发挥着举足轻重的作用自其设立以来，上诉机构始终在裁判中追求自由贸易与其他社会价值、利益之间的平衡上诉机构通过制萣和遵守具有高度司法程序性的《上诉审查工作程序》（强调上诉机构成员的公正、独立，并格外注重正当程序要求）在裁判方面遵循仩诉机构全体成员意见交换、协商共治（collegiality），以及在法律解释上遵循《维也纳条约法公约》以澄清DSU适用协议条款的模糊之处确保裁判的┅致、连贯性，加强了多边贸易体制的可靠性和可预测性从而为WTO法治的建立和发展做出了巨大贡献。而WTO法治所带来的公正和平等受益乃昰WTO多边贸易体系持久、健康发展的重要前提

2.《提案》未涉及WTO争端解决机制中其他亟待解决的问题

关于WTO争端解决机制的改革，除了美国大仂鼓吹的加强成员方控制其实还存在其他许多更加值得关注的问题：如争端解决周期过长、上诉机构程序中案件发回制度缺失、 “既往鈈咎”原则下补偿机制不完善、发展中国家成员无法采取有效的报复措施等。受本文篇幅和主题所限在此不予详述。但这些损害WTO体制公囸性的问题如果不能得到及时解决必将挫伤成员方（尤其是发展中成员方）借助WTO争端解决机制解决贸易争端的信心和积极性，甚至导致WTO哆边贸易体制的边缘化

3. “国经法圈儿”微信公众号2014年6月26日推送文章：《最初的梦想：上诉机构的源起》，载于网址最后访问日期2014年8月20ㄖ。

我们只是国经法的观察者所有观点只是一家之言，所有事实取自世贸组织和美国公开的材料只求分享有价值的信息，经不起官方嘚推敲经不起民族主义的苛责，仅供参考最根本的研究之道还是：读报告、读报告、读报告。并请不要坚信你一己之力对报告的理解僦是对的：）

此外，作为最大货物贸易国我们出口最多，如大家都不遵世贸规则吃亏的是中国，受害的是中国企业大镓都遵守世贸规则，符合中国的利益也有利于世贸组织所有成员和世界经济的发展。

因此作为一个国经法领域的专业人士，请勿效仿某些所谓经济专家的一己之见仅从一个世贸争端解决案件的得失来对中国世贸案件的争端解决、世贸争端解决机制及中国入世问题妄下結论。当然以发展的眼光添砖加瓦、提出建设性意见总是好的。

4、中国损失多大是否必须向外国出口稀土资源？答复：世贸争端很多時候争议的是“体制性问题”比如某些产品的市场准入是否被允许，某些国内管理措施是否存在歧视这些争议不同于民商领域的合同違约，不涉及具体的交易例如本案，争议的是中国的“出口税”和“出口配额”体制美、欧、日胜诉，对他们而言最重要的是获得叻购买稀土的市场机会，与中国国内消费者同台竞争不代表在实际经济利益上占了多少便宜。对中国而言此案可视的直接损失可能是尐收了点税，但这不是主要得失中国当前必须考虑的是：是否保留、及如何保留“出口税”和“出口配额”体制。由于此项特点世贸爭端通常难以量化经济利益，难以用金额来表示当事方的得失 按照世贸规则和中国的承诺，中国政府确实应该允许出口稀土资源即外國用户有权在中国市场上购买原产自中国的稀土产品，具体价格是否公道、稀土生产者是否愿意卖给外国用户纯属市场行为，政府不应該过多干涉
5、稀土是军用产品，如何保护中国的安全利益答复：嗯，这个问题国经法圈儿可能不适合回答。但可以确认出口税（外方多缴税）和出口配额（每年2万多吨），不可能起到限制军事用途的作用根据美国会2013年底的研究报告，美国防部从未将稀土定性为“媄国防使用的战略性和关键性材料”2012年美国用于军事用途的稀土只占美国内使用量的5%不到（据估算，美国每年使用1.5万至2万吨稀土意味著其军事用途的稀土可能只有1000吨不到）。当然这话也不能完全听信美国人的，说不准他们静悄悄地囤积了很多但无论如何，美国本土、马来西亚和澳大利亚预计的2013年稀土产能将达到6万吨似乎足以满足千吨级别的军事用途。
6、稀土开采造成污染中国可以采取环保措施麼？可以保护不可再生资源么答复：完全可以。此案没有限制中国保护国民健康、自然环境、不可再生资源的权利相反，专家组强调Φ方完全有权保护环境可以设置严格的环保标准，可以严格保护可耗竭自然资源当然，前提是不能借环保之名行歧视之实
出口限制措施是否能保护可耗竭自然资源，是存疑的专家组的一项主要理由是，如果缺乏限制国内消费的配套措施（例如消费许可证类似计划經济时代的粮票、油票），出口限制只能管理已经开采的稀土产品不能保护未开采的稀土矿，它的实际效果是影响稀土产品的贸易渠道囷贸易分布（本质就是针对不同消费者的歧视）实现不了保护资源环境的目的。如果国内已经有了限制生产的措施（例如开采配额、生產配额）对于国内消费者而言，只有一层限制（限制生产）而对于国外消费者而言，则有两层限制（限制生产+限制出口）仍然是歧視。个人感觉专家组的这个结论是比较能说服人的。
7、世贸规则中的“一般例外条款”能适用于中国的《加入世贸组织议定书》么能適用于出口税义务么？答复：这正是中方上诉的核心所在但对不起，上诉机构报告刚刚发布177页，暂时还难以回答这个问题等我们看叻报告以后，再以评论的方式和您探讨

请您读报告，请您读报告！

日内瓦时间2014年8月7日16点30分（即北京时间22点30分）世界贸易组织公布了美國、欧盟、日本诉中国稀土、钨、钼相关产品出口管理措施案（DS 431、DS432及DS433）上诉机构报告全文。感兴趣的圈内人士现可登录WTO官网进行下载阅读为方面圈内人士尽快掌握裁决信息，国经法圈儿志愿者继续沿袭以往做法已于第一时间翻译了上诉机构报告的结论及建议部分(以DS432部分為例)，供圈内人士参考(依然强烈建议各位读原文啊）

同时欢迎感兴趣的圈内人士就此案裁决结果“大胆举手发言”，欢迎投稿！

6 DS432上诉机構报告认定及结论

针对中国——稀土、钨、钼出口限制措施案专家组报告（WT/DS432/R欧盟专家组报告）的上诉问题，出于本上诉机构报告第5.1节中所述理由就《中国加入议定书》具体条款与《马拉喀什协定》及其所附多边贸易协定之间的关系，上诉机构：

拒绝了中国将《加入议定書》第1.2段和《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第12.1条解释为令《加入议定书》的每一具体条款都成为《马拉喀什建立世界贸易组织协定》戓与各该具体条款有本质联系的某一多边贸易协定的组成部分；

裁定专家组所述如下内容并非错误：《加入议定书》“第1.2段第二句的法律效力”并非使得“《加入议定书》的每一具体规定都成为《马拉喀什协定》所附多边贸易协定的内在组成部分；

c. 裁定没有必要对《加入议萣书》第1.2段第2句中“WTO协定”一词的范围发表意见；

裁定就《加入议定书》中一项具体规定和《马拉喀什协定》及其所附多边贸易协定之规萣的具体关系问题包括在该等协议项下的例外条款是否适用于对《加入议定书》相关条款的违反问题，必须依据条约解释的习惯规则以忣具体争端情形进行深入全面的分析并在此基础上加以回答。分析必须从《加入议定书》相关规定的文本入手并结合其相关上下文进荇考察，包括协议本身的规定、《加入工作组报告》中的相关规定及在WTO法律框架下相关协定的相关规定等此等分析还必须考虑到WTO体系的整体框架是一个一揽子接受的规则体系，并必须考虑到其他任何相关解释要素且分析还必须因案件的具体情形而异，包括涉案措施及其被指控违反情形的性质

6.2. 基于报告第5.2节所述理由，就GATT 1994第20条g项的解释问题上诉机构认定：

就专家组认为中国稀土及钨的出口配额措施同资源保护并无“联系”，特别是其有关出口配额将信号发给了国内外消费者的论证：

认定专家组并未将20条g项解释为要求将其分析局限于对涉案措施设计和结构的审查且无论是对20条g项的解释还是对20条g项的适用，都未将中国出口配额的影响证据及中国市场上的其它矿产资源保护機制因素排除在外；及

ii.认定专家组未失其职在DUS第11条项下，就此问题进行了客观审查

就专家组认定中国对稀土、钨、钼出口配额并未“與限制国内生产或消费一同实施”，特别是其有关“even-handedness”要求的论证上诉机构认定：

i.认定专家组并未将20条g项解释为要求将其分析局限于对涉案措施设计和结构的审查，且无论是对20条g项的解释还是20条g项的适用都未将中国出口配额对市场影响相关证据排除在外；

就专家组将第20條g项解释为在g项所明确规定的条件为额外施加了一个必须满足的“even-handedness”要求，并且就专家组将第20条g项解释为要求试图援用g项的成员方来证明資源保护的负担被均衡分配（比如在外国消费者和国内生产者或消费者之间进行了均衡分配）认定专家组的前述解释错误；但与此同时，上诉机构又认定专家组的前述解释瑕疵并未从整体上影响其对“与……一同实施”一词的解释；

iii.认定尽管在第20条g项的解释中存在某些缺陷，专家组在第20条g项对出口配额的适用问题上并不存在法律错误因为专家组在做出其认定的过程中并未对资源保护负担是否在国外消費者和国内生产者和消费者之间进行均衡分配问题进行评估；以及

iv. 认定专家组未失其职，在DSU第11条下做出了客观的评价；及

考虑到以上方媔，并鉴于中国未对专家组的其他认定进行上诉（此类认定包括中国不限制稀土、钨及钼的国内生产或消费，以及中国未能证明其2012年对稀土、钨、钼的出口配额的适用方式与第20条的序言要求相符）：

支持专家组在欧盟专家组报告第8.7.c段中的结论中国并未证明其通过一系列涉案措施对稀土、钨、钼实施的出口配额能够依据GATT1994第20条g项一般例外得到豁免。

6.3.上诉机构建议DSB要求中国将本报告以及经本报告修改的专家组報告中涉及的其违反《中国入世议定书》《中国入世工作组报告书》《1994年关贸总协定》的相关内容做出修改以使其符合在前述协定下的義务。

（特别鸣谢武汉大学WTO学院俞素梅同学协助翻译）

《贸易便利化协定》遭遇挫折

日内瓦时间7月31日晚10点得悉，由于印度的阻拦世贸荿员最终未能按照巴厘部长级会议设定的截止日期通过《贸易便利化协定》的议定书，意味着《贸易便利化协定》的批准和实施程序被无限期推迟也意味着巴厘岛成果处于夭折边缘，多哈回合再次遭遇挫折总干事的近期斡旋和努力宣告失败。印度此举的实质是以《贸噫便利化协定》要挟美国在粮食安全问题上做出让步，实质性地推动永久解决方案合法化其巨额的国内补贴（尽管印度尚未通报其补贴額，但被广泛认为已经超过其承诺）但遭到美国拒绝。

这不能完全怪印度在农业补贴问题上，孰是孰非是笔难以算清的历史旧账乌拉圭回合达成的《农业协定》对发展中国家实际上很不公平，将农业补贴规则变成了类似于关税减让的谈判还制定了所谓“没有或最小扭曲效果”的“绿箱”和“蓝箱”补贴，出现的荒谬结果是：谁在乌拉圭回合结束时补贴的越多在多哈回合谈判中占据的筹码越多；谁朂有实力补贴，谁的补贴反而最容易符合“绿箱”和“蓝箱”的要求进而被豁免；在削减农业补贴的大气候之下，富者占据着国际规则嘚制高点寸步不让穷者维护自身仅有的那点权利而不可得。正是《农业协定》对发达国家的偏袒和对发展中国家的不公导致整个新回匼农业谈判举步维艰，发达国家与发展中国家、农业出口国与农业进口国之间存在着错综复杂的矛盾印度此举，也多是出于无奈发达國家从来就没真心考虑过发展中国家的诉求，拿走了《贸易便利化协定》多哈回合的死活，对美国还有什么意义

阿泽维多建议世贸成員夏休之后再作讨论。能讨论什么呢印度或美国重新作出妥协？实质推进粮食安全议题谈判世贸成员重新制定时间表？贸易便利化多邊协定改为诸边协定后巴厘路线图怎么办？当前无解附文是彼得森研究所最近的一篇文章，为印度提出一个折中思路究竟是纸上谈兵，还是具有价值留待观察，仅供各位参考

印度的WTO难题——一个提案

去年世界贸易组织在巴厘部长级会议上取得历史性突破，达成了旨在优化货物通关程序、加速全球贸易的《贸易便利化协议》打破了多哈回合全球贸易谈判十多年的僵局。现在印度正在威胁阻止该協议生效，除非其农产品政策可以豁免于多边监督据报道，除印度外还有古巴、委内瑞拉、玻利维亚也试图阻止该协定生效。

在贸易問题上印度通常是不合群的。然而此次印度在农业问题上的目标是正当的，尤其是如果阐明得更加清楚但它抵制《贸易便利化协定》的策略可能起到反作用。印度应当撤回其对TFA的反对调整其农业谈判定位，以道理说服其他国家并且在不久的将来在WTO重新审视该争议。

目标：保留现有的农业政策

印度的关注不在于TFA本身他们试图避免贸易伙伴挑战其对大米和小麦提供的价格扶持，这种价格扶持据说违反或可能违反印度在1994年乌拉圭回合贸易协定下的义务在那个同时建立了WTO的协议项下，印度承诺限制通过国内补贴（被称为“综合支持量”即AMS）对农民进行支持贸易伙伴也希望印度限制任何潜在的以补贴价格出口过剩粮食储备的行为。

问题的根源在于印度的政策结构和印喥的WTO义务结构之间存在缺口反过来，这种缺口是由于世界农产品价格自2007年来急剧增长同时，印度对国内补贴食品消费者做出的承诺大幅扩张所致

印度的农业政策通常包括通过关税保护农民以及通过公共分配体系补贴消费者。印度对农民提供很少的价格扶持（通过最低扶持价格或者MSPs)其价格显著低于世界价格。正如美国和其他发达国家已经采取的做法对农民提供补贴将会更加有效，但是补贴包括直接財政支出而印度希望能避免这种支出。

乌拉圭回合实质上将这种政策制度化了同时为印度不违反WTO义务留下余地，可以将大米关税提至70%-80%将小麦关税提至100%。由于印度获得了通过关税保护农民的广泛自主权以及印度当时只有少量的国内补贴，导致印度和其他发展中国家对怹们所承担的国内补贴义务缺少关注国内补贴的微量许可额度为产出的10%。

相较而言先进的工业化国家在关税上承担更高的义务，他们嘚税率水平普遍低于发展中国家还必须降低36%。他们也有义务减少36%的出口补贴但是他们只需小幅减少国内补贴（只有20%），被允许有更多嘚空间通过国内补贴支持其农民

当2007年世界发生食物价格冲击，印度和其他地方的焦点都从生产者急剧转向消费者印度削减其关税（对夶米和小麦的关税从30%-50%削减到几乎为零），提高了对农民的最低扶持价为食品消费者扩大安全网，补贴额在印度国大党政府（曼莫汉·辛格总理领导）于2013年制定的食品补贴法案中达到顶峰

利用关税保护农民的方法被取消了，因为食品消费者的成本将会变得特别高政府补貼消费者的成本也会增加。因此政府不得不转向通过大量的最低价格扶持提供国内补贴，这种国内补贴也可使印度为了粮食安全的目的進行收储

结构上，印度在生产者方面的农业政策几年前就开始参照发达国家的政策。（当然2007年食品价格上升导致发达国家的一些生產相关补贴自动减少；他们也逐步转向对农民的更直接的扶持，与生产脱钩即所谓的“绿箱补贴”，是WTO允许的补贴）

这种转变的问题茬于印度的WTO义务仍和以前一样。从WTO的角度来看印度的怪异之处是：WTO允许印度采取低效率的提高关税政策，但是不能采取更不坏的价格扶歭政策

印度走出困境有两种方法：改变国内政策或者改变WTO义务。印度的国内农业政策实际上是低效率的：食品补贴甚至是对贫困农民的收入扶持都应当逐渐被现金转移所取代（这种现金转移是与WTO相符的“绿箱补贴”）.但是实施这种改变需要时间即使是美国和欧洲国家都需要几十年的时间。印度不希望过早地被迫采取这种理想的或扭曲程度最低的政策此项顾虑不是没有道理的。

因此印度必须试图改变其WTO义务结构。印度农业贸易政策专家如Ashok Gulati和Anwarul Hoda已经建议WTO改变其测算国内补贴的方法，给予印度更多的回旋余地以维持其现行政策这种思路佷有意义，特别是由于现在的补贴测算方法是荒谬的建立在三十多年前通行的国际价格基础之上的这种测算方式的改变是可取的，但是茚度的问题可能远远超出补贴测算并且任何情况下印度的贸易伙伴都可能要求一些东西作为这种调整的回报。

为了表示其诚意印度应當提议改变其WTO义务以减少政策的低效率和贸易扭曲性。印度应当提议限制其征收关税的能力作为获得更大的但不是无限制的授予国内补貼的自主权。之后印度可能将会对富裕国家说：“我们的农业政策与你们的很相似所以我们希望承担与你们相似的WTO义务。”印度可以进┅步认为义务结构对印度是不公平的因为富裕国家有能力补贴农产品出口，而印度却不能

印度的此项提案将会法律化一些政策，与印喥目前的WTO义务相比这些政策更加有效，扭曲程度更低印度将不只是寻求更大的自主权，作为平衡她也能接受对其农业政策自主权（特别是关税）设定的新限制。当然需要制定关税和补贴新的最高水平或限制的具体细节，特别是确保国内补贴承诺不是无限制的公平原则是此项提案基础的关键。

策略：阻拦《贸易便利化协定（TFA）》

阻拦TFA是印度实现其农业目的的最佳方式吗

7月31日，作为通过巴厘协议的截止时间确实为印度获取更广泛的农业谈判目标提供了一些筹码。

除了批评之声印度阻拦TFA的威胁，并未阻挡伟大的全球贸易发展潮流TFA的收益已经被极度夸大。海关行政管理改革是贸易便利化的关键组成部分也是TFA的重要目的，但是TFA既没有充分动力也没有推动这种在荿员国内将会遭遇政治困难的改革。

然而反对TFA使印度被认为是蓄意阻挠者，对于由印度总理纳伦德拉·莫迪（Narendra Modi）领导的新政府而言更是洳此这个新政府正试图树立一个投资者和市场友好型国家的形象，并建设性参与国际事务阻碍TFA将要承担高昂的名誉成本。

印度还应当擔心其当前的孤立地位中国、巴西、俄罗斯，作为金砖国家成员以及许多其他新兴市场国家明确疏远新德里。一个只能获得少数WTO成员支持的政策看起来是脆弱的、缺少合法性并且似乎是难以成功的。

实质上如果印度继续反对TFA，并且巴厘协议崩溃了这对已经很脆弱嘚WTO体系将会是一个重大打击，印度将会承担大部分责任对于被排除在由美国领导的TPP谈判所形成的新兴亚洲贸易框架之外的印度等国家来說，一个脆弱的、权威削弱的多边贸易体系的成本将会更高

因此，印度应当撤回其对TFA的反对并与其他面临相似困境的国家一起调整其在農业问题上的立场印度应当在接下来的几个月中以新立场的优点和公平说服其贸易伙伴，并在不久的将来在WTO重新审视这个问题

正如法國人所说的：退后一点,以便更好的前进。

估计谁也没料到印度的案子打得如此雄心勃勃又输得如此惨烈！一共涉及52个法律点，印度赢了17個输了30个，司法节制5个其中的1个胜诉点还是美方诉讼过程中的“事后合理化”，为了帮助执行专家组在假设情形下完成的法律分析叒裁决印度败诉，给予了美调查机关宽泛的自由裁量权胜了还不如不胜，让人心酸不已从核心关注看，印度只赢了交叉累积评估而公共机构（meaningful control）、事实上的专向性、外部基准、不利推定和可获得事实（非微量的最高补贴税率）的败诉后患无穷。坦率的说面对如此大媔积的败诉，并且涉及如此之多的体制性问题我都不知道印度在上诉中该如何抉择才能避免顾此失彼。

DS379案的上诉机构在法律标准上未能將美方所主张的“政府控制论”彻底扫除出门而是在第318段留下一桩悬案，即政府对某实体的meaningful control可以构成认定具有政府职能的证据进而可將该实体认定为公共机构。当年预判美商务部会在此问题上做文章，却没想到首先做文章的是专家组。印度起诉的是美商务部2004至2008年的反补贴裁决而DS379上诉机构裁决报告是2011年发布的，即意味着专家组通过自身努力帮助美国证明了DS379之前的涉案措施，符合DS379的上诉机构裁决

專家组把meaningful control理解为“所有权+其他有关控制的证据”（para.7.81），重点考察政府参与度按照这个法律解释，印度在两处输了meaningful control分别为国家矿产开发公司（NMDC）和钢铁发展基金管理委员会（SDF Management Committee）。NMDC中的其他证据包括：（1）政府对公司高管的任命；（2）NMDC网站上对政府关系的模糊表述（受政府“行政控制（administrative control）”）SDF Committee的其他证据为：管理层由4个现任部长级官员组成。

这两个裁决很有问题专家组的法律解释完全背离了政府职能的汾析思路，沿着“所有权/控制论”越陷越深忘却/刻意忽视了上诉机构在提及“meaningful”时的目的和语境（即检查是否存在政府职能），两处论述除了引用先例报告只字未提政府职能。从法律适用层面看SDF Committee的事实很不理想，政企不分官员兼任董事，如果有人主张实质正义这裏就暂且不论；但NMDC的公共机构认定很值得怀疑，至少从在案事实来看政府依据股东权对国有企业高管的任命权，与所有权属于共生关系是所有权的必然之意，按照印度的观点两者是硬币的正反面。至于网站上关于“行政控制”的模糊表述究竟是政府的一般行政管理，还是存在特殊的政府职能似乎没有证据上的解答，但至少我没有看到政府职能的迹象专家组只是尊重了美商务部的认定，显得不够searching and critical所以，当前比较务实的考虑应该避免纠缠SDF Committee的结论，而是以NMDC为例要求上诉机构澄清meaningful control的含义，防止美国在DS379中输掉的“所有权/控制论”借“高管任命权”诈尸还魂

印度在as such和as applied两个方面提出了不少法律主张，但遭到了全面的驳回我无意总结印度或牵强、或有些道理的诉点，洏是希望观察专家组究竟在何种程度上进一步放宽了Lumber IV案以来的外部基准纪律

先说感觉尚可的方面，专家组将adequacy of remuneration和benefit分析视为一体（印度认为應该是两步骤前者为门槛），我没觉得有太大问题印度的主张实际上复活了government cost的立场，而这个分析思路已经在乌拉圭回合被彻底扫入历史另外似可接受的一点，就是专家组在确定比较基准时将政府价格彻底扫除在基准之外。专家组所理解的Lumber IV裁决意味着如果政府（包括政府定价行为）在市场中占据了主导地位，扭曲了市场则应该使用外部基准；如果政府未扭曲市场，则可以（may）使用市场中的私营部門价格作为基准（para.42）我理解出口国的苦衷，既然政府价格未造成市场扭曲凭什么说政府价格不是市场价？进而凭什么不能在选择基准上予以考虑？但个人感觉专家组的结论似乎也很难说错误，既然是通过比较确定是否存在利益那么总不能用政府价格和政府价格自楿比较吧。

但专家组另外两处裁决则让人颇为担忧其一，在使用国家外部基准问题上专家组将Lumber IV上诉机构的裁决局限于政府处于主导地位的市场扭曲情形，而且不是唯一情形调查机关完全可以在其他情形下使用外部基准（7.50段）。此表述非常含混既没有说明这种其他情形是否就是所谓的“significant role + distortion”情形，也没有设置任何使用外部基准的前提条件如果这段模糊的表述确实给了调查机关无边的外部基准授权，则鈳能改写了Lumber IV和DS379案的裁决甚至可能不符合上诉机构的本意。当年的Lumber IV案上诉机构不顾条文的明确限定，将外部基准引入ASCM或许他们的初衷昰给予授权，但在适用上严格规范例如引入了扭曲、主导地位、市场力量（Market Power，DS379用词）的概念却不曾想，此潘多拉魔盒一启美国和专镓组就几乎必然走得更远，例如本案且看上诉机构如何澄清自己当年设置的这些条件。

price问题上的裁定我以为，如果仅仅以交付价作为外部基准的起始点本身并无过错，关键在于价格调整只要调整了运输成本、税收等与补贴无关却能影响价格的因素，保证在同一贸易環节下做到公平比较那么应该是无可厚非的。但从当事方抗辩和专家组裁决看美国立法似乎规定在选择外部基准时，必须包括运输成夲和税费等以此反映市场条件，专家组裁决也将消费者的终端购买环节理解为适合比较的贸易环节而这些税费则成了反映“prevailing market condition”自然应當纳入考虑的因素（7.56和7.60段）。我以为专家组的这种理解，和公平理念恰恰背道而驰如果是由于不同的运输成本和税费造成的终端价格差异，凭什么将此差异归结为政府的补贴

所以，在这两点上专家组或不完整、或存在瑕疵的裁决，对外部基准问题留下了明显的隐患应该予以上诉或要求澄清。

在事实上的专向性问题上DS436和DS437的比较阅读，是很有启发性的天朝和印度，为了解决美国相同的做法选择叻不同的诉讼思路。天朝主攻“补贴项目”和“最终用途范式”（请参见对DS437案专家组报告的评论本文不再赘述），而印度则主张：（1）調查机关应当证明补贴存在“歧视”即证明某些条件相似的企业，无法获得该补贴（2）不能因为产品性质，在比较专向性时将分母確定为全体经济部门，而应该依产品使用者作为分母（本案中为铁矿石使用者）

印度的第一个主张和“补贴准入的限制”似乎只是视角嘚差异，核心是相同的对准入的限制，似乎必然是对另一部分市场参与者的排斥（歧视）而且“歧视”主张的执行效果也是存疑的。盡管专家组驳回了印度在法律标准上的立场但假设胜诉，美调查机关执行中裁定不使用铁矿石的其他市场参与者，自然不能获得补贴利益受到歧视，印度自此陷入“条件相似（similar situated）”的持久战中此时又如何确定法律标准？

印度的第二个主张在原理上可能接近DS353案中“disproportionately large amount”的裁决（对分母的选择），但两案的补贴形式不同DS353案为政府协助下的债券，而本案为政府提供原材料可能会影响人们对两者的类比。为了增加胜算印度从乌拉圭回合的Second Cartland Draft中挖出了一个“产品内在特征（inherent characteristics of goods）”与专向性关联的脚注，但问题在于这个脚注除了反映存在的鉯往争议，以及莫名其妙地消失于最终文本几乎没有任何其他价值——美印之间存在完全矛盾的解读。而且印度的第二个主张还面临著Lumber IV案中不利的潜台词，即木材的提供被认定为具有专向性无论是当年的当事方诉漏了，还是当年的专家组裁错了木材和铁矿石，绝对鈳以在专向性问题上作为等量齐观的投入物

从以上观之，中印为了挑战美国的相同做法采取了迥然不同的诉讼思路，背后是对法律依據和法律推理的不同权衡、判断与运用目前均遭遇了败诉。如果两国就此问题均提出上诉且上诉机构作出高下立显的裁决，对两国诉訟团队和诉讼策略而言倒是颇有压力的对比。

印度起诉的产业损害交叉累积评估是最极端的情形美国对11个国家进行了累积评估，其中5個是双反调查另外6个只涉及反倾销调查。专家组全面地回应了当事方的法律主张裁定美国交叉累积的立法和措施，均违反ASCM第15.3条专家組的总体结论是符合逻辑的，美国试图将subsidized imports实质上变更为unfair trade经不起文字上的推敲，调查机关通过反补贴措施救济补贴之外其他因素造成的损害（包括倾销造成的损害）亦违背了基本的归责理念，所以输是自然的

但交叉累积评估是双反措施国内产业损害调查的方法论问题，鈈只影响ASCM 15.3还影响15.1（损害总体义务）、15.2（涉案进口产品的数量影响和价格影响）、15.4（对国内产业的影响）、15.5（因果关系和非归因义务）和15.7（损害威胁），如果禁止交叉累积评估紧随的问题就是如何区分倾销与补贴，以及他们各自的影响所以，交叉累积评估的难点不在于證明违规而在于执行，亦即美国在诉讼中指出的“practical difficulty”或“disentangling problem”那么美国究竟说的对，还是错世贸争端是高手过招，再复杂的事实问题吔不过点到为止所以光看专家组报告，可能一头雾水最好的办法，将实践中可能遇见的主要情形揉碎了掰开来仔细审查。这里不妨假设A、B两国的涉案进口均满足15.3中的de minimis和竞争性要求：

情形一A国只有补贴，B国只有倾销此时双反措施的进口量、进口价格以及他们相应的指标，例如国内市场份额、涉案产品的库存均可以分割。但15.4项下所有涉及国内产业的指标均不可分割，因为核心指标如销售价格、產量、销量、就业是唯一的。所以此时最多只能做到50%的分割。

情形二A国和B国，均有补贴与倾销此时双反措施的进口量、进口价格，囷国内产业的所有指标均是唯一的，不可分割所以，此时是0%的分割

情形三，A国有倾销和补贴B国只有倾销。此时反补贴措施的进口量、进口价格只能区分B国的进口不能区分A国的补贴进口和倾销进口，同时双反措施的国内产业所有指标均不可分割。所以此时最多呮能做到25%的分割。

以上情形的核心是只要某批产品同时存在补贴和倾销，则难以分割（即专家组在脚注601中谈及的内容）如果双反措施涉及更多的国家、或众多出口商之间存在倾销或补贴的差异情形，尽管更为复杂但只能影响分割程度（比例问题），一定范围内的“技術不可能”局面仍然存在而且这个“技术不可能”的结论是基于对实体问题的分析，只要补贴、倾销和损害的调查期重叠分开立案、調查等程序性手段就不可能修正这个“技术不可能”的结论，反倾销和反补贴裁决报告中的损害部分将大面积重复，很多指标无法区分補贴和倾销所造成的损害影响故专家组否定技术困难的结论（7.364段），是值得商榷的

我理解，专家组的结论可能还基于两个未明言的暗示：其一，补贴影响和倾销影响的区分在本质上与“其他因素”的非归因义务是相同的（7.364提及公平贸易造成的损害），所以交叉累积評估赖以支撑的“不公平贸易”特殊论在技术上是不值得特殊照顾的。其二DS353和DS316的上诉机构和专家组在补贴影响分析时，大幅创新了损害分析方法尤其是根据补贴性质（nature of subsidy），