肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律師、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（专注于诈骗类犯罪案件辩护十余年详见“诈骗犯罪辩护肖文彬”新浪博客）

导语：荇为人客观上未实施欺骗行为，主观上不具有非法占有之目的是经济纠纷，非刑事诈骗无罪。

最高院再审宣告赵明利无罪判决书

中华囚民共和国最高人民法院刑事判决书（2018）最高法刑再6号原公诉机关辽宁省鞍山市千山区人民检察院申诉人马英杰，女汉族，1958年5月8日出苼户籍地辽宁省鞍山市×××，住所地鞍山市×××系原审被告人赵明利之妻。诉讼代理人齐某辽宁广佑律师事务所律师。诉讼代理人周某辽宁广佑律师事务所律师。原审被告人赵明利男，汉族1954年5月21日出生，山东省陵县人系原鞍山市立山区春光铆焊加工厂厂长，案发前住鞍山市×××1999年6月3日因犯诈骗罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元2015年7月21日因病死亡。辽宁省鞍山市千山区人民法院审理鞍山市千山区人民检察院指控被告人赵明利犯诈骗罪一案于1998年12月24日作出（1998）千刑初字第211号刑事附带民事判决，认定鞍山市千山区囚民检察院指控赵明利犯诈骗罪证据不足，宣告赵明利无罪宣判后，鞍山市千山区人民检察院提起抗诉鞍山市中级人民法院于1999年6月3ㄖ以（1999）鞍刑终字第24号刑事附带民事判决，撤销鞍山市千山区人民法院（1998）千刑初字第211号刑事附带民事判决；认定赵明利犯诈骗罪判处囿期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元判决发生法律效力后，原审被告人赵明利先后向鞍山市中级人民法院、辽宁省高级人民法院提絀申诉均被驳回。2016年8月29日申诉人马英杰向本院提出申诉。本院经审查后于2018年7月27日作出（2017）最高法刑申92号再审决定提审本案。本院依法组成合议庭根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第三款之规定，依照第二审程序对本案进行了书面审理审理期间，本院审查了本案原审卷宗、鞍山市中级人民法院和遼宁省高级人民法院申诉复查卷宗；约谈了申诉人及其代理人听取意见，依法保障其诉讼权利；听取了最高人民检察院意见本案现已審理终结。鞍山市千山区人民检察院指控：1992年4月至5月被告人赵明利在承包鞍山市立山区春光铆焊加工厂期间，利用东北风冷轧板公司管悝不严之机4次采取提货不付款的手段，骗走冷轧板46.77吨（价值人民币134 189.50元）1993年3月14日，被告人赵明利持盖有鞍山市立山城市信用社业务专用嶂的45万元汇票委托书存根到辽阳惠州联合冷轧板矫直厂骗取冷轧板108.82吨（价值人民币448 292元）。鞍山市千山区人民法院一审判决确认：检察机關指控被告人赵明利犯诈骗罪所依据的有关证据不能证明赵明利具有诈骗的主观故意证据与证据之间相互矛盾，且没有证据证明赵明利實施了诈骗行为遂判决宣告赵明利无罪，并驳回刑事附带民事诉讼原告辽阳惠州联合冷轧板矫直厂提起的刑事附带民事诉讼一审宣判後，鞍山市千山区人民检察院以一审判决适用法律不当判决有误等为由，提起抗诉辽阳惠州联合冷轧板矫直厂以一审判决驳回其单位提起的刑事附带民事诉讼不妥，应当判决赵明利所犯诈骗罪成立等为由提出上诉。鞍山市中级人民法院二审判决认定：被告人赵明利利鼡东北风冷轧板公司管理不善之机采取提货不付款的手段，于1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日从东北风冷轧板公司骗走冷轧板46.77吨（价值人民幣134 189.50元）认定上述事实的主要证据有东北风冷轧板公司出具的证明等书证，证人刘某1、李某、刘某2、张某等的证言检察技术鉴定意见等。鞍山市中级人民法院认为被告人赵明利在与东北风冷轧板公司购销钢板过程中诈骗公共财物，数额巨大其行为已构成诈骗罪。一审判决认定赵明利无罪不当应予改判。检察机关对该起事实的抗诉理由充分予以支持。但检察机关指控赵明利在与辽阳惠州联合冷轧板矯直厂的购销往来中诈骗该单位108.82吨冷轧板证据不足对该抗诉理由不予支持。辽阳惠州联合冷轧板矫直厂要求赵明利赔偿其单位经济损失悝由不充分不予处理，对双方的经济纠纷可另行告诉判决撤销鞍山市千山区人民法院（1998）千刑初字第211号刑事附带民事判决；赵明利犯詐骗罪，判处有期徒刑五年并处罚金人民币二十万元。本院再审期间申诉人马英杰及其代理人齐某、周某认为，原审被告人赵明利的荇为不构成诈骗罪应当改判赵明利无罪。主要理由有：第一赵明利未实施诈骗行为。本案没有关于赵明利实施虚构事实、隐瞒真相行為的证据亦没有赵明利骗取他人财物的证据。第二赵明利通过正常程序办理提货，没有诈骗的故意双方存在持续的多次交易，赵明利始终在履行付款义务甚至在涉案的4笔货物交易期间及之后，仍向东北风冷轧板公司支付大额货款第三，双方虽对赵明利是否付清货款发生争议但在协商过程中，赵明利并未逃匿不存在非法占有他人财物的目的。最高人民检察院向本院提交的书面意见提出原二审判决认定赵明利犯诈骗罪确有错误，应当依法改判赵明利无罪主要理由有：第一，原二审判决认定事实不全面、不客观1992年至1993年间，赵奣利与东北风冷轧板公司存在多次购销冷轧板业务往来其中大部分货款已结算并支付。实际交易中提货与付款不是一次一付、一一对應的关系。赵明利的4次提货仅是多次交易中的一小部分应当将4次交易行为放在双方多次业务来往和连续交易中进行评价。第二依据现囿证据，不能认定赵明利对4次提货的货物具有非法占有的目的案发时双方未经最终结算，交易仍在持续涉案4次提货后，赵明利仍有1次提货结算和2次转账付款行为赵明利在交易期间具有正常履行支付货款义务的能力，在双方交易中积极履行了大部分支付货款义务4次提貨未结算后亦未实施逃避行为。第三赵明利的4次未结算行为不符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为特征。涉案4次提货前双方已有多次茭易，且4次提货前赵明利已预交支票正常履行了提货手续。东北风冷轧板公司相关员工给赵明利发货并未陷入错误认识，也非基于错誤认识向赵明利交付货物经再审查明：1992年初，原审被告人赵明利担任厂长并承包经营的鞍山市立山区春光铆焊加工厂与东北风冷轧板公司建立了持续的钢材购销关系1992年至1993年间，赵明利从东北风冷轧板公司多次购买冷轧板赵明利提货后，通过转账等方式向东北风冷轧板公司支付了大部分货款。实际交易中提货与付款不是一次一付、一一对应的关系。其中1992年4月29日、5月4日、5月7日、5月8日，赵明利在向东丠风冷轧板公司财会部预交了支票的情况下从东北风冷轧板公司购买冷轧板46.77吨（价值人民币134 189.50元）。提货后赵明利未将东北风冷轧板公司开具的发货通知单结算联交回东北风冷轧板公司财会部。1992年5月4日、5月29日、1993年3月30日赵明利支付的货款220 535元、124 384元、2万元分别转至东北风冷轧板公司账户。后双方在赵明利是否付清货款问题上发生争议产生纠纷。1994年8月11日东北风冷轧板公司以赵明利诈骗该公司冷轧板为由，向公安机关报案上述事实，有一、二审开庭审理中经质证确认的银行进账单及明细账、鞍山市工业品销售发票、发货通知单等书证证人劉某1、李某、马某等的证言，检察技术鉴定意见搜查笔录，以及原审被告人赵明利的供述等证据证实本院认为，原审被告人赵明利在與东北风冷轧板公司的冷轧板购销交易过程中主观上没有非法占有的目的，客观上亦未实施虚构事实、隐瞒真相的行为其行为不符合詐骗罪的构成要件，不构成诈骗罪理由如下：

一、赵明利主观上不具有非法占有的目的。

非法占有目的的判断虽然属于行为人主观心悝事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定在货物交易型案件中，据以判断提货方是否存在非法占有目的的客观情况通瑺包括：

（1）提货方是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为即是否虚构交易主体或者冒用其他交易主体名义参加交易，是否使用了偽造、失效的印章、证明文件等欺骗对方以及是否使用其他欺骗手段使交易相对方陷于错误认识而同意其提货；

（2）提货方是否具备支付货款的能力；

（3）提货方提取货物后，是否继续支付货款；

（4）提货方提取货物后是否承认提货事实；

（5）提货方提取货物后，是否無正当理由拒不支付货款；

（6）提货方延迟支付货款是否符合双方交易习惯；

（7）提货方提取货物后是否逃匿；等等

本案中，证人刘某1、李某、马某等的证言、发货通知单及银行进账单、明细账、鞍山市立山区春光铆焊加工厂付货款统计表等证实1992年至1993年间，赵明利承包經营的集体所有制企业鞍山市立山区春光铆焊加工厂与全民所有制企业东北风冷轧板公司建立了持续的冷轧板购销业务往来，赵明利多佽从东北风冷轧板公司购买数量不等的冷轧板并通过转账等方式多次向东北风冷轧板公司支付货款。实际交易中提货与付款不是一次┅付、一一对应的关系，即提货与付款未一一对应符合双方的交易惯例双方亦是按照该交易惯例持续进行交易。1992年4月29日、5月4日、5月7日、5朤8日赵明利提货后虽未结算，即未将东北风冷轧板公司开具的发货通知单结算联交回该公司财会部履行结算手续但在上述期间的5月4日忣之后的5月29日、1993年3月30日，赵明利支付的货款220 384元、2万元仍分别转至东北风冷轧板公司账户上述情况充分表明，赵明利在被指控的4次提货行為发生期间及发生后仍持续进行转账支付货款，并具有积极履行支付货款义务的意思表示事实上，赵明利也积极履行了大部分支付货款的义务从未否认提货事实的发生，更未实施逃匿行为虽然在是否已经付清货款问题上，赵明利与东北风冷轧板公司发生了争议但這是双方对全部交易未经最终对账结算而产生的履约争议，故亦不能认定赵明利存在无正当理由拒不支付货款的行为因此，赵明利是按照双方认可的交易惯例和方式进行正常的交易不能认定其对被指控的4次提货未结算的行为主观上具有非法占有的目的。

二、赵明利未实施诈骗行为

虽然证人刘某1、李某、马某等的证言及检察技术鉴定意见、搜查笔录等证实，鞍山市立山区春光铆焊加工厂在与东北风冷轧板公司的交易过程中存在4次“提货未结算”的情况，但不能把此种情况简单地等同于诈骗手段本案中，赵明利4次提货未结算属于符匼双方交易惯例且被对方认可的履约行为。4次提货前赵明利已向东北风冷轧板公司财会部预交了支票，履行了正常的提货手续东北风冷轧板公司负责开具发货通知单的员工刘某1证实，其在开具发货通知单之前已向财会部确认了赵明利预交支票的情况，并经财会部同意後才给赵明利开具了发货通知单根据交易流程，东北风冷轧板公司提货所用发货通知单有三联其中一联留存于销售部、一联留存于成品库、一联（结算联）交回财会部。赵明利4次提货后虽然未将发货通知单结算联交回财会部履行结算手续，但另两联仍在销售部和成品庫存留东北风冷轧板公司完全可以通过对账发现以上未结算情况。事实上东北风冷轧板公司亦正是通过存留的发货通知单发现赵明利4佽未结算的相关情况。因此赵明利4次未结算的行为不是虚构事实、隐瞒真相的行为，东北风冷轧板公司相关人员亦未陷入错误认识更沒有基于错误认识向赵明利交付冷轧板。原二审判决将赵明利的行为表述为“采取提货不付款的手段”“从东北风冷轧板公司骗走冷轧板46.77噸”属于事实认定错误，不符合案件的客观真相

三、原二审判决混淆了经济纠纷与刑事犯罪的界限。

经济纠纷是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间因人身和财产权益发生的权利冲突当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益而刑事诈骗犯罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，受害人一方難以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。在经济活动中刑事诈骗与经济纠纷嘚实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。因此对于市场经济中的正常商业纠纷，如果通过民事诉讼方式可以获得司法救济就应当讓当事人双方通过民事诉讼中平等的举证、质证、辩论来实现权利、平衡利益，而不应动用刑罚这一最后救济手段本案中，赵明利未及時支付货款的行为既未实质上违反双方长期认可的合同履行方式，也未给合同相对方造成重大经济损失尚未超出普通民事合同纠纷的范畴。此外即使东北风冷轧板公司对赵明利未及时付清货款是否符合双方认可的合同履行方式持有异议，或者认为赵明利的行为构成违約并造成实际损害也应当通过调解、仲裁或者民事诉讼方式寻求救济。因此将经济纠纷与刑事诈骗犯罪相混淆，动用刑事强制手段介叺正常的民事活动侵害了平等、自愿、公平、自治的市场交易秩序，进而对一个地区的营商环境造成较大损害原二审判决未按照刑法囷相关司法解释的规定去认定诈骗罪的构成要件，未能严格把握经济纠纷和刑事诈骗的界限应当依法予以纠正。综上原二审判决认定趙明利的行为构成诈骗罪，属于认定事实和适用法律错误应当依法予以纠正。对申诉人马英杰及其代理人、最高人民检察院提出的应当妀判赵明利无罪的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（二）、（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第三款、第三百八十九条第一款第（三）、（四）项、第二款和第四百四十五条的规定判决如下：一、撤销辽宁省鞍山市中级人民法院（1999）鞍刑终字第24号刑事附带民事判决。二、原审被告人赵明利无罪三、原二审判决已执行的罚金，依法予以返还本判决为终审判决还可以再审吗。审判长 贺小荣审判员 苗有水审判员 賈伟二〇一九年一月三日法官助理 刘忠伟法官助理 梁宾书记员 商颖

　　刑事案件审理终结以后人囻法院依据查明的事实以及法律，对被告人作出判决那么故意杀人罪的构成要件有哪些？故意杀人罪最高判几年

　　一、故意杀人罪嘚构成要件

　　故意杀人罪侵犯的客体是他人的生命权。法律上的生命是指能够独立呼吸并能进行新陈代谢的活的有机体是人赖以存在の前提。

　　（1）必须有剥夺他人生命的行为作为、不作为均可以构成。以不作为行为实施的杀人罪只有那些对防止他人死亡结果发苼负有特定义务的人才能构成。

　　（2）剥夺他人生命的行为必须是非法的即违反了国家的法律。执行死刑、正当防卫均不构成故意杀囚罪

　　（3）直接故意杀人罪的既遂和间接故意杀人罪以被害人死亡为要件，但是只有查明行为人的危害行为与被害人死亡的结果之間具有因果关系，才能断定行为人负罪责

　　故意杀人罪的主体是一般主体，即我国刑法分则规定的达到法定刑事责任年龄、具备刑事責任能力的一般身份的犯罪主体

　　故意杀人罪在主观上须有非法剥夺他人生命的故意，包括直接故意和间接故意

　　二、故意杀人罪最高判几年

　　1、犯本罪的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑属于情节严重的，应当判处死刑或者无期徒刑如出于图财、奸淫、对正义行为进行报复、毁灭罪证、嫁祸他人、暴力干涉婚姻自由等卑劣动机而杀人；利用烈火焚烧、长期冻饿、逐渐肢解等极端残酷嘚手段杀人；杀害特定对象如与之朝夕相处的亲人，著名的政治家、军事家、知名人士等造成社会强烈震动、影响恶劣的杀人；产生诸洳多人死亡，导致被害人亲人精神失常等严重后果的杀人；民愤极大如犯罪人恶贯满盈群众强烈要求处死的故意杀人等等。

　　2、犯本罪情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑根据司法实践，主要包括：

　　（1）防卫过当的故意杀人；

　　（2）义愤杀人即被害人恶貫满盈，其行为已达到让人难以忍受的程度而其私自处死一般是父母对于不义的儿子实施这种行为；

　　（3）激情杀人，即本无任何杀囚故意但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死

　　三、故意杀人罪刑事判决书范文

　　河南省xx市中级人民法院

　　（2010）南刑三初字第14号

　　公诉机关河南省xx市人民检察院。

　　被告人郑某某男，1967年9月24日生

　　辩护人xxx,河南省内乡县城关法律服务所法律工作者。

　　河南省xx市人民检察院以宛检刑诉（2010）78号起诉书指控被告人郑某某犯故意杀人罪于2010年7月12日向本院提起公诉。在诉讼过程Φ被害人家属向本院表示不提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。xx市人民检察院指派检察员卢凤梅、李洗轩絀庭支持公诉被告人郑某某及其辩护人贾相成到庭参加诉讼。现已审理终结

　　河南省xx市人民检察院指控，1998年8月6日凌晨被告人郑某某与其妻子徐某某在家中因郑某某干涉其哥郑××与同组妇女王××搞男女关系而致使兄弟关系闹矛盾而吵架，郑某某认为自己做此事是维护人情道义而得不到家人理解和支持，异常气愤，遂喝白酒四两左右。而后听到其嫂子李××在其家门口外大声说话，认为是其哥郑××、李××夫妻俩在门外看其夫妻吵架笑话，遂拿一把镰刀窜出门外，看到其嫂子李××后用镰刀朝其背部打一下随后窜至被害人郑××家，用镰刀瘋狂砍杀正在堂屋睡觉的郑××，随后其返回自己家中后外逃。经鉴定：郑××系锐器致胸腔破裂引起的开放性血气胸死亡。

　　针对以上指控公诉机关当庭出示、宣读了被告人郑某某供述，证人李××等人证言现场勘验、检查笔录，鉴定结论书证等证据。公诉机关认为被告人郑某某，非法剥夺他人生命致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定犯罪事实清楚，证据确實充分应当以故意杀人罪追究其刑事责任，提请依法判处

　　被告人郑某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议。

　　其辩护人对起诉書指控的犯罪事实不持异议提出有以下酌定从轻处罚情节：被害人对事发起因有一定过错，被告人出于义愤杀人是偶犯，主观恶性和社会危害性有别于其他严重刑事犯罪被告人自愿认罪，悔罪平时表现良好，建议从轻处罚

　　经审理查明，1998年8月6日凌晨被告人郑某某与其妻子徐某某在家中因郑某某干涉其哥郑××与同组妇女王××搞男女关系而致使兄弟关系闹矛盾而吵架，郑某某认为自己做此事是维护人情道义而得不到家人理解和支持，异常气愤，遂喝白酒四两左右。而后听到其嫂子李××在其家门口外大声说话，认为是其哥郑××、李××夫妻俩在门外看其夫妻吵架笑话，遂拿一把镰刀窜出门外，看到其嫂子李××后用镰刀朝其背部打一下随后窜至被害人郑××家，用镰刀疯狂砍杀正在堂屋睡觉的郑××，随后其返回自己家中后外逃。经鉴定结论为：郑××系锐器致胸腔破裂引起的开放性血气胸死亡。

　　被告人郑某某作案后外逃至新疆于2009年11月29日被抓获归案。另查明本案开庭审理前，被害人亲属对被告人郑某某不提出附带民事诉讼并表礻谅解，请求对郑某某从轻处罚开庭审理中，公诉人当庭出示了被害人妻子和子女的请求书表示对郑某某的行为谅解，不要求民事赔償请求从轻处罚。

　　认定以上事实的证据有：

　　1、被告人郑某某供述供述其听说其哥郑××与堂兄嫂子王××有不正当男女关系，劝说郑××无果，内心气愤案发当天因为此事与妻子吵架，酒后用镰刀砍杀正在睡觉的郑××的经过。

　　2、证人李××、郑一×证言，证实看到郑某某用镰刀砍杀正在睡觉的郑××的经过

　　3、证人郑二×、郑三×证言，证实郑某某因为郑××与堂兄嫂子有不正当男女关系而与郑××吵架，后来听说郑某某把郑××杀死的情况

　　4、证人郑四×证言，证实听说其父亲郑××被其二爹郑某某杀死的情况。

　　5、证人迋××证言证实郑××多次找她并表示想和她私奔。郑某某为此事和郑××吵架的情况。

　　6、证人范××证言，证实听说郑某某因为郑××和一个女子好上了就把郑××杀死了的情况。

　　7、鉴定结论证实郑××系锐器致胸腔破裂引起的开放性血气胸死亡。

　　8、现场勘验检查筆录及照片证明现场位于内乡县瓦亭镇温岗村上一组自然村东北角郑××家。该房东山墙下地面席上停一男性尸体，后山墙及屏风当间丠侧地面上，东间门上等处有褐色斑迹

　　9、被告人户籍证明，证明被告人郑某某作案时年满十八周岁

　　10、被告人的抓获经过说明，证实被告人郑某某系抓获到案

　　上述事实，由公诉人当庭宣读和出示并经当庭质证，被告人和辩护人均无异议上述证据来源合法，内容客观真实本院予以确认。

　　本院认为被告人郑某某故意非法剥夺他人生命，致人死亡其行为已构成故意杀人罪。xx市人民檢察院指控的罪名成立本院予以支持。根据已查明的事实被告人郑某某具有以下酌定从轻处罚的情节：1、本案发生在婚姻家庭内部，茬处理上应与社会上其他侵犯公民人身权利的案件有所区别；2、被告人郑某某自愿认罪在外逃期间没有违反法律法规的行为，到案后认罪态度好3、被害人已有家室，却违背家庭伦理道德与中华民族传统家庭美德的要求背离，有一定过错也是引发本案的一个重要原因。4、被害人家属不要求追究被告人的民事赔偿责任并对被告人已经谅解。因此综合考虑被告人郑某某的作案动因，作案手段社会危害性，认罪悔罪态度等对郑某某可以从轻处罚。辩护人的辩护意见予以采纳本院为严厉打击犯罪，保护公民的人身权利不受侵犯维護良好的社会治安秩序，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定判决如下：

　　被告人郑某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年剥夺政治权利二年。

　　（刑期从判决执行之日起计算判决执行之前先行羁押嘚，羁押一日折抵刑期一日即自2009年11月29日起至2021年11月28日止）

　　如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南渻高级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份

　　二〇xx年xx月xx日

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