内蒙古蒙元装饰设计有限公司成立于2015年，是一家集建筑室内外装饰设计、施工和园林雕塑、壁画制作以及民族特色工艺品设计、加工为一体的民族特色专业化企业。公司以提倡新蒙元、新元素为发展方向。公司自成立以来始终致力于传承及发扬民族文化，以保护原生态、发展新概念蒙古族建筑装饰及环境艺术为产业，以新旧结合为特色的建筑装饰风格，不断努力展现新颖、时尚及美观结合的新概念民族文化的作品。

公司以民族特色为发展方向。以专业化的设计与高品质的施工为标准，立足业内，为打造民族工艺装饰经典品牌而开拓进取。作为具有浓郁民族特色的装饰企业，公司凭借杰出的设计团队和一流的施工队伍以及规范的管理制度，完成了多个民族文化工程项目的设计与施工，赢得了客户的满意，树立了良好的信誉，奠定了公司不断发展的基础。

我们是来自草原深处的美化者。擅长民族特色风格与现代建筑的结合，以最古老的工艺手法来表现最原始、最神秘的蒙古族生活。以最纯正的民族文化元素打造最时尚、最新颖的蒙古族生活。

公司坚持每一项工程 “精美设计、精心施工”的原则，创造着一个又一个的精美民族文化作品。为成为该领域的领跑者而不断的努力！

经营范围：建筑室内外装饰设计、施工和园林雕塑、壁画制作以及民族特色工艺品设计及加工。

江苏省盐城市中级人民法院

法定代表人田维衡，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）王正军，居民。

王正军一审诉称：2011年7月30日，我与广通公司签订安装工程劳务分包协议，协议约定我为广通公司在山东省济宁市济邹路济宁利源广场工程进行包工包料施工活动。协议签订后，我进驻工地施工承建。我依约履行合同后，广通公司共计总欠我工程款元。广通公司仅给付我工程款125万元，对尚欠的工程款元久拖不还。综上，现要求判令：1、广通公司向王正军支付工程款元；2、广通公司承担本案诉讼费用。

济宁分公司是广通公司依法设立的分公司，夏志超是分公司负责人。

2011年7月30日，济宁分公司（甲方）与王正军（乙方）签订《安装工程劳务分包协议》，载明“工程名称：济宁利源广场工程……承包方式：包工包料，承包范围及内容……安装图纸范围内的全部内容（不含通风、消防）以及业主有关的签证、变更……乙方职责……参与交工验收……工程结算：按甲方与业主签订的主合同执行，按甲方与业主签订的主合同执行，按实结算；在甲方与业主签订的主合同（或协议）基础上，让利7%（税前）……工程款支付：按甲方与业主签订的主合同的拨款方式执行……”该协议加盖广通公司和济宁分公司公章，夏志超和王正军分别签名。

在王正军与济宁分公司签订合同后，王正军组织人员和材料进场施工，主要进行案涉工程水电安装等工作，广通公司委派夏志超作为施工现场项目负责人。后夏志超因故离开工地，广通公司委派张红青作为案涉工程扫尾工程的负责人。王正军因广通公司拖欠工程款等事宜，于2013年停止施工，广通公司此后未通知王正军继续承建涉案工程。在其承包的施工范围内，王正军自认除涉案工程的配电房、水泵房、每层楼的电缆、主楼的配电箱之外，其余项目均已完工。案涉工程于2013年年底前基本竣工，截至本案前，已经交付使用。

广通公司在庭审中陈述：2013年，济宁分公司负责人夏志超与济宁宝利实业有限公司约定，用涉案工程的部分房产来冲抵涉案工程的工程款，合同约定的房价是827328元，实际上是抵工程款元，同时济宁宝利实业有限公司向夏志超出具收据。

2013年6月9日，济宁宝利实业有限公司（出卖人）与王正军（买受人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：），载明“项目名称：济宁利源广场……买受人购买的商品房为第1号幢01单元2层0214号房……计价方式与价款：按建筑面积计算，该商品房……总金额为827328元……付款方式及期限：买受人签订本合同时，即付人民币827328元……本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交济宁仲裁委员会仲裁……自本合同生效之日起30天内，由出卖人向济宁市房产交易监理处完成网上备案程序”。王正军于2014年1月19日将该合同交给张红青。截至目前，王正军没有取得合同标的商品房的所有权，也没有占有该房屋。

2014年1月18日，王正军出具承诺书一份，载明“承诺人王正军，承包江苏广通建设工程有限公司承建的宝利实业有限公司开发的利源广场商住楼水电工人工资及材料款（及材料款四字为后添加）一次性结清合计人民币柒拾肆万贰仟玖佰玖拾元正，我在该工程工人工资已经全部结清，保证发放到每个工人手中，如有虚假由本人承担一切经济和法律责任。”次日，王正军又出具承诺书一份，载明“本次付款柒拾肆万贰仟玖佰玖拾元正用于农民工工资发放，到此全部付款保证不超过应付工程款，如若超出，立即退还超额部分，否则由广通公司作主收回济宁市商品房买卖合同，合同编号：”。

另查明，王正军为建设涉案工程在2013年度从广通公司领取了一定的材料。王正军至今除前述承诺书中领取的款项742990元之外，另领取工程款元（1237349元-元-199844元），即王正军因涉案工程共计从被告处已领取到的工程款项现金为元。涉案工程建设至今，广通公司没有证据证实曾派人员与济宁宝利实业有限公司就涉案工程决算事宜进行沟通，也未与济宁宝利实业有限公司就涉案工程进行结算工作。

在本案审理期间，原审法院在山东省济宁市调取证据两份：1、2014年1月10日济宁明信工程管理有限公司关于济宁利源广场预算编制报告，报告显示涉案利源广场安装工程预算费用合计为元，该报告中反映税金金额为元；2、2014年1月16日济宁市××委主持的涉案农民工工资发放会议纪要，主要载明“与会单位及人员：住建委：王文戈济宁宝利实业公司：张德明、柳杰、马长广江苏广通建设工程有限公司：张红青会议达成一致意见：济宁宝利实业有限公司同意在江苏广通承诺完成以下工作前先行垫付江苏广通承建的济宁利源广场剩余全部人员工资……4、江苏广通在2014年3月1日前，派除夏志超以外的预决算人员到宝利公司提供利源广场预决算，否则江苏广通同意并认可济宁明信工程管理公司2014年1月10日出具的《济宁利源广场预算编制报告》”，落款处有济宁分公司的盖章和张红青的签字。

此外，在本案审理期间，王正军申请对案涉工程的工程款等事宜进行审计。原审法院在调查案件基本事实后，依法委托盐城东信造价工程师事务所有限公司对案涉工程王正军未做的部分工程款及王正军从被告处领取的材料总价等进行审计。该公司于2015年8月28日做出鉴定报告：王正军未做的水泵房的造价为276552元，每层楼的电缆及主楼的配电箱造价为元，从被告等处领取的材料总价为1188580元，合计总价为元。另，鉴定说明中载明王正军未做的相关部分“因没有配电房图纸，无法计算工程量及价格，本次鉴定报告不含配电房的价格，且每层楼的电缆因没有配电房的系统图纸，无法计算配电房至各楼层的电缆，故没有计算。”在庭审中，王正军对鉴定机构未能鉴定出的部分总价自认为30万元。

原审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。公民在进行民事活动过程当中，应当遵循诚实信用原则。民事案件双方当事人应对自己的主张提供证据，并应承担举证不能的后果。同时，依法成立的合同，受法律保护。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。承包人应当是具备相应施工资质的企业，本案广通公司与济宁宝利实业有限公司签订的建设工程施工合同属于有效合同，王正军与广通公司签订的安装工程劳务分包协议违反了建筑法的强制性规定，属于无效合同。在本案审理期间，原、被告均未能提交案涉利源广场水电安装工程的验收报告，但经原、被告陈述及本庭赴工程所在地调查，案涉工程已竣工并处于正常使用状态。因此，王正军请求支付工程价款，应予支持。另外，济宁分公司作为被告广通公司的分公司，其民事责任由广通公司承担。

根据原、被告的现有证据及陈述，对原、被告争议的案涉工程款有无支付完全等问题评判如下：

一、关于广通公司有无就案涉工程向王正军支付全部工程款的问题。

王正军认为案涉工程总价款应为元，广通公司已向其支付125万元，仍欠元。广通公司提出案涉工程总价款是1980339元，即广通公司先前向王正军支付的1237349元和承诺书中载明的742990元之和。其与王正军的工程款已经全部结清，有王正军在广通公司处支领单据及王正军书写的承诺书为证。经审理查明，广通公司至今未向发包方即济宁宝利实业有限公司提交结算报告，未就案涉工程与发包方作最后的决算，导致涉案工程款的数额难以准确界定。广通公司提出其向王正军支付全部工程款的依据在于，王正军出具的承诺书载明其在案涉工程中的水电工人工资及材料款一次性结清。对此，原审法院认为，王正军出具的承诺书系王正军个人意思表示，合法有效，但承诺书中载明王正军领到的742990元已全部发放到每个工人手中，且广通公司提交的支款单据仅能证明曾向王正军支付工程款的事实。工程款项的支付本应经过系列的核算等工作，支取也须有严格手续，本案广通公司依凭承诺书、支取单据证明已履行全部工程款支付义务的意见，不予采信。

二、关于王正军就案涉工程所做的工程量的问题

本案中，广通公司作为承建利源广场的总承包人，通过其分公司将其中水电安装等工程交由王正军实际施工。起初，工程建设进展顺利，后因广通公司与王正军就工程款支付问题，双方发生纠纷，王正军离开案涉工程，导致双方约定的工程内容没有完全做完。这一点，原、被告一致认可。但，对于王正军未完成的工程量，双方存在分歧。庭审查明，王正军离开后，广通公司委派张红青负责案涉工程的工作。庭审中，王正军自认除涉案工程的配电房、水泵房、每层楼的电缆、主楼的配电箱之外，其余项目均已完工。本庭要求广通公司对王正军该陈述予以核实回应，但广通公司认为王正军未做的工程与本案没有关联，无须提供。对此，原审法院认为，案涉工程的工程量计算是一项系统工程，本案因广通公司先行委派的工程负责人夏志超擅自离开，导致工程的进展拖延，后委派的张红青全权接手夏志超的工作，广通公司应当对王正军未完成的即张红青接手的工作有充分掌握。基于张红青系广通公司委派人员，广通公司拒不回应王正军未完成工程量的问题应被视为其举证不能，结合举证规则，综合考量，对王正军所述予以认定。

三、关于案涉工程总工程款数额的问题

本案的症结之一在于王正军所做的工程未完成，症结之二在于广通公司未就案涉工程与发包方作最后的决算，涉案工程款总额难以确定。王正军与广通公司济宁约定的工程结算是要基于广通公司与发包方的合同进行，广通公司与发包方约定的工程结算要件之一便是广通公司提交结算报告书。广通公司至今未向发包方即济宁宝利实业有限公司提交结算报告，导致案涉工程款总额不明。在审理期间，原审法院从工程所在地调取到广通公司与发包方共同参与的济宁市××委的会议纪要一份。依照原、被告在会议中达成的约定，广通公司应在2014年3月1日前派人向发包方提供利源广场预决算，否则视同意并认可济宁明信工程管理有限公司出具的《济宁利源广场预算编制报告》。该纪要是在济宁市××委的主持下形成的，广通公司与发包方的意思明确，现广通公司未遵守约定向发包方提交预决算报告，那么就案涉工程的工程款，应以《济宁利源广场预算编制报告》中载明的为准。该报告由原审法院在山东一并调取，上面载明涉案利源广场安装工程预算费用合计为元，即涉案工程的工程款总额应认定为元。

四、关于王正军可否就其与发包方签订的商品房买卖合同中的房屋价格向被告主张相应工程款的问题

在工程实践中，用工程所建房屋来充抵应付工程款的“以房抵款”情形时常发生，也为法律所允许。民事活动，应当充分尊重和维护当事人的意思表示。本案中，王正军与济宁宝利实业有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定开发商将济宁利源广场的一套商品房出售给王正军。经查明，王正军与广通公司一致认可该合同系在原告、被告、开发商之间形成的以房屋冲抵应支付王正军工程款的情形下签订的，王正军未实际支付合同载明的房屋价格，合同签订后，开发商向广通公司工作人员夏志超出具了收据。原审法院认为，王正军与开发商签订的该合同系两者之间的真实意思表示，应视为双方对合同标的的房屋的处理意思一致，同时，合同自双方签字后即成立。至于王正军至今尚未取得合同中房屋的所有权，可能涉及违约等问题，王正军可对此另行主张权利。因此，王正军在认可“以房抵款”的支付模式后，向广通公司主张“以房抵款”的具体抵款价格元，不予支持。

五、关于广通公司应向王正军支付工程款数额的问题

至今，王正军因案涉工程获取的工程款如下：（1）如上述，承诺书中载明领取的款项742990元之外，另领取工程款元，即合计为元；（2）此外，王正军确系从广通公司处领取材料，王正军提出领取的材料只有部分用于案涉工程，但未能举证证实，因此，对王正军的该辩解，本院不予采信。该部分材料价格经鉴定为1188580元；（3）王正军与开发商签订房屋买卖合同，应视为其已经取得了该房屋冲抵的房款对价，即元；（4）王正军自认其与济宁分公司协议约定的工程内容有部分未完成。经审计，王正军未做的水泵房的造价为276552元、每层楼的电缆及主楼的配电箱造价为元，另，王正军自认鉴定机构无法鉴定出的其未做工程的造价为30万元，也应当一并扣除，即王正军未做的工程造价为元。对此30万元，因为广通公司提出王正军有未做工程，但未举证证实王正军未做工程内容，因该举证责任应由广通公司承担，但广通公司未予回应，故原审法院对王正军自认的内容予以确认。如果广通公司在本案处理后，有证据证实王正军未做的该部分工程的工程造价超过30万元，可以再行主张权利。综上，王正军就涉案工程共从广通公司处共领取元＋1188580元＋元=3168919元，未做的工程总造价为元。

广通公司还提出，王正军是一人承包工程，从合同内容和履行情况看是企业内部承包，企业管理费及税金两项不应计算在工程款计算项目中，也不应该由王正军获得。经查，企业内部承包要求承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级行政隶属上的管理关系。本案广通公司并无证据证实王正军是其公司职工的情形，故本案不涉及企业内部承包问题。另外，王正军与济宁分公司签订的分包协议中对工程款的结算已作出明确约定：按照主合同执行，按实结算，在主合同基础上，让利7%。可见，原被告并未对工程款的具体内容做出更为细致的约定，而主合同中仅明确约定税金由开发商代扣代缴，经查，税金金额为元。同时，济宁分公司在与王正军签订分包协议时，明知王正军不具备签约资格，仍与之签约，广通公司在协议上还加盖公章，对此应承担选任过错责任。故对广通公司提出的税金应予以扣除的辩解，予以采信，对企业管理费应予以扣除的辩解，不予采信。

六、关于广通公司提出的应追加济宁分公司为被告、本案原审法院无管辖权的问题

因济宁分公司是广通公司依法设立的分公司，不具有独立的法人资格，对于广通公司要求追加济宁分公司为被告的意见，不予支持。广通公司还在2014年12月24日的庭审中提出本案原审法院没有管辖权的意见，因王正军与济宁分公司在协议中约定若发生争议向工程所在地提起诉讼。对此，原审法院在庭审中当即表示不予采信。依照中华人民共和国民事诉讼法规定，广通公司应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状，如广通公司对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。而本案广通公司是在收到起诉状副本一个多月后的庭审中提出管辖权异议，故对此不予审查。

综上，王正军应得工程款项为（总工程款元-未做工程造价元）×比例93%（1-让利7%）-税金元-已收取的工程款3168919元=980158元。王正军的该部分请求，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条，《中华人民共和国公司法》第二条、第三条、第十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第二百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、江苏广通建设工程有限公司于判决生效之日起一个月内向王正军支付工程款980158元；二、驳回王正军的其他诉讼请求。案件受理费25848元，鉴定费14000元，合计39848元由王正军承担23400元，江苏广通建设工程有限公司承担16448元。

上诉人广通公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原审程序违法，本案属于专属管辖，应由不动产所在地法院管辖。2.原审判决认定事实不清，我公司不存在拖欠王正军工程款的事实。2014年1月18、19日，王正军出具的承诺书已经表明双方对工人工资及材料款进行了一次性结清。原审判决采用业主单位与总包单位之间的预算费用元作为工程造价没有事实依据和法律依据。业主与我公司均为企业，之间审价范围（包括直接费、间接费、管理费、业务费、税金、利润等）与个人分包有所区别，且王正军中途退场，不能套用整个完工工程的造价。未完成工程量造价认定也没有依据，原审委托的鉴定对未完成工程量未得到我公司现场确认，用王正军自认的量纯属主观臆断。3.原审判决适用法律错误。对王正军主张的工程总价款为元不予认定违反民诉法第十三条的规定。王正军出具的承诺书是双方真实意思表示，原审否定其效力缺乏法律依据。钱某、周某等人的证言，其身份未能确认，不具备证明效力，原审予以认定不当。综上，原审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求二审法院依法撤销一审判决，查明事实改判驳回王正军的诉讼请求或者发回重审，本案的诉讼费用全部由王正军承担。

被上诉人王正军答辩称：1.关于程序问题，我们起诉时是按照被告住所地，没有违反当时民诉法的规定，广通公司在合理的时间内并未提出管辖权异议，故原审程序并无不当。2.关于承诺书，我在原审中已经陈述清楚，承诺书是逼迫所签，实际账目没有结清，因为广通公司是正规单位，应该以财务入账票据为准，其他以一审陈述为准。3.广通公司在原审中未向法庭提供工程造价表，我向一审提供，由于广通公司不予认可，故原审法院到山东济宁调取发包方和承包方的造价表是正确的。4.对未完成的工作量，原审是委托有资质的部门进行鉴定，是合法有效的。5.关于原审适用法律的问题。原审法院调取价目是正确的。钱某、周某等人都是广通公司委派在工地的管理人员，他们在工程的签证上都有签名可以佐证，所以不存在身份问题。综上。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，广通公司承接济宁保利实业有限公司发包的济宁利源广场工程后，将其中的安装工程以包工包料的方式承包给王正军个人施工，违反了《建筑法》关于禁止将工程承包给不具备施工资质的个人施工的强制性规定，因此，双方签订的安装分包协议应为无效协议。王正军与广通公司签订施工合同后，在施工过程中因广通公司现场负责人夏志超离开工地，广通公司拖欠王正军工程款，致工程停工，后广通公司在未通知王正军复工也未进行界面划分的情况下，另行安排人员到现场施工结束，致使王正军实际完成工程量部分不能确定。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人可请求参照合同约定支付工程价款；工程未通过竣工验收的，应根据发包人或分包人确认的工程量或者有证据证明实际施工人实际完成合同内的工程量作为工程价款结算依据。因王正军系在广通公司项目负责人离场并拖延付款的情况下离场，且造成界面不清的过错在于广通公司，故应由广通公司对王正军未做部分而由广通公司另行安排人员施工的工程量承担举证证明责任。庭审中，王正军对自己完成部分的工程量提交了施工合同、施工图纸、图纸会审记录、储藏室变更方案、济宁利源广场项目部的通知、工程签证单复印件、穿线安装协议、庭审陈述等初步证明自己已完工部分的工程量及未做工程。原审法院在庭审中已经明确限期要求广通公司核实王正军实际完成的工程量并提交其后续安排人员施工的工程量的相关证据，但广通公司在法院指定的举证期限内未能举证，应承担不利后果，二审审理过程中，本院再次要求其针对另行安排他人施工部分提供证据，但广通公司仅提交一份由济宁宝利实业有限公司出具的书面证明，未提交其他证据佐证，该证明尚不足以证明王正军未做部分的工程量，故原审判决以王正军自认未做部分核减工程款并无不当。

关于双方总工程价款的结算问题，因双方合同中明确约定工程结算按广通公司与业主签订的主合同执行，按实结算，在广通公司与业主签订的主合同（或协议）基础上，让利7%，因广通公司抗辩未与业主进行结算，后经原审法院调查，调取了由济宁市××委在济宁市信访局主持召开的利源广场农民工工资发放会议记录及济宁明信工程管理有限公司于2014年1月10日出具的《济宁利源广场预算编制报告》，广通公司与业主济宁宝利实业有限公司共同参与会议并达成一致意见，广通公司如在2014年3月1日前不能提供利源广场预决算，则同意并认可济宁明信工程管理有限公司于2014年1月10日出具的《济宁利源广场预算编制报告》，结合双方合同约定，原审认定该编制报告总价元作为广通公司与业主的利源广场安装工程结算价并无不当。虽然该报告名为预算报告，但出具该报告系在工程完工需由广通公司报送决算的情况下出具，实为决算报告，故不存在广通公司上诉称所谓的预算价作为结算价的问题。关于广通公司上诉称王正军诉讼主张的总工程价款为元，原审认定工程总价款为元不当的问题，因王正军已经明确元是其根据自己单方委托的鉴定估算的价格，而且该价格中已经扣除了未做部分的价格，两者并不矛盾。关于王正军出具的2014年1月18日及2014年1月19日两份承诺书，从内容上看，虽然1月18日的承诺书载明工人工资及材料款一次性结清，但后面的内容显示该742990元款项系用于工人工资发放，而且1月19日的承诺书亦载明742990元全部用于农民工工资发放，并载明“到此全部付款保证不超出应付工程款，如若超出，立即退还超额部分”，进一步说明双方尚未结算完毕。因此，广通公司关于承诺书证明其不差欠工程款的上诉理由不能成立。

关于证据的采信问题，原审庭审中两名证人钱某、周某均出庭作证证明王正军完成的工程量，但原审判决对于王正军已完工工程量的认定系根据双方举证及证据规则作出的认定，并非根据该两证人的证言进行认定。故不存在证据采信违法的问题。

另广通公司上诉提出本案原审法院无管辖权的问题，经审查，广通公司在一审收到诉状副本后未在法定期限内提出管辖异议，故对该上诉理由不予理涉。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审案件受理费25848元，由上诉人江苏广通建设工程有限公司负担。

二〇一六年三月二十五日