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另一种视角：故意杀人罪之思考
发布时间：日
我国《刑法》第二百三十二条规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。也就是犯故意杀人罪的，如果没有什么特殊从轻或减轻情节（如自首、立功等）的，在量刑的时候首先应该考虑“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。这也是在一种原始的“杀人者死”的思想的体现。　　笔者有时路过某市中级人民法院门口的时候，时常能看见张贴故意杀人死刑犯（立即执行）的判决公告，而且更替频率颇高，有时甚至一周换一批，由此也显现，我国对于故意杀人的司法实践中“迷信”死刑之于杀人者的作用。“杀人者死”是一种对杀人行为后果的描述，是一种渊远流传的习俗，惯例思维。可是我国《刑法》第四十八条规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。那么怎么去理解故意杀人罪中的“罪行极其严重的犯罪分子”呢？　　笔者认为，故意杀人罪中的罪行极其严重的犯罪分子并非仅仅指只要有杀人行为就是罪大恶极的犯罪分子。虽然，故意杀人罪确实由于其侵犯的人的生命，所以是一个重罪，但是并不能应此就能认为故意杀人的犯罪分子就是罪行极其严重的犯罪分子。罪行极其严重的犯罪分子本身就是一个模糊的概念，笔者认为在司法实践中应该严格控制其内涵和外延。笔者认为对于一般故意杀人行为不宜认为是罪行极其严重的犯罪分子。理由如下：　　1.“杀人者死”的观点已经不为刑法所彻底接受。在古代，杀人者确实都受到同态复仇般的礼遇，但是随着社会的变迁，“杀人者不一定死”的概念确实以为很多人熟知，例如杀人者还需要看待其行为的严重性，才能决定其命运。　　2.死刑本身的存在已受到质疑。在200多年前，贝卡里亚就对死刑存在的公正性于必要性进行了分析，虽然从此对死刑到底应该存在与否争论不断，但是至少死刑的运用确实已经为国家慎之又慎。　　3.如果对于一般杀人罪都适用最高的法定刑死刑，将降低死刑对于故意杀人的标准。重行为适用重刑，只有那些真的极其严重的行为，方可适用死刑。　　对于司法实践中，对于死刑之于故意杀人罪，笔者认为应该做以下控制：　　1.只有对于故意杀人罪的一些严重的行为，方可适用死刑，具体而言，只有对于杀害人数较多（杀害两人或两人以上）、手段极其残忍、事后有严重的行为（如为了逃避侦察碎尸等）。当前我国若干重大刑事法治事件之观察赵秉志&&& 日晚上，北师大刑科院在北师大教九502室成功举办第46期&京师名家刑事法讲座&。本期讲座邀请到长江学者特聘教授、 北师大刑科院暨法学院院长、中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授担任主讲人，讲座的主题是&当前我国若干重大刑事法治事件之观察&。刑科院院长助理暨中国刑法研究所副所长刘志伟教授担任主持人，北师大师生200余人参加此次讲座。
&&& 在本次讲座中，赵秉志教授对&7.5&事件、酒驾肇事事件、中国足坛反&假赌黑&风暴和重庆&打黑除恶&风暴依次做了深刻的法理评析，并结合具体情况将这些重大刑事法治事件对我国法治建设的影响进行分析，提出了自己的看法和意见。在将近三个小时的时间里，赵秉志教授将理论与事件相结合，深入浅出地对当前我国的重大刑事法治事件进行了诠释。
&&& 本次讲座气氛活跃，现场反应热烈。在提问环节，许多同学就个人所关注的问题积极地发问，引起了广大师生的共鸣。例如：律师辩护权行使问题，盗窃罪的数额问题，危险驾驶的立法入罪问题，没收财产和罚金刑的比较问题，被害人赔偿问题，新疆法制建设问题等等，针对这些问题，赵秉志教授都做了深刻但不失风趣的解答。
&&& 本次讲座的成功举行，加强了法学两院师生对现实问题的关注，也极大地提高了广大师生将理论与现实问题相结合的积极性和学习热情，获得广大师生的好评。（刑科院硕士生 宋超 供稿）
当前我国若干重大刑事法治事件之观察
主& 题：当前我国若干重大刑事法治事件之观察
（7.5事件，重庆&打黑除恶&，中国足坛反假、反赌事件，酒驾肇事等）
主讲人：赵秉志教授& （北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院院长）
主持人：刘志伟教授& （北京师范大学刑事法律科学研究院院长助理）
时& 间：2010年5月20日18：30&21：30
地& 点：北京师范大学第九教学楼502教室
一、&7&5&事件的法治启示
（一）事件回顾
2009年7月乌鲁木齐骚乱或称&7&5&事件。2009年7月5日20时左右，新疆维吾尔自治区首府乌鲁木齐市发生了以广东省韶关港资玩具厂旭日玩具厂群体斗殴事件为导火线的暴力骚动。暴徒在乌鲁木齐市人民广场、解放路、大巴扎、新华南路、外环路等多处猖狂地对群众及商铺进行打砸抢烧严重暴力犯罪。从刑法学的角度来看，&7&5&事件是指在境外三股势力的组织、煽动下，于2009年7月5日起在我国新疆地区发生的一系列犯罪活动的总称，是典型的境外指挥、境内行动，有预谋、有组织的打砸抢烧杀暴力犯罪活动，具有鲜明的恐怖主义色彩。
2009年6月26日，广东省韶关市一家玩具厂部分新疆籍员工与该厂其他员工发生冲突，数百人参与斗殴，致120人受伤，其中新疆籍员工89人，两名新疆籍员工经抢救无效死亡。事件发生后，境外三股势力大肆炒作，借机对中国进行攻击，煽动上街进行游行示威，境内敌对势力与其遥相呼应。2009年7月5日20时左右，一些人在乌鲁木齐市人民广场、解放路、大巴扎、新华南路、外环路等多处猖狂地打砸抢烧。当晚就造成多名无辜群众和一名武警被杀害，部分群众和武警受伤，多部车辆被烧毁，多家商店被砸被烧。7月6日凌晨，乌鲁木齐市政府发布维护社会正常秩序紧急通告。截至7月12日，在&7&5&事件中，暴力恐怖分子砸烧公交车、小卧车、越野车、货车、警车等共计627辆，其中184辆车被严重烧毁；共导致633户房屋受损，总面积达21353平方米，其中受损店面291家，被烧毁的房屋29户、13769平方米。截至7月16日，乌鲁木齐&七&五&事件死亡人数已升至197人，直接经济财产损失达6895万元人民币。2009年8月20日以来，一小撮暴力恐怖分子在境内外敌对势力的策动下铤而走险，连续用针状物刺伤无辜群众，陆续有部分乌鲁木齐市民在公共场所被针状物刺伤，引发了群众的恐慌和不满。上述事件发生后，党和政府依法采取各种有效措施，运用法律手段惩治各类犯罪分子，使新疆地区的稳控和各项善后处理工作及时有序进行，总体形势继续向好、各族群众生活趋于平静，社会秩序逐渐恢复正常。
（二）法理评析
1. &7&5&事件的特点
314&7&5&事件
1前，我国刑法并未明确&恐怖主义&的概念，但根据我国于2001年6月15日签署的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》，恐怖主义是指&致使平民或武装冲突情况下未积极参与军事行动的任何其他人员死亡或对其造成重大人身伤害、对物质目标造成重大损失的任何其它行为，以及组织、策划、共谋、教唆上述活动的行为，而此类行为因其性质或背景可认定为恐吓居民、破坏公共安全或强制政权机关或国际组织以实施或不实施某种行为，并且是依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。&近年来，境外三股势力迫于国际反恐的大背景，开始宣称自己是&非暴力&、&与恐怖主义毫无牵连&的团体，以人权、民主、维护少数民族权利的幌子掩盖其分裂的本质。然而，从&7&5&事件来看，&疆独&犯罪活动谋求国家分裂的政治企图没有变，血腥暴力的恐怖主义本质也没有变。
2露&疆独&势力的暴力恐怖本质，我国公安部曾于2003年、2008年分两批认定了&东突厥斯坦伊斯兰运动&等4个恐怖组织和19名恐怖分子。而在&7&5&事件中，以民族分裂分子热比娅为首的&世界维吾尔代表大会&成为了主要策划者，&世界维吾尔代表大会&通过互联网等多种渠道煽动闹事&要勇敢一点&、&要出点大事&。&7&5&事件甚至出现了境外指挥、境内外同时行动的新型犯罪方式：在境内，为避免被贴上人人喊打的恐怖主义标签，&疆独&势力的行动方式从过去的恐怖袭击，演变为煽动、胁裹多人实施打砸抢烧，此举可能导致民族关系恶化，实现策划者的罪恶目的；在境外，中国驻荷兰使馆和驻慕尼黑总领馆均遭到&东突&分子的袭击。应该说，&疆独&势力在我国境内外同时实施暴力犯罪，表明其组织、协调能力得到提升，这种犯罪手段的变化应当引起注意。
37&5&事件发生在今年6月25日韶关事件之后、我国建国60周年大庆之前，这充分表明，&疆独&势力精心选择了活动的时机，具有极强的预谋性。&7&5&事件造成逾千人死伤，制造了较大范围的社会恐慌和恶劣的国际影响，是我国建国以来新疆发生的性质最恶劣、伤亡人数最多、财产损失最严重、破坏程度最大、影响最坏的一次暴力犯罪事件。此外，&7&5&事件与随后的针刺案件引起了乌鲁木齐市各族群众的极大愤慨，特别是&针扎事件&引发大规模的群众聚集游行，受害人及部分汉族群众对实施针扎行为的犯罪嫌疑人进行围殴，进一步加剧了社会矛盾。7575
2. &7&5&事件对我国法治过程的启示
新疆&7&5&严重暴力犯罪事件震惊了中国乃至全世界。在境内外&三股势力&的精心准备、策划下，暴徒们在有着两百多万人口的自治区首府乌鲁木齐市大肆打砸抢烧，造成重大人员伤亡和经济损失，也让世人再次见证了&三股势力&的血腥与残忍。对于新疆&7&5&事件的本质，我们应当有着清醒的认识：这次事件既不是民族问题，也不是宗教问题，而是一系列有预谋、有组织的严重暴力犯罪事件，具有反国家、反民族、反人类之性质。理智地思考，我认为，新疆&7&5&事件对于我国刑事法治乃至法治建设具有以下几点重要启示：
（1）应当尽快加强社会安全预警立法。种种迹象表明，境外三股势力对&7&5&事件进行了较长时间的精心准备。&世界维吾尔代表大会&利用互联网和手机等现代通讯工具，在境外直接遥控指挥境内的民族分裂分子，利用网络散播谣言，迅速聚拢起大批不明真相的群众上街聚集，导致事态迅速扩大升级，酿成骚乱。如此规模的准备，很难做到&神不知鬼不觉&，75事实证明，由于我国社会安全预警体系尚不够完善，使得情报研判与应急处置之间缺乏过渡，形成了立法和工作机制的空白地带。当社会安全事件发生时，处置力量依据具体指令展开行动，通常缺乏充分准备和预防措施；社会公众作为潜在被袭击对象，更是缺乏足够的警惕和防范，进而导致极其严重的后果。当然，&7&5&事件的规模和危害的不确定性很强，时间、地点和方式也很难预测，这也是事件造成严重后果的重要原因。因此，要有效防范日益猖獗的&疆独&犯罪活动，必须注重敌情预警，提高情报分析的准确性和预警体系的完备性。我认为，应尽快加强社会安全预警立法，建立和完善监测、预测、预报、预警体系，对可能发生的社会安全事件尤其是恐怖袭击进行预警，不断提高预警的准确度和时效性。这是与这类犯罪作斗争的重要措施，远比事后惩治要重要得多。
（2）要完善关于恐怖活动犯罪的刑法规定。在&7&5&事件中，我国高度重视以刑事制裁手段打击犯罪分子，严格依法&从重从快&惩处肇事者，以维护社会稳定和法律尊严。根据我国刑法规定，暴徒们聚众打、砸、抢、烧的行为涉嫌触犯刑法规定的危害国家安全罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利和民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪，具有极强的刑事违法性和社会危害性。新疆&7&5&事件引发了对我国刑法规定的反思：我国1997年刑法典规定了第120条&组织、领导、参加恐怖组织罪&，9112001年颁布的《刑法修正案（三）》但是，我国刑法并未明确什么是恐怖活动，而是规定了其它大量可能用来实现恐怖主义目的的具体犯罪，这些犯罪多散见于第2章危害公共安全罪，第4章侵犯公民人身权利、民主权利罪，第5章侵犯财产罪，第6章妨害社会管理秩序罪中。由于我国刑法缺乏专门的反恐罪名，对于暴徒们在&7&5&事件中具有恐怖主义色彩的杀人、伤害、放火等暴力犯罪活动，只能按照普通罪名定罪量刑，难以体现反恐怖斗争的特殊性。我认为，将暴力破坏的犯罪类型从刑法分则各章节中分列出来，结合恐怖主义目的，合并设置为专门罪名&恐怖活动罪&，为反恐怖斗争提供有力的法律依据，彰显我国在反恐方面的决心和力度，同时与国际接轨。
（3）必须切实贯彻宽严相济的刑事政策。在果断处置&7&5&事件的同时，当地政府还组织警力依法留置、审查打砸抢烧犯罪嫌疑人一千余名。尽管&7&5&事件造成了极为严重的后果，公安、司法机关在处理这一事件时，同样应贯彻宽严相济的刑事司法政策，不能受非理性因素影响而违反法律规定。宽严相济是我国的基本刑事政策，它对刑事司法活动具有重要的指导意义，对维护社会稳定和国家安全具有重大的影响。具体来说，公安、司法机关应甄别不同的犯罪人类型，区别对待：对于在事件中起组织、策划作用的犯罪分子，实施严重打砸抢烧杀行为的犯罪分子，应依法及时处置，给予严厉打击，这体现了宽严相济刑事政策之&严&的一面；对于在事件中被煽动、蛊惑甚至被裹胁的犯罪分子，没有实施严重打砸抢烧杀行为的，应本着教育、感化的方针，体现宽严相济刑事政策之&宽&的一面。同时，还应根据局势变化对宽严相济刑事政策之&宽&和&严&的幅度与比例进行微调，适时强调打击和感化，切实达到&相济&的要求，以收到良好的法律效果、社会效果和政治效果。我们应该清楚地认识到，&7&5&事件中的少数犯罪分子大肆杀人、纵火，侵害包括老弱妇孺在内的无辜平民，他们这种行为与民族习惯、宗教信仰、生产生活方式并无联系，而是违背了现代法治社会乃至人类共同的伦理价值。对于那些手段残忍、甚至具有恐怖主义色彩的犯罪分子，应根据其社会危害性与人身危险性，依法及时从严惩处。
（4）应高度重视善后恢复立法。&7&5&事件的直接后果是重大人员伤亡和财产损失，但对社会来说，其最大危害莫过于社会秩序遭到破坏，并由此带来的社会心理恐惧。此外，&疆独&势力还企图通过此次暴力犯罪事件，制造民族间的隔阂与矛盾。应该说，在类似事件发生之后，完善的法律机制可以使恢复工作迅速有序地展开，弥补各民族群众的物质创伤与精神创伤，确保社会秩序的稳定和社会生活的连续性。然而，我国针对严重暴力犯罪的善后恢复立法还处于空白状态，没有建立稳定的长效机制。为此，我认为，应建立健全善后恢复立法，保证国家、地方财政的必要支出，为受害人和参与处置任务的军警等专业力量提供各种形式的社会援助，例如心理、医疗、法律、就业、住房和日常生活等方面的援助等。如此，不仅使受害人或其家属得到经济上的补偿，还有利于政府发挥在政治、经济、文化等领域的管理职能，动员全社会力量的参与，尽快营造正常的生产、生活和法律秩序以及和谐的民族关系。
酒驾肇事事件
（一）事件回顾
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41710200812141617QQ5134138/135.8/10080/1002009723200998
2120069161850369.9/1002007272008917200698
20098152009982010428
（二）法理评析
1．酒驾肇事行为的刑法定性问题
第一，根据行为人对危害结果的心态不同，可分别对行为人处以交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪。
第二，在酒驾肇事后逃逸致人死伤的情况下，应根据逃逸的情形分别处以交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪或者数罪并罚。
2．酒驾肇事案件的自首问题
第一，在酒驾肇事案件中能成立自首，对于酒驾肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的行为应认定为自动投案。
第二，对酒驾肇事行为人是否成立自首，应考察其是否属于自动投案并且如实供述自己的罪行。
第三，对成立自首的酒驾肇事行为人，应当区分不同的情节分别处罚。
3．酒驾肇事的刑罚适用问题
第一，对酒驾肇事行为人，应当慎用缓刑。
第二，对酒驾肇事行为人，应当严格限制死刑的适用。
4．酒驾肇事的刑法完善问题
第二，危险驾驶罪。
三、中国足坛反&假赌黑&风暴
（一）事件回顾
1999A32001B
20022003&20042006&2007
200920068&17513200911204000200957120091222100500308
（二）法理评析
12003102006163303为司法机关及时有效惩治此类犯罪提供了法律依据。应当说，从刑法典现有罪名的情况看，已经基本形成了对足坛&假赌黑&行为的刑法规制体系。因此，目前
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（2）选择怎样的刑事政策。在宽严相济刑事政策的基础上采取一种&严而不厉&的刑事政策
其一，必须考虑到此类犯罪产生的原因主要是体制改革过程中配套制度的不完善。
其二，必须考虑到对此类犯罪进行刑事打击的社会效果。
其三，必须考虑到此类案件的犯罪性质。
&&& （1）缺乏对严重破坏体育公平竞争秩序行为的刑法规制。303
（2）缺乏对参与赌球行为的刑法规制。
（3）法定刑配置不合理。
（1）应注重发挥网络技术在预防犯罪中的重要作用。
（2）应采取刑法规制与非刑法规制相结合的治理模式。64
（3）应当重视体育市场自我调节的疏导作用。200311
四、重庆打黑
（一）事件回顾
200962009620101319314671221.746200964168710281 234782010331300.16%5202%13219200962010320072008
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（二）法理评析
1.打黑除恶顺民心、合民意，是以人为本、落实科学发展观的具体体现
200910910这就在相当程度上反映了老百姓强烈要求打黑除恶的普遍心声，人民群众是衷心拥护打黑除恶的。
2.打黑除恶是维护社会治安大局稳定、建设和谐社会的必然要求
3.打黑除恶是深入开展反腐败斗争、纯洁政法队伍的重要举措
12形成强大的利益集团，了政法队伍，提高了司法公信力，对于推进反腐败日前，重庆市人民检察院副检察长、新闻发言人雷万亚在接受正义网记者采访时也表示，&打黑&与&反腐&同步推进是重庆&打黑除恶&专项斗争最大的亮点。在2010年4月27日至28日召开的&涉黑性质犯罪与法律控制理论研讨会&上，国内知名法学专家和司法实务界人士高度评价了重庆&打黑除恶&斗争，共同认为重庆此次&打黑除恶&斗争取得巨大胜利，其中最大的工作亮点是体现了&打黑&与&反腐&同步推进，深挖细查了黑社会性质犯罪背后的保护势力。
4.打黑除恶应当在法治的轨道上运行，要经得起历史检验
其一，打黑除恶应当依法进行，不能运动化和扩大化。
20096141420030007000
其二，在打黑除恶过程中，要善于尊重少数人合理的意见。
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其三，打黑除恶的同时应当注意切实保障人权，不能忽视程序正义。
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尹某故意杀人罪、强制猥亵妇女罪案--判处死刑的被告人在上诉期满后申请撤回上诉的，如何处理
　来源：北大法宝　浏览次数：0
被告人尹斌，男，日出生。日因犯被判处有期徒刑八年，日刑满释放；日因涉嫌犯被。&&、
辽宁省锦州市人民检察院以被告人尹斌犯故意杀人罪、强制猥亵妇女罪，向锦州市中级人民法院提起公诉。
锦州市中级人民法院经审理查明：被告人尹斌与被害人王某（女，殁年62岁）系同村村民。日下午，尹斌到王某家帮忙摘倭瓜，摘完后尹斌拉拽王某，并强行扒下王某的裤子摸其阴部。次日王某报案，尹斌闻讯潜逃。同年10月19日下午，尹斌从外地返回村里，在自家饮酒后来到王某家中，要求王某到公安机关撤回控告，被王某拒绝，二人遂发生口角。尹斌将王某打倒，并脱下王某的裤子对其进行猥亵，后又在王某家中随手操起一把菜刀连砍王某头面部、颈部、腹部等处数刀，致王某因严重颅脑损伤及颈动静脉断裂而失血性休克死亡。此后，尹斌返回自己家中，见其母亲未在家，遂携带自家菜刀到邻居尹刚（被害人，男，时年58岁）家中寻找。受刭尹刚的阻止、驱赶后，尹斌便持菜刀连砍尹刚头颈部数刀，致尹刚轻伤。厮打过程中，尹刚夺下菜刀将尹斌头部砍伤。
锦州市中级人民法院认为，被告人尹斌故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪；尹斌以暴力方法强制猥亵妇女，其行为还构成强制猥亵妇女罪，依法应当并罚。公诉机关指控尹斌犯罪的事实和罪名成立。经查，尹斌虽然作案前饮酒，但其在实施犯罪过程中犯意明晰，行为连贯&i且行为与犯意之间相吻合；其归案后虽然自愿认罪，但其犯罪动机极其卑劣；手段极其残忍，情节极其恶劣，又系累犯，不足以对其从轻处罚，故辩护人所提其系在情绪激动并在酒后短时间内意志失控的情况下实施犯罪，且归案后自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十七条第一款之规定，锦州市中级人民法院以被告人尹斌犯故意杀人罪，判处，剥夺政治权利终身；以犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。&&&
一审宣判后，被告人尹斌口头提出上诉。后又在上诉期满后申请撤回上诉。&
辽宁省高级人民法院认为，上诉人尹斌在上诉期满后、本院开庭审理前要求撤回上诉，符合法律规定，应予准许：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十六条第一款和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百四十四祭第一款第一项和第三百零五条第一款之规定，辽宁省高级人民法院裁定准许尹斌撤回上诉，同意原判，并依法报请最高人民法院核准。&&&&
最高人民法院复核后认为，被告人尹斌的行为构成故意杀人罪、强制猥亵妇女罪，依法应当并罚。尹斌强制猥亵被害人王某后将其杀害，后又持刀砍击被害人尹刚，致1人死亡、1人轻伤，犯罪情节恶劣，社会危害大，罪行极其严重。尹斌曾因犯强奸罪被判刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，系累犯，主观恶性极深，人身危险性极大，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第一项之规定，裁定核准辽宁省高级人民法院同意原审对被告人尹斌以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强制猥亵妇女罪判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
二、主要问题&&
一审判处死刑的被告人在上诉期满后又提出撤回上诉的，高级人民法院如何处理？&&&&
三、裁判理由&&&
通常情况下，判处死刑的被告人为了保住自己的生命，在一审宣判后都会提出上诉，但实践中也有少数被告人在一审判处死刑后并不提出上诉。而在提出上诉的被告人中，一部分人又会在提出上诉后申请撤回上诉，有的是在上诉期满前申请撤回上诉，有的则是在上诉期满后申请撤回上诉。至于申请撤回上诉的原因，从被告人心理角度看，主要是这些被告人认为自己罪有应得，难逃一死，上诉没有实际意义。有的被告人甚至希望尽快被执行死刑，尽早获得解脱。由于被告人上诉后申请撤诉涉及对刑事诉讼法和司法解释有关规定的准确适用，故，有必要结合司法实践中的具体情形，对该问题作一分析。&&&&
（一）判处死刑的被告人上诉后在上诉期满前申请撤回上诉的&&&&对于这种情形，司法解释规定得十分明确，处理上没有困难。最高人民法院1998年制定的《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》《以下简称《98年解释》》第二百三十八条规定：&被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。&最高人民洼院2012年制定的《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《2012年解释》）第三百零四条基本保留了原规定：&上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当准许。&据此，判处死刑的被告人上诉后在上诉期内又申请撤诉的，高级人民法院对案件的审理应当适用复核程序。&
（二）判处死刑的被告人在上诉期满后二审开庭审理前申请撤回上诉的对此情形如何处理，以往实践中争议较大，处理上也不统一。为解决此类问题，最高人民法院、最高人民检察院2010年联合作出了《关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复》（以下简称《2010年批复》）。《2010年批复》明确规定，&此类问题，应当依照&两高&2006年制定的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》（以下简称《程序规定试行》）第四条的规定处r理。而根据《程序规定试行》第四条的规定，二审法院对于上诉人提出的撤诉申请应当进行审查，合议庭经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，认为原判事实清楚，适用法律正确，量刑适当的，可不再开庭审理，裁定准许被告人撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者无罪判为有罪，轻罪重判的，应当不准许撤回上诉，按照第二审程序开庭审理。这种规定与《98年解释》第二百三十九条的精神是一致的。《2012年解释》第三百零五条第一款保留了该规定。由此可见，对于判处死刑的被告人在上诉期满后二审开庭前申请撤诉的，《2012年解释》没有作出特殊规定，可以参照普通刑事案件的一般做法，根据不同情形作出准许撤回上诉和不准许撤回上诉两种处理。&&
审判实践中，在具体处理此类问题时，有三点值得注意：
一是如果二审法院经阅卷审查后友现需要对一些证据进行调查核实的，是否裁定准许上诉人撤回上诉？结论是否定的。由于死刑案件证据要求高，而侦查取证工作水平整体上还不理想，审判阶段需要补查补正的情况仍然很多，故二审法院经阅卷审查后发现需要对一些证据进行调查核实的，特别是有些新证据需要开庭质证后予以采信的，不应当裁定准许上诉人撤诉，而应当通过二审开庭质证来解决证据问题。并且，由于现行刑事诉讼法对二审发回重审的次数作了限制，故二审法院也应当尽最大努力把证据问题解决在二审环节，避免发回重审。只在确有必要发回一审法院解决证据问题的情况下，才可以发回重审。&
二是如果准许被告人撤回上诉，高级人民法院能否直接将二审准许撤诉裁定报送最高人民法院核准死刑？结论是否定的。按照目前的文书样式，准许撤回上诉裁定并不在主文部分对实体处理作出表态，最高人民法院在复核文书中对这种撤诉裁定无法表述，最高人民法院也没有核准一个准许撤诉裁定的先例。在最高人民法院收回核准权之初，曾出现个别高级人民法院直接将准许撤诉裁定报最高人民法院核准的情况，造成了工作上的麻烦，后通过法定程序予以纠正。也就是说，对于准许撤诉的，高级人民法院还应在裁判文书中明确表示同意原判，才能将该裁定报送最高人民法院核准。本案就是这样处理的。被告人尹斌一审被判处死刑，其口头提出上诉，后又在上诉期满后开庭审理前口头撤诉，辽宁省高级人民法院经阅卷审查，讯问被告人并听取指定辩护人的意见后，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，遂裁定准许尹斌撤回上诉，同时在裁定书中明确表示同意原判，并将该裁定报最高人民法院核准。这种做法是正确的。如果仅裁定准许撤诉，而未表示同意原判，则最高人民法院不能直接核准该撤诉裁定。&&
三是对于高级人民法院裁定准许撤回上诉的，其审判程序属于二审还是复核？结论是后者。有观点认为，这种情况下高级人民法院以二审案件立案，裁判文书的案号也是刑&终&字而不是刑&复&字，故仍属于二审程序。我们认为，被告人上诉确实启动了二审程序，故在高级人民法院裁定准许撤诉前案件属于二审程序，但在被告人提出撤诉申请后，高级人民法院通过审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，则不再开雇审理，直接裁定准许撤诉。由于刑事诉讼法和《2012年解释》明确规定，二审案件必须开庭审理，而准许撤诉的案件可以不再开庭审理，且裁定书中表述的也是&同意&而非&维持&原判，故该情形下适用的是复核程序而不是二审程序。至于高级人民法院裁判文书的案号用&终&字号，只是审判管理上的问题，不影响案件的复核程序性质。由此，最高人民法院在复核裁判文书的&本院认为&部分，评价高级人民法院的审理情况时，应当表述为&&&&高级人民法院复核裁定认定的事实清楚&&&，而不能称之为&二审裁定&。&&
（三）判处死刑的被告人上诉后在二审开庭后申请撤回上诉的&&&&
对于此类情形，以往争议也较大。实践中曾出现被告人在二审庭审中申请撤回上诉，高级人民法院继续开庭，在庭审结束后又裁定准许被告人撤回上诉，并按照复核程序将同意原判的裁定报送最高人民法院核准的情形。为统一法律适用，《2010年批复》规定，被告人在第二审开庭以后宣告裁判前申请撤回上诉的，二审法院应当不准许撤回上诉，继续按照上诉程序审理。&&38《2012年解释》第三百零五条第二款保留了这一规定邕据此滴予判处死刑的被告人提出上诉，在二审开庭过程中或者庭审结束后宣告裁翔前申请撤回上诉的，高级人民法院应当不予准许，继续按照上诉案件审理。。这样处理，较好地平衡了司法效率与司法公正之间的关系。因为既然二常已经开庭，再准许撤诉，对于提高二审效率实际意义不大。&&
此外，值得一提的是，如果死刑案件属于共同犯罪，其中没有判处死刑的被告人提出上诉，而判处死刑的被告人没有提出上诉的，应当全案适用二审程序。以往对此曾有争议，有观点认为，对没有上诉的死刑被告人可以采用复核程序。为了解决对此类问题的认识分歧，最高人民法院2010年作出的《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》明确规定，中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对全案进行审查，并对涉及死刑之罪的事实和适用法律依法开庭审理，一并处理。《2012年解释》第三百一十七条第二款保留了该规定：&被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同寨的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。&也就是说，对于共同犯罪案件中判处死刑的被告人没有上诉，而没有判处死刑的被告人提出上诉的案件，高级人民法院不仅应适用二审程序进行审理，而且要开庭审理。如果不开庭审理，就属于程序违法，最高人民法院复核时遇到此类案件，应当依法裁定不予核准，发回重审
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