在审判实践中应当使用请求权法律基础的裁判方法
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二、在审判实践中应当使用请求权法律基础的裁判方法
请求权的裁判方法，用德国人的话说，叫请求权的法律基础方法，我们简称请求权的方法。王泽鉴教授在说到这个方法的时候说：&请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。&（王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。）
我们在民事审判工作当中，有一个最基本的东西要确定下来。这就是，一个当事人向法院起诉的时候，法官一定要看他有没有一个请求权。当事人如果有请求权，法官就支持你；当事人如果没有请求权，法官就不支持你。
这样说来，请求权到底是什么？
请求权的思路，是德国人采用的一个最基本的方法。它和我们现在的裁判思路有一定的区别。它是这样，当一个当事人向法院起诉的时候，他必须要有请求权，法官在审理这个案件时的全部精力，都在确定他到底有没有这个请求权。法官确认了当事人享有这样一个请求权以后，确认他确确实实享有这个请求权，然后，就去寻找这个请求权的法律根据是什么，依据这个请求权的法律基础，对案件适用法律。所以，这个方法叫做请求权的法律基础方法。
这个思路大家听起来好像比较抽象，其实并不难，而且是一个很好的思路。这个思路说的是先确定请求权，然后去找这个请求权的法律基础，确定法律适用问题。我想把这个请求权的方法给大家做一个介绍。
（一）司法裁判权的基础是请求权
全部的民法规范可以分成两个部分，一部分是行为规范，一部分是裁判规范。民法的行为规范是讲一个民事主体在行使权利的时候，应该怎么去做；裁判规范，是在当事人发生民事权益争执到法院来诉求解决纠纷的时候，法官怎么来裁判这个纠纷的规则。民法就是由这样两部分规则构成的。
我举例分析一下大家看看。比方说我们讲《合同法》，它的总则部分一共是七章，第八章是附则。在七章当中，第一章是一般规定，一般规定我们不去说。从第二章&合同订立&开始，到第三章的&合同的生效&，然后是合同的履行、合同的转让、合同的解除，最后是合同的责任。它是按照合同的顺序所做的规定，从开始订立，到中间的履行，到最后结束合同消灭，然后讲合同责任。合同法是采取一个循序渐进的方法来规定的。
对此，我们怎么来区分行为规范和裁判规范呢？一般合同法的书没有这么去讲，大家如果有兴趣的话，可以看看我今年在高等教育出版社出的《合同法专论》。我把合同法的理论作了一个区分，我把整个合同法的规则、合同法的内容分成四个部分，分成四编：第一编是合同与合同法，这是一个概述方面的问题；第二编叫合同过程论；第三编叫合同责任论；第四编叫有名合同论。
其中第二编合同过程论，实际上就是讲的合同的行为规范。当事人在订立合同、履行合同，最后合同消灭这样一个过程当中，它是怎样一种情形，应当遵守哪些规则。开始规定合同订立的时候要怎么订，什么情况下合同生效，履行当中应该怎么样，最后怎么样合同才能去消灭。这是讲行为规范。任何一个合同的当事人都要用这种方法去进行合同的操作，当然也可以自己约定，只要不违反法律的强制性规定。这是讲一个行为规范。
第三编是合同责任论。合同责任论是说什么？是讲一旦当事人在合同履行过程当中，他们发生了纠纷需要解决的时候，法官要确定是哪一方承担责任，怎么样来承担责任。这部分关于责任的规定也是个规范问题，当然也是行为规范，是解决纠纷的规范，但更重要的这是个裁判规则。对合同纠纷的裁判就是要解决民事责任承担问题，承担合同民事责任的规则是什么，这是讲的裁判问题了。我们的立法思路应该是这样的。
把这部分整理起来，我们就可以发现，行为规范讲的是当事人怎么去操作，怎么去规范当事人的行为；裁判规范是在当事人发生纠纷以后的裁判准则，是裁判的规则。
还可以举个事例，就说现在起草的《物权法》。《物权法》的基本内容是行为规范。我们知道，《物权法》中有两个最重要的问题，也是两个根本的宗旨：
第一个是确定物的归属，在这世界上物归谁所有，这是最重要的一个问题。这个问题是说权利一定要有界限，你的东西是你的，我的东西是我的，之间的界限是一定要截然分清的，只有这个界限截然分清了，每一个人的权利才是清晰的。我们现在讲企业改制的时候不是经常说要产权明晰吗？产权明晰就是讲权利界限要清楚，不能出现这个东西既是你的，又是我的；既不是你的，又不是我的。当然又不是你的又不是我的，倒有点好处那就是无主财产，但是无主财产也可以先占取得，只要你先占了也取得所有权，还是要确定究竟是谁的。最麻烦的是这个东西既是你的又是我的，最后不知道是谁的，这个时候就麻烦了。《物权法》不准出现这种情况。其实，我们现在的《物权法》当中真的有个权利就是这样的，就是土地承包经营权。农村土地真的不知道是你的还是我的。尽管已经明确说是集体的，但是，正因为说是集体的才不知道是谁的，还不如说国有财产是国家的，这个好说。说农民集体所有，好，这个村有500个农民，有这么多土地就是这500个农民的，这500个农民最后谁说了算？是这500个农民说的算吗？还不都是村长说了算！我说土地承包经营权不是个长久性的物权，不是个永久性的权利，理由就是这个权利界限不清楚。现在说要把它搞清楚，就搞了一个土地承包经营权，这部分归你耕种，那部分归你耕种，但这样还是做不到真正的权利界限清晰。这是讲财产的归属。说这部分财产只能归他，这部分财产只能归你。是你的财产你来管，是他的财产他来管。你要去弄他的财产是侵权，他要去弄你的财产也是侵权，这样就把权利界限分清了。这是物权法当中的第一部分。
第二个是讲财产的利用，物的利用。物怎么来利用？一个方法是我自己来利用。早晨我自己买了一袋牛奶，这是我自己的财产，我把它喝了，我自己来支配它。这是自己支配自己的财产。但是在物权领域当中，很多情况并不是你自己的财产由你自己用，还有别人利用你的财产的时候，所以才出现了用益物权和担保物权。就像现在，所有的城市土地都是国有的，但是每个人还可以在这建房子，商人还可以开发。这就是开发商从国家的手里买来了土地使用权，买了土地使用权以后，就可以在国家所有的土地上面建房子，建好了就可以去卖房子。业主买了房子同时也就买到了国有土地使用权。我们现在在城里住的每个人，住的商品房里头所包含的土地也是从国家手里买过来的，要不买过来凭什么在那里住？因为那个地是国家的，你凭什么要用那个地呢？这个是讲对他人的财产的利用问题。
一部物权法，它的核心问题，一个是规定财产的归属，一个规定财产的利用。对于物归属和利用的宗旨是什么？就是鼓励每一个人去创造财富。你自己的财产，你利用它创造出新的价值，这个新的财富还是你的，界限是明晰的。我用钱去投资，赚了钱还是我的，那我就有积极性。我赚的越多，我的财产就越多，我就可以过得更好。我懒，现有的这些我就够用了，那你就自己懒吧，那你就要受穷。前段时间我去东莞开会，他们介绍说东莞人有一个特点，就是一个月赚十万我可以过很好的生活，很满意；一个月赚一万他也过得很满意；一个月赚一千，他也不埋怨别的，也过得很开心，甚至一个月打工挣五百，他也能生活，也过得很开心，我自己甘于这样，那就没有问题了。这更多的是说不眼红他人的富裕，是一个优点。但是，《物权法》的宗旨是鼓励大家创造财富，你创造的财富越多，你的生活就过得越好。有句话说物权法的宗旨、核心，是尊重每一个人的财富进取心。财富进取心说的是什么呢？是说你要合法的赚钱。你合法的赚钱你就可以过得更好，物权法鼓励的就是每一个人都要创造财富。
我还回过头来说，在物权法中，绝大部分讲的都是这种行为规范，财产归属和财产利用的规范。财产归属和财产利用的规范都是讲一个主体在社会当中支配财富行为的规则。它更多的不是讲裁判问题。要注意的是，《物权法》中有一章就是第三章，规定的是&物权的保护&。物权保护方法是通常说的物权请求权。物权请求权就是这样的：当你的物权没有发生争执的时候，权利人想怎么支配就怎么支配。我的眼镜盒好用，我喜欢用就用，不喜欢就卖，再不喜欢我把它扔了也行，因为这个物权是一个绝对的支配权。在支配自己的物的时候怎么去支配，这是一个行为规范问题，它涉及不到裁判。比方说这个杯子是我的，我现在不要了，我摔了它，别人会说，你干吗呀？好好的东西。但是，我说我愿意摔啊。别人会说，你这是浪费财产。但是，我说，浪费财产我愿意，你告不到法院去。你告到法院去，说某某随随便便打坏一个杯子，请求法院裁判他，没有法官会裁判。因为你不享有这个请求权，你没有这个权利管我，因为这是属于我自己支配的东西。但是，当这个杯子不属于我所有的时候，我把它摔了，人家就会找我说，你凭什么摔我的杯子？这是因为这个杯子是人家的杯子，我没有支配的权利。所有权人要找我，我说我不喜欢它就摔它，就不是理由了，因为你不喜欢那也不是你的，你凭什么摔了它？有些女同志在家里打架，就摔东西，但基本上不摔贵重的东西，是一种有理性的发泄。因此，发泄的时候也有所选择，怎么不摔电视机？不摔两万元的手表？因为摔普通的东西再买也没有什么问题，反正也不是想不过，还想过，当然就摔便宜的。
这样一摔东西的时候，可能就发生了权利的纠纷。你摔了我的东西就发生一个权利的纠纷，发生了争执。一发生争执的时候，我们两个人要能够妥协，可以解决问题，要是解决不了怎么办？那就找法院了。说把我的杯子摔了，我说我愿意摔，好，你愿意摔那你就得承担后果，你就得赔。赔多少呢？赔10元，那我就赔10元。说不赔，那就强制执行。这时候才发生到诉讼问题，才发生裁判的问题。
这里就有一个问题，为什么我摔自己的杯子别人有气上法院起诉就不行，我摔人家的杯子，人家上法院起诉法院就受理呢？这里头就有个请求权问题。你是个所有权人，你的财产受到损害，你享有请求权。你有请求权法院才受理。我摔自己的杯子，别人看是浪费，上法院起诉我法院为什么不受理？因为他没有请求权。《物权法》规定的物权请求权的规则，就是《物权法》的裁判规则。
所以，在物权法当中规定的基本内容是行为规范。但是在&物权的保护&这一章当中规定了请求权。请求权就是对这些物权行使过程中发生权利争执，当需要法院进行裁判的时候，法律赋予权利人一个请求权。你享有这个请求权，你才能向法院起诉。你不享有这个请求权，你根本就不能向法院起诉，你向法院起诉法院也不会受理，这就是请求权部分，其实说到底就是提起诉讼请求保护的一个权利，在程序上是这样的。在程序上要提起诉讼的时候，你要个起诉的权利，这个起诉权利实体根据是什么呢？就是民法上规定的请求权。这就是我说的请求权对于裁判的重要性。有请求权你才能起诉，没有请求权你根本不能起诉。
通过上面的分析，我们可以看出来，民法规定的更多的规范，并不是给法官规定的，或者说不是直接给法官规定的，而是给民事主体规定的，是规定民事主体享有的权利和权利行使的规则。当然，这些规定对于法官也是有意义的，这就是在争议发生之后，法官在判断究竟是哪一方当事人的责任的时候，把它作为行为衡量的标准，确定哪一方违反规则。只有民法那些关于权利保护的规定，才是给法官规定的规则，这些就是权利保护的请求权问题。所以，请求权是法官的裁判权的基础，没有请求权，法官的裁判权对这个具体的纠纷案件无权行使，只有权利人享有请求权，法官才能够接受他的诉讼请求，依法作出裁判。
所以，请求权的方法，是个最基本的裁判方法。这个裁判方法是非常重要的。一个当事人向法院起诉，我们要受理。特别是立案庭，案子一起诉都到立案庭，我们要不要立案，能不能立案？就要看原告有没有请求权。有请求权我就受理，没有请求权我就不受理。立案庭不审理具体案件，仅仅是审查够不够立案，最终的裁判是由审判庭来做的。所以请求权部分对立案庭具有更重要的意义。
不仅仅是《合同法》和《物权法》规定有请求权，其实其他民事权利也都有请求权，所有的权利当中都有请求权。人格权有请求权，当人格权受到损害后，他有向法院起诉的权利。身份权当中也有请求权，只有他享有请求权的时候，他才能够向法院起诉，他要没有这个请求权的话，根本就不能向法院起诉。
　　这就是说，请求权在民法中是普遍存在的，特别是在涉及裁判的时候，没有请求权，你根本就不能向法院起诉。在起草《物权法》当中，有一个问题就是要不要规定物权请求权，要不要规定物权保护方法？很多人说不用规定，有侵权法就够了，其实，没有物权请求权是不行的，物权必须要有自己的请求权。
（二）请求权的体系
下面我想说请求权的体系。刚才说的是一个有请求权还是没有请求权这样一个问题，我现在要说的是请求权的体系，要解决的是，你这个当事人所行使的请求权是哪一种请求权，是什么样的请求权。
请求权有非常庞大的内容，它不仅仅涉及到向法院起诉时候的请求，还包括向对方当事人的请求。比方说合同债权，合同债权本身就是个请求权。我跟对方当事人订了一个合同，我上市场去买菜，辣椒一斤要多少钱？卖菜的说一元一斤，我说八毛钱一斤行不行？卖菜的说八毛不行，那九毛行不行？九毛行，那好，就九毛。这是订立合同的磋商过程，是缔约的过程。卖菜的说九毛一斤你要几斤？我说三斤。这时合同彻底达成了。合同达成以后，卖辣椒的这一方享有一个请求权，你要给我二元七角的价金，我付给你价金，你要把三斤辣椒给我，这就是相互之间的请求权。因为这种买卖合同是个双务合同，双方都承担义务，我有支付价金的义务，你有给付我标的物的义务。这样一个义务在对方来说就是一个请求权。在一般情况下，我把辣椒称好了以后装进袋子，你把钱给我吧，这就是个请求权，你把二元七角给他，那好辣椒也交付给你，合同履行完毕，双方请求权同时实现了。
这个权利是请求权。但是，这个请求权与上法院起诉的请求权不一样。我们说卖菜的把三斤辣椒交给你了，但你拿了辣椒就走，不给钱，被抓住了，问你为什么不给钱呢？我就不给你能怎么着？这个不给付价金的行为就在对方当事人发生了一个新的请求权。你不给，我就上法院起诉。卖菜的起诉说，法官，我有个纠纷来起诉。法官说什么纠纷？原告说，他拿了我三斤辣椒不给我钱。这个时候，可以来研究一下，原告向法院起诉的这个请求权，与他向对方当事人主张的请求权，是不是一个请求权？有人会说，是一个啊，不都是要两块七角钱吗？不是，向当事人请求的那个请求权，需要当事人自愿履行，你给我就给我，不给我，我也不能把他按在地上抢。这时，法律规定权利人又有个请求权，可以向法院去起诉他。这个起诉他的请求权，就是债权保护的请求权，在民法上就叫做二次请求权。所以，前一个请求权是那个合同权利本来的请求权，第二个请求权是对方当事人不履行的时候，向法院起诉的请求权，这是一个权利保护的请求权。
大家看，这两个请求权是不是不一样？一个是对当事人行使的权利，一个是向法院起诉请求保护的权利。这两个权利虽然都是请求权，但是这两个请求权并不是一个权利。保护权利的这个请求权是基于买卖合同的请求权产生的请求权，这个权利是保护自己的权利的。向当事人行使的请求权，是合同本身的那个请求权，合同的权利本来就是这个请求权。
所以，在请求权体系当中，最基本的区别是分成两种。第一种，我把它取名一个叫作本权请求权，本来这个权利就是一个请求权，这就是债权，以及一些绝对权中所包含的部分请求权，如身份权中的扶养给付请求权。第二种请求权是权利保护请求权，它是一个体系，由两种请求权构成：一个是原权请求权，是在民事权利本身中包含的一个请求权，例如物权请求权、债权的二次请求权；这个请求权是权利人基于自己的权利向法院主张权利保护的一个请求权，是对权利进行保护的请求权。还有一个权利保护的请求权，叫侵权请求权。侵权请求权是当一个人的行为侵害了对方的权利，构成了侵权时，符合了侵权责任构成要件时，权利人产生了一个新的请求权，这个请求权就叫侵权请求权。这个请求权是另外一个新的请求权。
从上面介绍的情况看，我们的民法体系当中包含这样三种请求权：
第一，是本权利请求权，这个权利的本身就是个请求权。第二，是所有的民事权利当中还包含了另外一个请求权，这个请求权是保护自己的请求权，这个请求权是原权请求权。第三，一个权利受到了侵害，符合了侵权责任构成要件以后，它又会产生一个新的请求权，这个请求权是侵权请求权。
作为裁判权基础的请求权，并不是本权请求权，而是权利保护的请求权。法官在审判的时候，要研究原告有没有请求权，不是研究第一种请求权即本权请求权，而是要研究他是不是享有权利保护的请求权，或者是原权请求权，或者是侵权请求权。如果它仅仅是本权请求权的时候，就没有向法院起诉的理由，只有具有权利保护的请求权时，才可以向法院起诉。原权请求权以及构成了侵权责任要件以后的侵权请求权，这部分还要详细说。
请求权的体系包含三个方面，是由三个请求权系统构成的。那么，这三个请求权系统在债权中是怎样表现的呢？在一个债权中，它本身就是一个请求权，这是本权请求权；还有一个请求权的保护方法，就是我说的二次发生的请求权，是要债务人承担责任的请求权。这就有了两个请求权了。那么，在债权保护中，是不是也存在第三种请求权就是侵权请求权呢？这个问题很多人是有不同看法的。
我是这样认为的：就一个债权保护来说，它包括债权第二次发生的请求权这种保护方法，同时也有一个侵权请求权的保护方法。但是它跟物权的保护方法不一样，表现是，债权的二次请求权是债权人对债务人的权利，债务人不履行债务的时候，可以行使二次请求权来保护。债权保护中也有一个侵害债权的侵权请求权，但是这个侵权请求权不是针对债务人不履行的，而是针对第三人侵害债权的行为。我们说一个债的关系，它约束的是双方当事人，更多的是约束债务人，债务人一定要履行债务，来让债权人权利得到满足。债权相对性原则就是解决这个问题的。当债务人不履行债务的时候，用二次请求权向法院起诉要求保护债权。债权本身的问题用这两个权利来解决就完全够了。但是债权也有被侵权的问题，当不是这个债权关系的当事人，不是债务人，而是第三人侵害债权的时候，这时候发生了侵害债权的侵权请求权。
物权不是这样的，物权的保护方法是另外一个情况。当物权受到侵害以后，它除了自己的请求权之外，同时又产生一个侵权请求权。物权的权利人产生两个请求权，它的内容是差不多的，针对的都是侵权行为人，因此涉及到权利人的选择问题。但在债权当中，债权本身的二次请求权和侵害债权那个侵权请求权并不是针对同一个人的，是不发生竞合的。二次请求权解决的是债务人不履行债务问题，侵权请求权解决的是第三人侵害债权的问题。所以，这个问题一定要分清。
我介绍一个侵害债权的案例，这是一个典型的第三人侵害债权的案例，是某省会城市的一个案件。该市有个演出公司准备举办一个大型的演唱会，在有3万8千个座位的体育馆举行。演唱会定的题目叫&纪念毛主席在延安文艺座谈会上的讲话发表XX周年，邀请毛阿敏等歌星来参加演出。演唱会召开之前，举行了一个新闻发布会，邀请新闻媒体的娱乐记者参加。在记者会上发生了一个争执，会议主办方给记者们发一个红包，当发到一个晚报社记者的时候，他说我得要两个。主办方工作人员说每个人只有一份，你怎么要两份呢？记者说，我们来了两个人，另外一个临时有急事先回报社去了，人家也来了要替你做宣传，你是不是应该给人家？主办方比较抠门，就拒绝多给一份红包，结果不欢而散。第二天，报纸、电台、电视台就开始宣传，公司也开始卖票，三天就卖出了一万张。但是到了第四天，这个晚报发表了一篇文章，在娱乐版头版头条刊出，声称因病出国治疗，&毛阿敏不来了& ，报道的最后一句话是&山西太原喜欢毛阿敏的歌迷们大概要大失所望了&。这一期的报纸发行后，卖出的一万张票退回了八千张，还剩二千张，然后再也卖不出去票了。这下公司老板急疯了，赶紧和毛阿敏的经纪人联系，询问情况，证明毛阿敏在东京治病，是感冒和牙痛。主办方与毛阿敏联系上以后，毛阿敏保证按时参加演出，并且发来传真：&山西太原的父老乡亲：你们好！我是毛阿敏，我将准时参加演唱会，和大家见面。&然后签上大名。演出公司在报纸上整版整版地作广告，就拿毛阿敏的传真作广告的背景。但是，票还是一张也卖不出去。没有办法了，老板说是不是就不演了，把两千张票的钱退回去，还可以少赔一点。买了票的这两千个人是铁杆歌迷，说谁敢取消演出，我们就敢申请游行。领导一听这种情况，就找演出公司的老板，说这是政治任务你必须得演，必须按时演出。结果没办法，演出公司只能采取送票的办法保证演出。结果演出很成功。演员拿红包走了，除了买票的两千个观众外，其他观众没花钱看了高水平的演出，大家也很开心。但是老板不开心，原来预计能赚三百多万，现在亏大了。怎么办？领导也不管了，只有找法院起诉。
法院受理了这个案件以后，不知道这个案件是什么案件，就到北京去找专家咨询。我们讨论了这个案件，认为这是个侵害债权的案子。买票，看演出这是一个合法的债权关系，第三人发布虚假消息，弄得这么多人退票，剩下那么多票卖不出去，把人家给坑苦了，是不是？是第三人侵害债权，产生一个侵权的赔偿请求权。法院按照这个思路判了这个案件，但是只赔偿了直接损失，对于可得利益的损失赔偿请求没有支持。
我说，那一部分也应当赔偿，其中包括一万张票中退回的80%，这是可得利益损失；另一部分是没有卖出去的80%也应该赔，可以推定影响的是80%。但是法院没有这样判。
这个案件很典型，晚报的行为就是一个侵害债权的侵权行为，演出公司因该侵权行为发生侵权请求权。它跟债务人不履行债务，向法院起诉要求债务人履行债务，承担民事责任，承担违约责任是完全不一样的。
（三）请求权体系的两种系统及其关系
前边我讲了请求权的体系包括了三个请求权，一个是本权请求权，一个是原权请求权，第三是侵权请求权。这三个请求权构成完整的请求权体系。下面，我再把这三个请求权之间的关系作个整理，我们用两个不同的角度来整理。
1．从民事权利的系统来整理请求权
当我们在研究一个民事权利的时候，我们着眼于民事权利的本身。比方说，研究物权，研究债权，在物权或者在债权中，它本身包含前两个权利，一个是这个权利的本身，即物权和债权本身。另一个，就是这个权利还包括另一个权利，这个权利就是权利保护的请求权。物权是一个支配权，但是，它还有一个保护自己的请求权。在债权当中，尽管它本身就是个请求权，但是，它也有一个保护自己的请求权，就是二次请求权。所有的合同债权都是这样，即使是不当得利、无因管理，也是这样，它自己本身就是请求权，但是也有第二个请求权，就是保护自己的请求权。当债务人对债务不履行的时候，这时候产生第二个请求权，这个请求权也还是债权当中本来包含的请求权，这个请求权是保护债权的请求权。在理论上，第二个请求权叫做二次发生的请求权，就是债权的二次请求权。作为一个债权人，可以要求债务人履行债务，债务人说不履行，他只要一说不履行，债权人马上就产生了第二个请求权，第二个请求权就是权利保护的请求权。这时候就可以依据第二个请求权，就是二次发生的请求权，向法院起诉。这是从一个权利本身来观察的。物权也是这样。物权法规定物权是个支配权，物权原则上不是一个请求权，但是物权当中包含了一点请求权，就在共有权当中，在两个人共有一个财产的时候，互相之间有请求权，说对方你怎么着，我怎么着，这时候有一点请求权。除了这些以外，物权本身的请求权内容并不多，因为它是个支配权。物权请求权所指的是它所包含权利保护请求权。《物权法》规定&物权的保护&这一章，全部规定的是物权请求权。那就说我们从权利这个角度来观察的时候，它自己本身就包含一个请求权，
与民事权利相对应的，存在一个独立的侵权请求权，这个请求权并不是民事权利本身所具有的，而是根据侵权行为法的规定，在民事权利受到侵害的时候，又新发生的一个民事权利，这个权利是一个独立的、新发生的权利，并不包含在民事权利本身，是纯粹为了保护民事权利而新发生的一个请求权。
从这个角度观察，三个请求权，在请求权体系中，两个请求权包含在民事权利本身，另一个独立于这些民事权利之外，是一个独立的救济民事权利损害的请求权。
2．从权利保护的角度整理请求权
如果从权利保护的角度观察请求权问题，则是另外一个体系。
本权请求权是一个系统，它所概括的是这个权利的性质就是请求权的民事权利，就是债权以及其他绝对权中包含的本权请求权。这个请求权是个行为规范问题，是规定当事人之间怎么去行使权利。
作为裁判权基础的请求权，是权利保护请求权。这个体系包括一个原权请求权和一个侵权请求权，两个请求权系统都是权利保护请求权的内容。只有依据这两个请求权中的一个向法院起诉，法院才能够支持你。
首先是原权请求权，如物权请求权，是可以向法院起诉的请求权；债权当中的二次请求权，也是向法院起诉的请求权。这些都是权利本身所包含的保护它自己的请求权，这个权利不是新发生的，是权利本身就包含的请求权。其次是侵权请求权。当权利受到侵害以后，还会发生一个侵权请求权。侵权的请求权这是个新发生的请求权。这两个请求权放到一起构成了权利保护请求权的体系。
3．两套请求权系统的交叉
尽管是三个请求权，但是可以从上面两个不同的角度来观察。当我们用权利本身的角度来观察的时候，本权请求权和原权请求权都是民事权利的本身，侵权请求权是一个独立的权利系统；当我们从权利保护的角度观察，本权请求权是一个权利系统，而两个权利保护的请求权即原权请求权和侵权请求权是另一个系统。两种不同的整理，在原权请求权上发生交叉，即：原权请求权从第一个角度观察的时候，它是民事权利本身的内容，与侵权请求权相对应；从第二个角度观察的时候，原权请求权与侵权请求权一道构成权利保护的请求权系统，与本权请求权相对应。可以说，在三个请求权系统中，中间的这个请求权即原权请求权，既是权利本身的权利，又是一个保护权利的请求权，它兼有两种性质。
4．权利保护请求权才是法官裁判要寻找和依据的请求权
　　法院在研究一个当事人是否向法院起诉的时候，要看他有没有请求权，这就是要看他有没有权利保护的请求权。比方说一个物权受到侵害的当事人来起诉，首先要看他是不是有请求权，其次是要看他行使的是物权请求权，还是行使侵权请求权。这是我们要判断的问题。立案庭的法官受理这样一个案件时，要看他有没有请求权，就是研究他是不是享有权利保护请求权。权利保护的请求权有两个，或者是物权请求权，或者是侵害物权产生的侵权请求权。在确定了这个内容以后，就确定了它是什么性质的案件，然后就可以送到审判庭去审理了。这有点像在医院里看病的挂号、分诊，你挂了什么号就到什么科去。如果说一个人手断了，你让人家上内科去，内科医生没法办。人家应该去产科，结果你却让她去五官科，五官科的医生只管上边不管下面，也没法办。
（四）请求权法律基础的方法
按照德国的请求权法律基础的方法，首先应当确定原告有没有请求权。有了请求权，接下来就要确定请求权的法律基础是什么。
在对一个具体案件审判的时候，我们确认了当事人享有请求权，接下来就要确定这个当事人所依据的请求权的法律基础是什么，它的法律根据是什么，就像我所说的那样要对请求权进行&定性&，&定性&就要定到法律关系，法律关系就指向了具体的法律规则。
比方说现在审理的是一个侵权案件，它是侵权案件，侵权请求权的法律基础是侵权行为法。如果这个起诉的侵权案件是个共同侵权行为，接下来就指向《民法通则》第130条关于共同侵权行为的规定。第130条规定：&二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。&最高法院还规定了二人以上既没有共同故意，也没有共同过失，他们的行为直接结合造成同一个损害结果的，也是共同侵权行为。原告如果按这个主张提出来诉讼请求，那么这个请求权的法律基础又直接指向了人身损害赔偿司法解释的第3条。找到了请求权的法律基础，就可以对这个案件适用法律了。
德国的请求权法律基础这种裁判方法就是这样，要确定请求权，确定了请求权以后，然后寻找请求权的法律基础，要把请求权具体指向哪个法律规定找出来，然后直接适用这个法律规定来确定这个请求权成立不成立，然后应该怎么去支持他。这个请求权的法律基础，就是说这个请求权指向的法律条文，就是处理这个请求权纠纷的规则。
我举两个事例来说。这些都是和我们中国的民事法律关系方法是不一样的。
我先说一个道路交通事故的例子。《道路交通安全法》第76条规定的道路交通事故基本上是无过错责任，主要是指机动车造成非机动车驾驶人或者行人损害的，是无过错责任。原来《道路交通事故处理办法》规定的是过错推定原则，没有规定无过错责任。现在第76条规定的是无过错责任。既然是无过错责任，就要按照《民法通则》第106条第3款规定确定责任。我们现在规定的无过错责任和过错责任，仅仅是归责原则上的区别，在赔偿标准上没有区别，都要用同样的赔偿标准。因为第106条第3款和第106条第2款在赔偿标准上没有区别。但是在德国不一样。德国的交通法规定：构成交通事故责任是无过错责任，其无过错责任的赔偿是限额赔偿，投保的保额最高限额50万欧元，相当于500万人民币。一个道路交通事故案件要赔500万，什么损失大概都够了。它不像我们中国的交通强制保险最多是6万。6万和我们现在的赔偿标准差的太远了。按照现在人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准计算，东南部地区造成一个人死亡大概有40万的赔偿金，而强制保险赔偿才赔人家6万，还有34万得当事人自己出。这样的强制保险有意思吗？一点意思也没有。我前天和一个美国人聊，对方也是搞侵权行为法的，他就说你们中国的保险真的没什么用。保险所要解决的是什么？是基本上不要肇事人去承担责任。如果达不到这样的标准，这样的保险就没有太大的意义。在德国，如果一个受害人只能证明无过错责任的交通事故责任，这个请求权的法律基础就是交通法，就是限额赔偿，那么，他就要适用限额赔偿，最高不能超过这个限额。但是，受害人如果能够证明加害人一方具有过错，他的请求权的法律基础就不是交通法，而是《德国民法典》第823条，是过错责任，它的赔偿标准是全部赔偿，因此，所有的损害都可以得到赔偿。过错责任的办法是全部赔偿，无过错责任是限额赔偿。只要能够证明过错的时候，就可以不用无过错责任的请求权，而用过错责任的请求权。过错责任的请求权指向的是《德国民法典》第823条。大家看一看请求权的性质和请求权的基础，作用就在这里。一个人行使的请求权可能都是交通事故产生的请求权，但是交通事故请求权的法律基础是不同的，无过错责任请求权的基础是《道路交通法》。《道路交通法》的规定是个限额赔偿，你要不能证明过错的话，用无过错责任，你只能赔偿50万欧元。但是你要能证明过错呢？能够证明实际有过错，采用的是过错责任的赔偿请求权的法律基础，就是第823条。按照823条去起诉的时候，就能获得全部的赔偿。
再举一个医疗事故责任的例子。我们的医疗事故是存在这样的问题的。我们的医疗事故赔偿有两个赔偿标准。一个赔偿标准是《医疗事故处理条例》规定的，那个赔偿标准是相当的低。如果一个医疗事故按照普通的侵权案件来起诉，如果按照《民法通则》第106条第2款来起诉的时候，那就应该适用《民法通则》第119条，后来的人身损害赔偿司法解释是对这一条文的补充，这个赔偿标准远远高于那个条例的标准。比如，《医疗事故处理条例》规定残疾赔偿金是计算3年，死亡赔偿金是计算6年，而人身损害赔偿司法解释规定的是计算20年。这一项赔偿会差多少？面对两个不同的规定，我们应当怎么来处理呢？一个当事人如果受到医疗事故损害的时候，他有请求权，但是却有两个法律基础，要么按照《医疗事故处理条例》起诉，要么按照人身损害赔偿司法解释起诉，原告起诉什么法律基础，法院就应该支持什么。原则上应该是这样的。如果按照《医疗事故处理条例》起诉，那么得到的赔偿比较少，如果按照人身损害赔偿的标准起诉，就赔偿的比较多。如果用请求权法律基础的方法确定赔偿问题，是由当事人选择的。当事人选择哪个法律基础就是哪个法律基础，法官就按哪个法律基础来判。但是我们现在的做法并不是这样的。我们现在的做法是&区分原则&，构成医疗事故责任的，你能拿出医疗事故鉴定，认定构成医疗事故的，那就按《医疗事故处理条例》规定的标准来赔，就赔得很少。不构成医疗事故，但是能做出医疗过错鉴定的，就按照医疗过错责任来赔，适用《民法通则》和人身损害赔偿司法解释，就可以判的很多。这样，就形成了在医疗事故上法律适用的强烈反差，就是不要构成医疗事故。因为构成医疗事故责任更重，但是赔偿的更少；反过来，不构成医疗事故，去做个医疗过错的鉴定，情节和损害较轻，却可以得到更多的赔偿。这就形成了一种极端不合理的现象。这样一种极端不合理的情况，就是我们在医疗事故法律适用当中存在的误区。
医疗事故责任的法律适用中存在的这样明显的问题，说明了什么？说明了我们的民事裁判方法是不正确的，说明我们通常采用的民事法律关系的方法还不能够解决法律适用问题。这是一个很大的问题。像《医疗事故处理条例》当中出现的问题，如果按照请求权法律基础的方法，就可以直接交给当事人去选择。如果当事人本身愿意（这样的人大概神经有毛病，少根筋），他可以选择《医疗事故处理条例》的赔偿标准作为自己请求权的法律基础，获得比较少的赔偿。但是，在一般情况下，当事人一定会去选择《民法通则》第106条第2款和第119条作为自己的请求权的法律基础，向法院起诉要求人身损害赔偿。因为医疗事故本来就是个过错推定的侵权行为，只要推定过错成立，就让他赔偿。既然受害人选择的是人身损害赔偿的标准，那当然就是它的法律基础，当然就应该这么判，这样就可以解决问题。行政机关的《医疗事故处理条例》愿意怎么规定就怎么规定嘛！无所谓。权利交给当事人，由当事人自己选择。你就是规定构成医疗事故就赔1元钱也行，但是当事人不会去选择它作为自己的请求权的法律基础。所以说，请求权法律基础的方法是解决这个问题的根本方法。
说到司法解释，我又要插进来一段话题，就是死亡赔偿金的问题。现在差不多的人都在反对它的&同命不同价&。它最大的问题就是把农民放到人格不健全的位置上，农村人只能按农村的标准赔偿死亡赔偿金。同样都是一个死，为什么城里人就要赔那么多，而农民却赔那么少？武汉中级法院作了个调查，城里人赔偿标准大概是8000多元一年的标准，20年就是十几万赔偿金。农村人的赔偿标准大概是2300多元，20年的标准就是4万多元不到5万元。按照这个标准估算，中国农民的人格仅仅是中国城里人人格的四分之一，农民只有四分之一的人格，这是一个极端不合理的问题。最典型的，有三个孩子一起坐车出去旅游，结果车翻了，三个孩子都死了，两个城里人得了40万赔偿，农村那个孩子就赔了十几万。这是不讲道理的。现在的死亡赔偿金是赔偿死亡的问题，赔偿死亡的标准是按收入来计算的，赔偿就是按照死者因为死亡而造成的收入损失。那肯定是不平等的。真正的对死亡的赔偿，应当是对人格损失的赔偿，在民法上讲，这是个余命的损失赔偿。比方说中国男人的平均寿命是76岁，女人是79岁。一个男人50岁就&牺牲&了，那还有26年没有享受，应该赔偿这26年的损失，这就变成人格的赔偿。我们现在就没有用这种人格的赔偿，而是用收入的赔偿，这就是造成这种不合理后果的原因。解决这个问题的办法是什么呢？我觉得是不是可以这样，把死亡赔偿金分成两部分：第一部分是真正解决人格赔偿问题。这部分赔偿是生命的赔偿，就是你少活多少年就赔多少年，这样永远也不会提出农民的人格不如城里人的人格那么完善的质疑。第二部分是解决收入的损失赔偿，死者有劳动收入的，赔偿劳动收入。这样确定死亡赔偿金的问题，大概能够解决现在的问题。
说到这里，还要插进来一个问题。我的看法是，最近这些年，我们观察最高法院的民法司法解释，应当说对法律的进步、对司法的进展，都起了非常大的作用，这是个非常好的做法。在我国的法治中，不能没有司法解释，就像德国的法官法一样，在起着非常重要的作用。但是比较起来，是不是有这样的一个对比：前几年过于谨慎，这几年过于大胆。前几年过于谨慎的表现是什么都不敢说，该规定的不规定。这些年过于大胆的表现，是想说就说，不太负责任。最典型的就是2002年作的刑事案件造成精神损害不赔偿的司法解释，就是个很不负责任的司法解释。凭什么不赔偿呢？毫无道理！
回到我们的主题，德国的请求权法律基础的裁判方法是更为科学的方法。使用这样的方法，可以准确地寻找所要适用的法律，能够很好的解决我们裁判的思路。前几天，台湾的王泽鉴教授到我们人民大学来访问，在人大做了三场报告，讲的主题都是人格权。在三场报告中他都讲了一个问题，就是这次到人民大学来访问，发现大陆地区的民法在很多方面超过了台湾的民法研究。我陪他到我们民商法基地的资料室去参观，他一看我们收集的资料，说全世界最先进的资料你们都收集到了。所以他感觉特别在人格权法和侵权法方面，大陆地区的研究是很先进的。王老师说他到德国去学习的时候，有个最基本的感受，就是德国人的民法研究方法完全是贴近实务的。他到德国去念博士，第一件事情就是要作案例分析报告，去寻找法院的案例，研究这个案例当中存在什么问题，法律适用是什么，存在什么问题，然后直接用请求权的法律基础这种方法来分析。这样就使司法操作和理论研究结合在一起。我们现在不是这样情况，法院研究裁判，学校研究理论。学校研究理论就是概念、特征、意义、构成、后果，都是这样来研究的，没有从实务当中发现问题、解决问题。我们在法学理论教育当中，起码在民法当中这方面是欠缺的。王泽鉴教授就反复告诫我们：我们研究民法唯一的、也是最好的办法就是反复不断的去看案例，就是要研究法院的判决，从这里去发现问题，解决问题，推动司法的进展。王泽鉴老师说，台湾原来的训练方法和我们现在的训练方法差不多，他到德国学习后，用了很长的时间才适应了德国人的这种研究方法。回到台湾以后，他在台大当教授，后来又到台湾的&司法院&去当法官，他就用这种思想来引导台湾的民法理论研究，所以他在台湾才具有这么重要的影响。
我们也应该是这样的。在我们的民法理论研究中，应该很好的借鉴德国的方法，加强对实务的研究，同时应该将请求权法律基础的方法更好地推广到审判实践当中去。我今天作这个报告也是试图把请求权的方法和我们原来的法律关系的方法结合起来，来解决我们的基本裁判方法问题。下面，我要说第三个问题了。
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