死刑的温度：一个死刑案件的跟踪_三联书店三联书情-爱微帮
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*版权所有，转载请注明出处。所谓“死刑的温度”，其意蕴是双重的：一方面，我渴望死刑在中国降温，而不愿见到人去杀死自己的同类；另一方面，若暂时还不能遂此心愿，我只好退上一步，盼着这冰冷、残酷的刑罚，不要总那么生硬，而能尽量增添几分人道的温情。——《死刑的温度》题记以下文字节选自《死刑的温度》第1章第3节刘仁文 著 生活·读书·新知三联书店2014年9月刊行十余年来，作者持续关注死刑问题。本书收入了他历年来死刑研究的心得与洞见，围绕世界死刑废除的趋势、中国死刑改革的历史与进展、死刑核准权、执行方式、相关制度的建设以及震撼人心的死刑案例，深入探讨了在中国减少乃至废除死刑的梦想与现实。书中提出了许多具有可操作性和前瞻性的主张，字里行间，处处体现着学术的人文关怀，流露出朴素、厚重的情怀。一个死刑案件的跟踪*[1]
今天我讲的题目是《一个死刑案件的跟踪》，从研究方法来看，这可能称得上是一种死刑的个案研究，也算是实证研究。我争取做到两点：一是客观描述，对情况的介绍尽量客观；二是在此基础上适当地对一些问题发表一下自己的评论。首先向大家报告一下这个案子的简单情况。这个案子是一个故意伤害案，大约在三年前，也就是2004年5月，我湖南老家的一个老乡刘某通过我父母打来电话，说她们收到某某市公安局寄来的“逮捕通知书”，告知她丈夫的弟弟在外面犯事了（请允许我这里不指出具体的省市名字），请我无论如何帮帮她们。我让她到县城把“逮捕通知书”发一个传真给我，只见上面写着周某因涉嫌故意伤害罪已被当地检察院批准逮捕（县级市检察院），并告知被羁押在当地看守所。我想进一步问问有关情况，但她说她什么也不知道。于是我答应帮她打听一下。怎么打听？这可费了周折。我当时就想：要是像这类逮捕通知书能告诉家属一个办案机关的联系电话就好了。因为家属特别是外省市的家属，尤其像本案中地处偏僻山区的农民家属，他们要亲自去一趟是很费劲的，有时甚至不可能，他们连东南西北都分不清。而他们也没有钱支付律师费，以便让律师去跑一趟。事实上，即使你有钱，此时能用电话解决的为什么就一定要去跑一趟呢？实践中有的律师第一趟去就是打听一下案子在哪里，也没做什么实质性的工作，但当事人就得付出不薄的费用，这从成本的角度看是绝对有问题的，也是完全可以改进的。好不容易通过省高院的一个同学打听到，他告诉我此案已经不在逮捕通知书上所说的那一级检察院了，而是到了市一级的检察院。你看，后来我知道，从那个县级市到中级人民法院所在的市，距离很远呀，这样变更起诉机关和审判机关，家属却无从知道，律师也得通过关系来打听。一个案子进展如何？什么时候从公安机关侦查完毕，移送审查起诉，又什么时候起诉到法院，没有一个顺畅的告知渠道，结果很多本来简单的事情复杂化，本来可以通过光明正大来办的事得通过“关系”来办。有感于此，我在2004年6月23日的《检察日报》上曾发表过一篇题为《刑事司法信息应顺畅抵达涉案各方》的文章，就此问题进行了展开。我的基本意思是：刑事执法和刑事司法机关，无论是纵向的上下级还是横向的各部门，应当有一个让犯罪嫌疑人或被告人的家属及其律师简便易行地打听案件下落和进展情况的途径，这并不难，只要在通知书上告诉一个联系电话，并规定在家属第一次联系后办案人员要留下对方的电话，一旦案子移交下一个机构或上级部门，就要通报给家属并告知其新的联系电话和联系人。别看就这么个小细节，你要是将心比心，把自己设想成犯罪嫌疑人的家属，远隔千里，接到一纸逮捕通知书，上面就简单的一个“故意伤害罪”，作为家属是多么希望能有一个快捷的联系方式具体打听一下到底是伤害到什么地步了，情况严重不严重。因为家属没有钱，被告人的哥哥又在外打工，父母都是七十多岁的农民，且身体都不好，于是我跟他的嫂子刘某商量，等到法院快开庭时我再去一趟。这年8月，我正好在去耶鲁大学之前要回湖南看一下父母，法院也正好在这前后开庭，于是我将两个时间安排在一起，这样总算心理平衡些，虽然无经济利益可言，但也是顺路。与刘某约好在省会城市碰面，相会以后，我找到一个当地的同学，他将我们安排在一家不错的单位招待所里，但刘某却不愿住，而是去住每天十几块钱的地下招待所，吃饭也看得出来她压力很大，因为她觉得惭愧，自己请不起大家，反而吃我同学的。同学帮我找了个车送到市中院，我先去阅卷。承办法官善意地对我说：“刘老师，这个案子您就不要费劲了，因为在我们这里这样的案子肯定是‘一号’。”他说的“一号”就是死刑立即执行的意思。我说案子还没有开庭，你怎么就说是“一号”呢？他说，第一，这个案子不管是故意伤害还是什么，反正死了人，杀人就要偿命；第二，被告人周某不但把人弄死了，而且还是在假释期间再犯罪，主观恶性大。他怎么是假释期间再犯罪呢？阅读案卷得知，他十多岁在湖南老家就没上学了，跟着老乡到广东那边打工，工作没找到，被一帮老乡带去参加盗窃，结果被判刑（被告人是1973年出生的）。但是判刑以后他在监狱里表现不错，先被减刑，后又被假释。他是一个打工仔，没有关系和金钱，必然要靠他表现好才能减刑和假释。按照刑法规定，假释期间再犯罪也是将前罪没有执行完的刑罚与后罪所判处的刑罚按照数罪并罚的原则来处理，并不是说你假释期间再犯罪就一定要对后罪从重处罚，特别是在涉及被告人死与不死的时候。这位法官还告诉我，前段时间他办的一个案子，比这个还情有可原得多，也被审委会判了死刑。因为审委会按照历来的思路，认为这种情况就是该杀。我一听心里沉甸甸，怎么办？既然去了，还得做工作，先把卷阅完，并复印部分卷宗。然后从市里坐长途汽车到县级市的看守所去会见被告人。行前中院的承办法官告诉我，虽然是中院开庭，但他们就去他一个人，另在当地找两个人民陪审员。后来开庭时这两个人民陪审员很有意思，一男一女，他们自己也知道是摆设，所以大部分时间心不在焉，一会儿出去接手机或干别的什么，常常半晌也没回来。最后开完庭，法官给每个人5块钱，说这是你们的交通费，看那个动作还有点施舍的样子。我们现在讲司法监督、司法民主，国家政策倡导扩大人民陪审员的适用范围。但从实际效果来看，像本案，人民陪审员完全是个摆设。我在耶鲁大学时曾去旁听过那里的法院开庭，看到他们的陪审团，那是有实权的，有罪无罪最后他们说了算。当然，陪审员的选择、回避、报酬等也是有一套规范的，比如，法官应详细地向陪审员讲解有关法条和证据规则，等等。[2]当然，我们的陪审员制度与美国的陪审员制度不是一码事，但如何使我们的陪审员制度不流于形式，这个确实需要好好研究和解决。其实，不光这两个人民陪审员是个摆设，连法官自己也近乎摆设。开完庭后，法官倒是被我感染了，他说，刘老师，我被你的这种人道主义精神所感动，也觉得你说得有道理，但是我说了不算。接着他暗示我，这个案子要想有转机，除非能说动他们的院长。于是，我在回北京后，又赶快从邮局查到该法院的邮编，给院长写了一封信，连同辩护词寄给他，说明这个案子的来龙去脉和开庭情况，恳请他们考虑我的辩护意见。开庭情况如何呢？首先，经过法庭调查，案件真相基本弄明白了：被告人周某和被害人李某某还有另一个陈某某，三人合伙开金矿。他在山上开机器，他女朋友在山下给他们煮饭。有一天，他女朋友打电话给他说，底下的人做手脚了。于是他下来，与另两人说好，金子由他们三个写好封条，交他女朋友保管。三人也同意了。被告继续上山开他的机器，但李某某后来不同意了，因为这个事情和被告人的女朋友打起来了。客观地说，应该是互相都打了对方，可能她摔了杯子，把人家的电视机砸坏了，人家把被告人的女朋友打伤了。被告人女朋友打电话叫他下来。被告人还是有理性的，他想他是在假释期间，可不能冲动。于是跑了十几里地，跑到当地的一个警务区，他还买了一条烟给民警送礼，请他们帮忙处理一下。但是，可能是嫌山路太远，警察并没有去。当我昨晚整理这个讲座的提纲的时候，就再一次感到人的生命太偶然了，如果警察当时要是去了，调解了可能就什么事情也没有了。我这里且不去批评警察欠缺起码的“公仆意识”，但想强调一下犯罪的偶然因素。长期以来，我们习惯了对“必然性”的强调，在犯罪原因上过于强调犯罪人的咎由自取，但其实必然性之下有许多的偶然性，包括犯罪，有时一个偶然性因素完全改变了事情的发展方向，最近我在读福柯（Michel Foucault）等人的一些书时，发现他们也是同意这个观点的。警察不来，被告人只好回去找老乡和邻居调解，他说自己的女朋友被打伤后住院花了多少钱，对方得赔这个医药费，对方说不行，你女朋友把我的电视机砸坏了，你也得赔，咱们扯平，谁也不欠谁。最后大家劝对方多少赔一点，现在就是这个有争议，被告人讲最后对方同意赔一千元，但对方不承认，说你也砸坏我的电视机，你什么时候把我的电视机修好，我就赔这一千元。这样就一直没有赔，也因此埋下了祸根。合伙合不下去了，被告人就退股，他已经准备回家了，这时偶然性又来了。他在市场上突然看到被害人在贴广告，他走上去说，我都要走了，你欠我一千块钱什么时候给啊。对方个头大，说，我不欠你，你再说，我把你扔到河里去喂鱼。我在开庭前曾在看守所问被告人：“你当时为什么用刀子捅人家？而且经过公安局的尸体解剖鉴定，你捅了人家七刀，怎么解释？”他的回答是：第一，我不是携带凶器，因为我牙齿不好，在山上开矿，我带的小水果刀随时别在腰带上，吃苹果时一小块一小块削下来吃。第二，当时由于被害人个头比我高，而且还叫旁边他的朋友来帮忙，我的女朋友被他打了，这一千块医药费要不到，我心里感觉很委屈、很窝囊，所以，激愤之下，拿出水果刀捅了他。第三，我当时脑子一片空白，根本不记得自己捅了对方几刀。他捅完就跑，然后再坐火车跑。跑掉当天晚上，他还打被害人的手机，想问问伤势严重不严重。从这个角度来看，他本意绝对不是要杀死对方，所以起诉书和最后的判决书都是故意伤害罪，而不是故意杀人罪。对方这个伤呢，虽然捅了七刀，但由于是小水果刀捅的，所以伤势并不严重，如果抢救及时应是没有问题的。可惜在他被送往当地一个矿山职工医院抢救时，医院并没有仔细检查，只给他做了包扎，病历记载说病人一切正常。由于有一刀伤到被害人的脾脏，里面在出血，所以到了第二天，在表面看来“病情已较稳定”的情况下，病人形势突然急转直下，最终抢救无效死亡。你想流了一个晚上的血，能不死吗？顺便我想提一下开庭中的几个细节。我最近对法庭的细节比较关注，甚至在一家报纸上开了个“司法细节”的专栏[3]，将来准备单独出个小册子，题目就叫《细节中的正义》。本案出庭的公诉人是一个主管副检察长和另一名检察官，由主管副检察长宣读起诉书和公诉词，但一看就知道是他部下写的，他读都读不顺畅。他经得法官同意（法官可能也不得不同意，因为他毕竟是副检察长，相对于一名普通法官来说，他是官），要他的部下从各个角度给他照相。据说现在对领导亲自出庭有任务要求，但像他这样并不利于提高庭审质量。再就是，在法庭调查阶段，法官让法警拿着公诉人出示的死者尸检照片，血淋淋的，然后让被害人的妻子去辨认那是不是她丈夫。他妻子一看到就哇哇大哭，整个法庭气氛顿时都不对了。我觉得，法庭调查是为了发现真相，出示证据是必要的，但要不要采取这样一种方式去刺激她，我是有疑问的。个人认为，对此类证据由法官和律师把关即可，以免给被害人的妻子带来更大悲痛。还有，我曾经在全国不同地方出过几次庭，发现各地法院对法庭调查、法庭质证等的做法也不一致，有时公诉人举证时作为辩护方的我想反驳，法官却说等到法庭质证再说；但有时等到法庭质证时想再反驳公诉人的举证，却又发现法官不再给机会。这实际是一个法院开庭规范化的问题，应当在全国予以统一。进入法庭辩论阶段，我主要讲了以下几点辩护理由：第一，被害人有一定的过错，不管怎么说，你打了人家的女朋友，人家在医院就诊是事实。第二，医院的抢救有失误，如果医院能细心检查、抢救及时的话，被害人不会死。所以说，被害人的死亡不是被告人行为的必然结果。第三，本案之所以发生，我们的公安机关也有责任，如果能应被告人的请求及时介入，也就没有后面的事了。第四，庭上被告人的表现是好的，也表达了他的歉意和悔意，相信能取得被害人家属一定程度的谅解，因为他们毕竟没有深仇大恨，而是曾经甘苦与共的合伙人。由于附带民事诉讼，因此刑事部分开完庭后还有民事部分。通过该案的开庭，我对刑事附带民事有一种两张皮的感觉：在刑事部分，被害人一方请的律师一直坐在那里闲着；而到民事部分，公诉人又一直闲着。更重要的是，在一个案子的判决中，刑事和民事有时很难截然分开，被告人是否积极赔偿在实践中已经成为不少法院刑事判决轻重的一个考虑因素。在这种情况下，我们是否可以将刑事附带民事尽可能地在法庭上结合在一起呢？公诉人不仅仅是代表国家起诉犯罪，而且也要代表被害人的利益。如果担心由此过分增加公诉人的负担，也可考虑先由被害人一方请律师将民事赔偿部分的清单准备好，征得公诉人同意后由他在法庭上统一提出。在本案中，被害人妻子及其委托的律师提出了14万多元的赔偿要求，但被告人根本无赔偿能力，双方差距太大，因而走过场式的民事调解很快结束。但开完庭后，法官跟我说，此案如果要救他一命的话，你至少要想办法赔点钱。赔多少？他说，恐怕至少要两万块才好做对方的工作。我于是再去做被告嫂子的工作，她刚开始说她拿不出两万块钱，我就说，你能不能给我个面子，回去想办法借两万块钱，因为人家确确实实是死了人了，你们怎么也得赔点钱。她还算通情达理，说被告人的父母是肯定没有钱，她回去想办法借。她回去借到后，又几次打电话说要寄给我，由我交法院，因为她害怕法官私自将钱截留掉，或者说话不算数，落个人财两空。我只好又与法官联系，法官就对她说，你这两万块钱不是你弟弟的财产，是你借来的，我给你写一个收条，如果最后事情办成了，你弟弟没被判死刑，这两万块钱就给死者家属了；如果被判死刑，这两万块钱我还退给你。这样，被告人的嫂子才将两万块钱寄给法官。后来，法官又约被害人妻子到他的办公室，经过做工作，对方同意不判被告人死刑，并先行领走一万元，另一万元等判决生效后再给她。这种庭外调解使我意识到，如果要当庭宣判，速战速决，几乎不可能达到这种结果，因为法庭上正式的程序有时反而会渲染出一种不利和解的气氛，至少在刚进行完刑事开庭后气氛是如此，因此虽然多费点时间，但我想在可能的情况下还是值得的，特别是在这种死刑案件中，更要尽一切可能调解。当然，如何健全这种调解程序，避免将法官的意志强加给对方，确保经过调解后对方真心实意地接受调解结果，这也是值得研究的。此案是2004年8月开的庭，随后我就到耶鲁大学去做访问学者了。走前我觉得自己对此案已尽了力，既出了庭，又在法庭上安抚了被害人妻子，而且先一天会见被告人时也提醒他在法庭上要向死者家属真诚道歉，他在法庭上也这样做了，效果还不错；我又将辩护词寄给了法院领导并写了信；也说服了被告人嫂子将两万块钱交到法官手上。因此，剩下的就只有等结果了。这期间，我让学生定期帮我到办公室去看一看，有没有从某省某市法院寄来的信。2004年11月的一天，学生告诉我，有这么一封信，我赶忙把电话打过去，说你拆开看一下，是什么判决结果，他说是死缓，我松了口气，总算是初步救下了一条人命。一审法官采纳了我的一点辩护意见，那就是医院在抢救过程中存在失误，所以被告人的伤害行为不是造成被害人死亡的唯一原因。判决书原文是这样说的：“其辩护人认为医院救治李某某措施不当，请求从轻处罚的辩护意见，本院酌情考虑。”我于是又给承办法官打了个电话，一是表示感谢，二是想探听一下此案还会不会有什么危险。他告诉我，一审判决下达后，检察院没有抗诉，被害人一方也没有提出抗诉的请求，被告人也没有上诉，现在就等省高院的复核结果了。我一听就更加充满了信心，因为按我的理解，复核主要是为了保证死刑案件的质量而专门设立的一道程序，不可能在复核过程中还将死缓改为死刑吧。如果说这个案子就此罢了，那应当总的来说法律效果和社会效果都还是不错的，我花去的时间和精力也还不算多，但没想到，此案由此陷入了一场“司法马拉松”。2005年2月，我回到北京，轻松地给一审法官打去电话，问高院的复核结果下来否，被告人现在是否已经送往监狱。但他却说，这个案子复核结果至今没有下来，这么长时间了，有点反常，你要是高院有熟人，是否也打听打听。我现在这个后悔呀，本来省高院的主管副院长还有点熟，当时要是真下点力气去说服他，也许就成了。但我总是自信地认为，复核主要是为了防止杀错人，确保死刑案件的质量，给死刑案件增加特殊的第三道程序来把关，从这个角度出发，既然中级法院的法官都判了死缓，尤其在当前严格控制死刑的情况下，高级法院的法官怎么会在这个问题上再致被告人于更不利的境地呢？这样一想，也就没把一审法官的提醒当回事，结果到了6月底，有一天突然接到该法官的电话，说高院发回，让我们重审……我当时的感觉就像一下子掉进了冰窟窿：谁都明白，发回重审意味着省高院对这个案子的结果不满意。我马上给同在耶鲁做访问学者归来的北大刑诉法教授汪建成打电话，问他死刑复核能不能发回重审？他说，你得查一查最高法院关于执行刑事诉讼法的司法解释，好像里面规定法院可以这样做。我马上找出《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（1998年），果然在第285条发现，最高法院规定在死刑复核过程中可以发回重审。这就要了命了！按照《刑事诉讼法》第200条的规定，高级人民法院只有在不同意判处死刑时，才能对中级人民法院一审判处死刑的案件进行提审或发回重新审判，而最高人民法院的这个司法解释却倒过来，允许将判处死缓的案件发回重审，这不是把人往死里整、完全违背了死刑复核的初衷吗？所以后来我在关于死刑的一篇论文中就提出，对于在死刑复核程序中发回重审的案件，必须要限制一点，那就是不能加重刑罚，如果加重被告人的刑罚，就违背了死刑复核制度设立的本意。须知，复核法官既不是上诉法官，也不是处于审判监督环节的法官，更不是负责法律监督的检察官，其唯一任务在于确保不杀错人。如果原审判决确实存在重罪轻判的现象，那得靠检察机关的抗诉或法院的审判监督程序来纠正。[4]值得指出的是，此次最高法院收回死刑复核权，并没有包括死缓，也就是说，死缓的复核权将继续由各省高级人民法院行使，如果这一漏洞不及时堵住，不排除各地在死刑复核权丧失后，利用发回重审这一杀手锏来贯彻自己的重刑思想，致使下级法院按照相应的潜规则，将发回重审的死缓案件改为死刑立即执行。顺便要说的是，如何在死缓案件中将省高院的二审与复核真正剥离开，也是一个值得研究的问题。回到本案，我们看到，假如它是一般刑事案件，两审终审，反而被告人没事了，由于死刑案件多了个复核，而这个复核本意是为防止错杀、冤杀，却把被告人推到了一个更不利的境地，这不是和死刑复核的立法初衷背道而驰是什么？现在来看重审：重审要依法组成新的合议庭，原审法官又告诉了我新的审判长的名字和电话，他是刑事审判庭的副庭长。还像上次，另两个合议庭成员是到当地找人民陪审员。我跟新的审判长联系上，说某某法官，能不能请你交个底，这个案子发回重审还有没有希望。如果没有，我就不用再花时间去了，因为被告人家里一穷二白，没有钱，一审赔的两万块钱都是他嫂子看我的面子借的，现在再开口要路费，也说不出口。谁知道这个审判长态度很积极，他说这个案子我还是同意你的辩护意见的，从我的本意来说，我还是想尽力维持原判。但他又说，你要是不来就肯定没有希望了，因为法庭上没有人给他辩护。[5]我一听这个，又觉得柳暗花明有一线希望了。正好邻近的一个市检察院要成立一个专家咨询委员会，我也是他们请的咨询委员之一，要开一次会并讲一次课，于是和法院商量能否将开庭安排在这个时间，这样也就不用再和家属商量如何解决路费了，法院同意。我到请我去开会的检察院后，就请他们派了个车过去一趟，参加重审开庭。这里又有个事关制度设计的细节：省高院发回重审除了有个裁定书，还有个内部通信。裁定书就是笼统地说“事实不清”，所以依法发回重审。内部通信则具体指出省高院在复核中发现的几点矛盾和疑点，请重审时予以查清。后者是不对律师公开的，但律师要有的放矢地辩护，不了解这些怎么行，可能到头来辩护半天都不是在针对高院所关心的问题。而重审法官肯定也很在乎省高院发回的重审意见，如果律师不能驳倒甚至根本就没有涉及这些内容，那重审法官怎么能采纳你的意见呢？可是如果律师没有机会了解发回重审的理由，他又怎能有效地发表辩护意见？所以，我对司法实践中这样的做法是持强烈的批评意见的，包括我过去批评过的法院办案内部请示制度。[6]但救人心切，无奈之下，我只好通过私人关系，才打听到这个内部通信的大致内容。重审的辩护词比较简单，除了扼要重申一审辩护意见外，我重点针对省高院发回重审的几点意见提出反驳：首先，它提到：“周某（被告人）辩护人认为医院救治李某某措施不当，……医院有无责任，即使有责任，能否减轻被告人的责任。”对此，我指出：从医院关于被害人治疗及抢救过程的记载材料看，医院确实存在过失，被害人的死因是“脾脏破裂失血性休克死亡”，但医院的B超却没有查出被害人的脾脏受伤，反而认为“病情已较稳定”，致使错过抢救机会。可见，被告人的行为不是造成被害人死亡的必然原因。接着我从学理上论证了对刑法上的必然因果关系和偶然因果关系应区别对待，指出本案被告人的行为与被害人的死亡只属于偶然的因果关系。其次，它提道：“一审认定被告人构成故意伤害罪，但伤害前因上谁的责任大不清，过错责任不明。”对此，我再次重申了被害人存在一定过错的观点，包括打被告人的女朋友又不赔医药费，事发当天又当面刺激被告人（叫旁边的人上来帮忙，说要将他扔到河里去喂鱼）。第三，它提到：“被告人假释期间再犯罪，主观恶性大，从轻处罚当否？”我认为：假释期间再犯罪，不能简单认为主观恶性大，尤其像本案前后两个罪属两种不同的犯罪类型，且都事出有因。从另一方面看，正是因为他在监狱里改造得好才把他假释出来，刑法中也找不到假释期间再犯罪要从重处罚的依据。根据《刑法》第86条的规定，假释期间再犯罪，也只是说将没有执行完的刑罚与新罪的刑罚依照数罪并罚的原则来处理。退一步讲，即便对假释期间再犯罪在司法实践中形成了要从重处罚的定向思维（尽管这不对），我们也得考虑，他先一个罪是盗窃罪，而且他是个从犯，现在是故意伤害罪，能不能因为他先前一个比较轻的罪，再从重处罚，把他判处死刑，因为这涉及一个生与死的问题，一个死缓或无期徒刑与死刑立即执行的问题。我的观点是：绝对不能。此外，我不认为本案判处死缓就是从轻处罚。从省高院认为这是“从轻处罚”可见我们现在司法实践中的重刑思想之严重！第四，省高院认为：被告人连捅被害人几刀，这也是“主观恶性大”的表现。我则着重分析了人在激愤状态下不能简单以行为表象来判断其主观恶性，并提到国外的立法和司法都对激愤犯罪的量刑与有预谋的犯罪相区分。更何况本案的凶器是一把小水果刀，“连捅几刀”并不是像人们想象中的那么凶。最后，我指出死刑复核的立法本意是基于保护被告人，现在如果复核程序中发回重审，致使没有被判死刑的被告人反而被判死刑立即执行，这无论如何有违死刑复核的立法本意。而且，本案一审后检察院没有抗诉，被害人也没有请求抗诉或自己上诉，说明办案效果总的来说是好的。还需要一提的是，省高院的意见里提到本案属重大刑事案件，应由审委会讨论。我对于哪些案子应上审委会确实不清楚，曾问过原一审法官，但他说，他们那里只要求死刑立即执行的案子要上审委会，死缓可以不上。而且他告诉我，如果上审委会，那就凶多吉少了，因为大多数审委会委员按照当地的习惯思维，都会觉得此案的被告人该杀。重审开庭时我见到被告人，印象特别深，他第一句话就问：我嫂子怎么没来？他知道是他嫂子在救他。我说你嫂子出外打工，联系不上，原来的手机也停机了。当时正好是夏天，他把裤腿撩起来让我看，两腿都烂掉了，还有各种疤痕，当时我和出庭的检察官说，检察机关有监督的职能，这个是不是要给人家治疗呢？检察官对押送他来的看守所民警说，你们回去要给他治疗。最后到底治没治，我也不知道。被告人还和我说，他曾给他嫂子写过信，要她给寄点钱来，他在里面需要钱，也不知道信收到没有。我想起这些人的里外生活处境，心中很不是滋味。在庭上还发生了一个意外，由于在法庭质证时，被告人没有记住我第一次嘱咐他的一定要向被害人的妻子道歉，相反，他还说另一个合伙人陈某的证言不可信，因为谁都知道，他与死者妻子有不正当的关系。这下等于当众羞辱了被害人的妻子，致使其一改原审时那种通情达理的形象，随即向法官跪下，说我不要他赔钱，只请求法官公正判处。一时法庭气氛全变了。重审是2005年8月11日开的庭，距原审恰好一年。到 2005年10月26日，重审判决书下达，此前审判长就已经告诉我，这个案子汇报到审委会，卡壳了，审委会说，无论新的合议庭怎么汇报，反正这个案子省高院发回重审，意思再明确不过，就是我们先前判得太轻，现在除非是让省高院的主管副院长亲自给我们院长来个电话，告诉我们这次维持原判后，到省高院不会再改判或发回重审。这怎么可能？于是最后改为判处死刑立即执行。审判长自己也有难言的苦衷，他说刘老师，您看看我的判决书就知道了，判决书都是前后矛盾的，前面是我的观点，结论是审委会的。可不？你看，判决书是这样写的：“虽然医院在对被害人抢救过程中存在着伤情诊断不准确、治疗不当的情况，但造成被害人死亡的主要原因，仍然是被告人的加害行为所致，故其辩护人以医院在对被害人救护过程中措施不当要求对被告人从轻处罚的意见，理由不足，本院不予采纳。”这里有必要谈一下审委会。现在关于它的利弊、改革已经有很多的讨论。当然，它在目前条件下有有利的一面，如防止司法腐败等。但也有不利的一面：一是这种集体决策机制责任不明，办了错案追究谁的责任？二是有的审判委员会委员根本不懂业务，如办公室主任等，还有的是民事庭长、经济庭长，也不懂刑事审判业务；三是他们关起门来审案，不符合诉讼规律，既不利于发现事实真相，也不利于兼听则明。就本案而言，作为辩护律师的我有一个切身体会，那就是我没有机会去当面说服他们，我相信如果有这样的机会的话，我还是有信心的。因为一审、重审的法官，我都能在没有采取任何不正当措施的情况下打动他们，为什么我就不能打动大家呢？可遗憾的是，我根本就没有这样的机会。大家知道，多一个人转述，即使他是客观的，也产生不了特定情境下的那种效果。接下来的二审我们也可以看到，通过这个关系，那个关系，究竟谁说了算，我的关键性意见被关键性的人听到了没有？由于没有面对面的交流机会，想来难免让人怀疑。就这样，此案最后被告人被改判为死刑立即执行。虽然作出决定的是看不见的审委会，但判决书上却仍然写的是审判长某某某，人民陪审员某某某和某某某。这种局面今后必须要改变，我看到最高法院关于审委会改革的方向是要由会议制改为审理制，希望这一天早日到来。重审法官打来电话，说对不起没有帮上忙，又告诉我判决书已经送到看守所了，被告人提出了口头上诉，并希望我能继续帮他担任二审的律师。我问他，此案到省高院后我找谁？他说稍后再告知（后来，他告知了我省高院承办法官的姓名和电话）。这个法官还说，我给你提供一个重要的线索，我们省高院主管刑事审判的副院长某某某，在某大学读某老师的在职博士，你和某老师联系一下，也许能救被告人一命。二审程序从2005年10月底开始，到2007年1月15日止（判决书上写的是2006年8月11日），这期间所发生的事情还得一件件来说。我先是与被告人的嫂子联系，但联系不上，原有的手机号是空号。没办法，这边的工作还得开展。第一次审判的法官来电话了，他也很着急，说让我无论如何想办法救被告人一命，否则他现在下不了台了。为什么呢？原来说了，如果救不了被告人的命，那两万块钱要退给他嫂子，写了收条的，现在这两万块钱，已经有一万块钱在被害人妻子那儿了，因为一审结束后为了安抚她，已经先期支付给她了。现在如果被告人被判死刑，这一万块钱难以拿回，人家来找他要怎么办？按照重审法官给我提供的线索，我给某老师去了个电话，这位老师不愧是德高望重，他与我并无深交，但听完我对案情的扼要介绍后，说完全同意我的观点，这种情况判个死缓就够了。我说，某老师，您也不要听我一面之词，您告诉我个地址，我把有关材料都寄给您看一看。他说不用，我相信你。我说您就看看一审判决书，法院都承认了，因果关系，他不是唯一原因，也不是必然原因，只是主要原因。这位老师虽然是著名的刑法学教授，但好像家里还没有长途电话，他自己下楼去给他的学生打了个长途，回来电话里还能听到他喘气的声音，他说，仁文，太好了，他同意和你交换意见。你赶快给他回电话，他的手机是多少多少。我马上给该副院长打去电话，他还算客气，可我说了半天，他脑子里就没有这个案子的印象，说明在司法实践中，死刑案件太多了。你想过去封建社会杀一个人都要经皇帝朱批，现在我们一个省高院的主管副院长居然对他手下的死刑案件没有印象。如果死刑只是作为象征性的刑罚，只在极特殊的情况下才适用，那他不可能没有印象吧。从与他的交谈中得知，他非常在乎被害人家属的态度，说如果他们没有被安抚好，就会不断地上访，这是法院最头疼的事。后来我与承办法官联系（其实从后来的判决书看，他也只是个代理审判员，排在他前面的审判长和另一个审判员我根本就没有打过交道），问他是否愿意我过去一趟，和他当面交换一下意见，他却说你不用过来，你不是和某院长说了嘛，这个事要听他的，我也不起决定作用。最后这个法官说，刘律师，你也别过来了，我请示了我们主管副院长，这个案子是我们省高院发回重审的，现在人家改了我们又去推翻，人家中院会有意见，说我刚开始判死缓，你发回重审，现在我判了死刑立即执行，你又改死缓，这不是自己打自己的嘴巴吗？但是鉴于我们的主管副院长对此案很重视，这个案子也不一定就没有希望，你如果能让被害人的家属出一份书面的东西，判处死缓他们没意见，他们不会上访，那就好办一些。有这么个东西，我们就好向审委会交代。我于是马上又打电话给重审法官，从他那里要到被害人妻子的联系电话。我壮着胆子，给她去了电话。本来之前我还犹豫，跟重审法官说能不能由他先给她打个电话以让她有个准备，看她愿不愿意接我的电话。这个法官说不用，人家很通情达理的，也很尊敬你，你直接打就行了。我电话一拨通，心扑扑直跳，没想到对方非常客气，还说很感谢我给她去电话。所以说，我事先的担心完全没有必要，是自己折磨自己。最近我在看哈贝马斯的书，对他的“社会交往理论”深有同感，感到人与人之间的沟通实在太重要了。被害人的妻子对我说，她的一个叔叔在当地县法院工作，她听他的，让我和他联系。按照她给我的小灵通电话号码，我又壮着胆子拨通了她叔叔的电话。交谈得知，他姓李，在县法院一派出法庭从事民事审判工作。他同样很客气，说他也知道，当前我们国家判死刑太多，杀人太多，有损我们的国家形象（他能说出这样的话，让我有点惊讶）。再者，被告人他们家到现在为止也没有给我们来过一个电话，我们很生气，但是教授您作为对方的律师，能主动给我们打来电话，我们很感谢。第三呢，我也想借这个机会和您说一下，我们家属的本意也不是说非得判他死刑，只要执法机关迅速地侦破案件，抓捕犯罪人，哪怕判他个无期，赔我们几万块钱就行了。因为被害人有三个娃需要抚养。毕竟他们是合伙开矿的，曾经同甘共苦过，对方也有亲人，也有父母，何必要判他死刑呢？但是当时这个案子放了一年多，我们向公安机关报案，公安机关根本就不去破案，说由你们家属提供破案线索，结果我们家属花了很多的钱和时间，最后才在深圳找到这个人。如果他所说属实的话，我就觉得我们现在的执法机关，平时懈怠老百姓的报案，不及时去抚慰他们的悲痛，而一旦把人抓到以后，又以这种方式来实现所谓的正义。但正义何在？正义应当是双方当事人的心理感受。如果这边判处死刑，那边钱也没得到，而且判处死刑也不是受害人那方最准确的意思，那么就不能认为是很好地实现了正义。电话里聊了一个多小时，双方都觉得很投机，但又潜在地在讨价还价，她叔叔希望我再动员被告人家属多赔点钱。但我知道被告人的家属，也就是他嫂子，再也拿不出来了，何况我现在也跟她联系不上。她叔叔最后就说，刘教授，咱们这样好不好，他不是已经给了两万块了吗？你再让他赔三万块，一共五万块钱，剩下的事情你就不用管了。我亲自带着她（被害人的妻子）坐车到法院去，当着法官的面写一个书面的东西，从我们被害人的角度请求法院不要判他死刑。由我来做这个事情。我当时看他很痛快，也觉得没有再谈判的余地了，就说，我先答应您，不管这钱最后他们出不出，哪怕我自己出，但剩下的事情就全部拜托您了。他说没问题。接下来我赶紧想办法解决这三万块钱。当时被告人的嫂子联系不上。我想到我的一个私营企业家朋友，他是全国人大代表，过去多次对我说过，仁文你有什么困难，只管开口对我说。我想多年来也没求过他，现在为这个带有公益性质的事情找他，估计问题不大。给他打通电话，想就此事的来龙去脉做个说明，他好像听出了一点意思，打断我的话问我：你直说吧，要我办什么事。我说简单点说，现在三万块钱救一条命，你能不能出这三万块钱。他却说，如果是你自己的困难，好说，但花三万块钱去救一个犯罪分子的命，这样的钱我不能出。他认为被告人是犯罪分子，这种命不值得去救，也不知道他是真这样想呢，还是因为舍不得出三万块钱而故意找这么个理由，总之，此路不通。怎么办呢？恰好第二天，香港某大学的一个朋友来北京出差，我请他吃饭，想顺便还给他一万块钱，因为几年前他放了一万元的课题费在我这里，当时本来商量一起合写一篇文章的，但后来我忙，此事就一直未能完成，这次想将这一万元退还给他。他问我最近在忙什么，我无意中说到这个案子的烦心事。他听完即说，仁文，现在你那个案子不是需要三万块钱吗？我这一万块钱就算进去，我很高兴能有这么个机会做点好事，希望你在方便的时候给他写封信，告诉他香港有个朋友在关心他，希望他能好好改造，将来有一天能出来报答家庭和社会。他是基督徒，记得在国外时曾不止一个中国友人告诉我：至少在他们周围，没有见过基督徒干坏事的，他们都很善良。因为前述两人都是我的朋友，我不想在这里做什么对比，但我的内心还是颇有感慨的。值得一提的是，最后被告人的命没保住，我又给这个香港的朋友写了封电子邮件，说很遗憾，你那一万块钱还得退给你。你猜他怎么说？他说，仁文，你是一个热心人，我相信在中国大陆这么宽广的土地上，你将来必定还有很多很多的机会去帮助人，这一万块钱就留在你那儿，什么时候用得着你就去用。这让我非常感动，虽然我知道香港的大学教师待遇不错，但从我跟他多年的交往来看，他还是很省吃俭用的，所以这一万元对他来说也不是个小数字。就在这时，被告人的嫂子突然来了个电话，问我她弟弟的案子怎样了？我说你在哪儿，正要找你。她说她在东北打工，换了新的手机号。我就问她能不能再出点钱，把这个事情解决掉。她一听就认为对方是在得寸进尺，接受不了，说她那两万块钱都是借的，如果现在让步，到时是无底洞。还说这事没办好，她老公现在对她也很有意见。我最后没办法，就说，你们出一万块，好不好？我香港的朋友帮你们出一万块，我自己也帮你们出一万块。话说到这一步，她也无话可说了，让她旁边的丈夫跟我说。她丈夫说，他们现在在外打工，确实拿不出钱来，请我垫一下，到年底再还，而且现在也感觉到我为他们付出了不少，我那一万块也不要我出，他们只要挣了钱，都由他们来出。当我回家告诉家里人要取出两万元现金来帮被告人家属垫付时，家里人也有点不高兴了，这是完全可以理解的。此案我耗费了多少时间、精力，打了多少长途电话，他们是清楚的，到头来还要做赔本生意。但我告诉他们：谁不爱财呢？我自己也舍不得出这两万块钱呀。但现在救命要紧，总不能眼巴巴看着就因为差这点钱一条人命就没了吧，如果你们不支持我的工作，若干年以后，当我们不缺一两万块钱时，想到过去就因为这点钱一个年轻的生命失去了，那时说不定我们都会后悔。再说，你们看看人家香港朋友。如此一说，家里人当然也就同意了。三万块钱准备好，马上与被害人妻子的叔叔和省高院的承办法官联系。法官说，你们双方约个时间来一趟，一手交钱，一手交书面的东西。钱先存在法院的账户上，等案子一结就支付给对方。这时，被害人妻子的叔叔又提出来：刘老师，您能不能和法官说一下，我们过去不就是交个书面的东西吗？我让她写好，按上手印，我亲自到邮局去，用特快专递寄出行不行。因为她在山里，要坐长途车到县城来，我还要请假陪着她去。我们来回要花2000多块钱。有这2000多块钱给小孩读书，又一个学期的学费了。我想这有道理啊。于是又给法官打电话，说了对方的请求，并承诺我会百分之百地将钱汇到法院的账户里。法官说那也行。现在后悔就后悔在这里，当时要是按照法官的要求，当面把书面的东西写好就好了。我个人还顺路，因为正好要到当地的一个大学去参加研究生答辩（2006年5月），完全是基于善意替对方考虑。我相信被害人妻子的叔叔不会骗我，他告诉我这个特快专递由他本人亲自寄出，但事情就这么偶然，法院居然没有收到。我还在等候法院的通知，看让我什么时候寄钱过去呢。谁知大的变故又要发生了。被害人妻子的叔叔把这件事办完后，参加了一个当地政法系统组织的代表团，到香港、澳门去考察半个月。就在此期间，那个和被害人妻子有不正当关系的合伙人陈某某来找她，告诉她千万不要听她叔叔的，她叔叔已被对方的律师买通，看人家是北京的教授，就出卖她的利益；又说，如果让被告人活下来，过不了几年他就能出来，到时他们俩就没命了。这些是后来她叔叔告诉我的，他也气得要命，认为被害人的妻子是被陈某某利用了，是脑子糊涂。他给省高院法官打电话，并说要拿着寄特快专递的存根去找邮局，看到底是怎么回事，怎么会没收到。省高院的法官却说，你毕竟只是她叔叔，她本人在陈某某的陪同下已经来过法院了，她说不要钱，只要求法院判处被告人死刑。你看，事情有多么偶然，如果她叔叔不出去考察，也许事情就不会有此变故。再有就是，我感觉像本案中的这种被害人，感情和态度容易出现反复，到底以哪个为准，有没有可能在关键时刻做些开导工作，免除其后顾之忧？至此，事情已经不容乐观，几乎大势已去。就在此时，中级法院的那个重审法官被借调到省高院来了，因为为了配合2007年1月1日死刑核准权收归最高法院，各省高级法院都加紧了死刑积案的处理，于是从底下借调一批法官上来。这位法官告诉我，他将尽其所能，说服他的同事，不要以被害人家属的态度作为判案的唯一依据。我也只好“死马当作活马医”，将一篇二审辩护词邮寄给承办法官，并给主管副院长和该法官写了一封信，说明此案判处死刑立即执行的不妥。时间一晃到了12月，不知怎的，我竟有了一丝莫名的乐观。因为大家知道，按照最高法院的要求，从2006年下半年开始，所有死刑二审案件都要开庭，而我到那时为止还没有接到任何开庭的通知。以我当时的书生气，无论如何也想不到省高院不遵守最高法院的规定。更重要的是，从2007年1月1日起，所有死刑复核权就收归最高法院了，而我在几次不同的场合，与最高法院负责死刑复核工作的领导、朋友交流时，他们都倾向于支持我的观点，说让我把材料寄给他们一份。我想只要案子到了最高法院，回旋的余地就大了。这样一天天掰着手指算，当时间已是二十几号时，我想此案必上最高法院了，因为二审开庭看来不可能在2006年完成了。到了2007年1月1日，也没有通知开庭，我更放心了。那时想，此案虽然还要花去自己一些时间，但也可借此了解一下最高法院收回死刑核准权后的工作情况。大大出人意料的是，2007年1月15日，我突然接到原一审法官的电话，他告诉我，省高院的死刑执行判决书已经下达了。我当时十分惊讶，省高院没有通知我开庭，也没给我寄判决书，怎么就通知你们执行死刑了呢？我赶紧给省高院的承办法官打电话，问他怎么到现在也没有通知我开庭？他却说，他们是6月1日之前收到中院移送过来的案卷的，他们认为这不属于下半年。这种解释纯属荒唐。要求的是作出判决、裁定的时间呀，再说你们当初发回重审的裁定书上就说“事实不清”，而最高法院的规定明确说，即使在2006年上半年，对案件重要事实和证据问题提出上诉的死刑二审案件，也要开庭审理；下半年则所有死刑二审案件一律开庭审理。第二，我说你们怎么判决书也没有寄给我，如果没有一审法官出于对我的尊重或者是私人关系，应我的请求给我发个传真，我至今也不知道啊。对方却说，因为前几年国内出了个枪下留人的案子，律师闹到最高法院，我们现在就吸取教训，一律等死刑执行完后再通知律师，因为要是早把判决书给了律师，只怕律师又到最高法院去喊冤。为了防止律师在死刑执行前添乱，所以一律这么处理。当时他曾说，等中院执行完死刑，把所有的案卷、照片入档以后，他会寄给我一份判决书，但直到现在（2007年4月份），我也没有正式接到省高院的判决书。我又说你们这样，不是不利于保证死刑的质量吗。他说怎么不利呢，在这之前不是已经听取过你的意见了吗。那是什么听取！都是我断断续续地主动联系他们，不仅没有一个面对面交流的机会，就连我的辩护词也不知道他们收到没有、读过没有、认真考虑过没有。还有，更让人无可奈何的是，他明明是1月十几号的判决书，上面却倒签成2006年8月11日。你有什么办法？到哪里去告？告又有什么用？所以我在2007年2月3日的《新京报》上发表了一篇题为《确保死刑复核和二审开庭的落实》的文章，以此为例说出我的“忧心如焚”，担心其他地方也出现类似事件。凤凰卫视的曹景行先生看了这篇文章后，还邀请我就此话题去做了一期“景行长安街”的节目，节目中他提出了一个很尖锐的问题，说往年在春节前后是执行死刑的高峰期，现在根据你的了解，最高法院到底核准了几起死刑案件。我当时回答不上来，只是说这种倒签现象和中央收回死刑复核权的原意是相背离的，建议最高法院对此尽快引起重视，尽快采取纠偏措施。最后我讲一下本案的执行。既然无可挽回，我就跟通知我的中院法官说，你能不能等一等，等我联系上他家属，让他们见一面再执行。他说那可不行，因为中院去县里执行，县里这次不只是执行他一个，而是一批，还包括公捕大会，由当地县政法委组织的。我又说，能不能请你们根据他案卷里的身份证，给当地公安局发个电报，通知他的家属。这个法官说，也要等执行完以后才能通知，我们的惯例都是执行完后再通知，以保证死刑执行的安全。昨天我看报纸，最高法院等几个部门联合颁布规定，指出死刑犯在执行之前如果提出会见近亲属的，法院应当准许，我想这是起码的人道主义。得知这一消息后，我立即给他嫂子拨电话。但此时她的那个手机号又是空号，真的把我急坏了。想到重审开庭时被告人问他嫂子怎么没来，现在他在临刑前肯定是多么想见一见自己的亲人啊！执行完后半个月左右，他嫂子又给我发了个短信，说这是她换的内蒙古某市的新号码，关于她弟弟的案子不知进展如何。真的感谢我，给我添太多麻烦了。她还不知道她弟弟已被执行死刑，我怎么来跟她说呢？我给她回短信，让她速给我家里来电话。考虑到她的心理承受能力，费了九牛二虎之力，我才告诉她她弟弟已经被执行死刑了，请他们和中级法院的某某法官联系，我已经跟当地法院说了，无论如何一定要把骨灰给他们留下来。她也知道为这个事情我已是身心疲惫，因此原则上我请他们不要再来打扰我了。后来她又给我来了个电话，说他们领到骨灰了，中级法院的法官给他们一个布袋子，说是装着骨灰，连骨灰盒都没有。不到五分钟就把他们赶出来了。他们问弟弟在死前有没有什么遗言、嘱咐。回答说没有。这合人之常情吗？他肯定有话要留给他们。她说最大的遗憾是死前没有见弟弟一面。在结束我的这个讲座的时候，我想再强调一下我的一个感慨，就是人的生命偶然性太大，被害人死得偶然，如那天他们没有相互遇见，如医院抢救得力……被告人也死得偶然，33岁的生命就这样消失了，假如被害人妻子的叔叔寄的特快专递没有丢失，假如我当初不是想为他们节省路费，双方直接去法院交了书面的东西，假如她叔叔没有出去半个月……总之，这样一个我接触了三次的被告人，一次在看守所，两次在法庭，我并没有感觉他是一个多么坏、多么危险的人物，他在法庭上会问他嫂子怎么没来，还掀起裤腿，露出伤疤；他道歉，他后悔……就是这样一个活生生的形象，至今仍不时地显现在我的眼前。 注：[1]* 本文为日在中国社会科学院法学所的一次讲座，初稿由时为社科院法学所硕士生的张晓艳根据录音整理，最后由作者本人审定。主要内容原载《方圆法治》2007年5月（下半月刊）。 [2] 参见刘仁文：《在美国听庭审》，载《检察日报》日。 [3] 指《新京报》的《司法细节系列谈》。 [4] 参见刘仁文：《从程序上提高死刑案件的质量》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第三卷），中国人民公安大学出版社2006年版。 [5] 此案最后被告人被执行死刑后，我给原一审承办法官发去手机短信，问如果我不去出庭，他们会不会给被告人指派律师，据他说，一、二审可能判处死刑的案件，法院会通知司法局的“法律援助中心”，由其指派律师出庭。如他所说属实，则重审审判长的话有误。不过通过后者的话也能印证一个先前我有所了解的问题：实践中法律援助律师更多的是走过场，不仅法官不重视其辩护意见，就是法律援助律师自己也由于报酬低、缺少激励机制等，对有关阅卷、会见被告人和出庭辩护工作不积极。另外，法律援助的时间仅限于审判阶段，实践中又将其限于开庭前的几天，对保证案件的辩护质量显然也是有问题的。 [6] 取保候审也是如此。现在在司法实践中甚至形成了一个潜规则，花多少钱可保出一个人，并由此出现了一批司法掮客。相反，如果按照正当的程序去申请，则很难成功。这导致当事人宁愿委托社会上的一些人去摆平，也不信法学专家的判断。想读《死刑的温度》，点击左下阅读原文和友人交流，点击右上角分享到朋友圈回复目录，阅读更多文章订阅三联书情微信，公众号ID：sanlianshutong
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