不能申请劳动能力复查鉴定 安徽法制报
A4 百姓视点
不能申请劳动能力复查鉴定
来安人黄某系金邦公司（简称）职工。 日，黄某在工作中受伤,金邦公司将黄某送到医院抢救治疗，并垫付了医疗费、交通费。黄某出院后，先后申请职业病认定、工伤认定、劳动能力障碍认定，并据此向来安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，今年初，仲裁委作出仲裁裁决，对黄某的申请均给予认定。　　然而仲裁决定作出后，金邦公司不服，认为黄某不构成职业病，劳动能力障碍也不构成伤残，诉至法院，要求：一、撤销仲裁裁决书第二项作出的金邦公司应在裁决生效后十日内支付黄某住院期间伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金合计141905元的裁决;二、自2005年1月至2012年7月、2013年7月至2013年12月期间的养老费，其中个人缴费部分由黄某承担；三、一次性就业补助金、工资、住院伙食补助费、护理费，待重新鉴定确定标准后依法处理。同时，要求法院对黄某的劳动能力进行复查鉴定。　　按惯例劳动能力鉴定应在诉讼前即已进行，那么本案中，劳动能力复查鉴定能否在诉讼中进行呢？这成为本案的关键问题,也因此带来了法院合议庭对此问题的不同看法。　　有观点认为,此类案件诉讼前应已经有鉴定，已经劳动仲裁前置程序;另《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定,对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。进入诉讼后,用人单位认为劳动者伤情情况发生变化的，可以在诉讼中申请劳动能力复查鉴定,法院应对此进行司法鉴定。　　也有观点认为,劳动能力复查鉴定仍然属于仲裁前置程序，在诉讼中提出劳动能力司法鉴定申请不符合《工伤保险条例》的相关规定，该请求不属于人民法院民事诉讼受案范围,应当裁定驳回。　　经多次讨论研究，法院审理认为，金邦公司不服劳动仲裁委员会对黄某的职业病、劳动能力障碍等级鉴定，但该鉴定是劳动争议仲裁前置程序，法律没有规定在诉讼中可以重新鉴定。《工伤保险条例》第二十八条规定:自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。根据该法律规定，金邦公司申请重新鉴定未到法定期限一年，且该申请仍属仲裁前置程序，故金邦公司的诉求不属于法院民事诉讼受案范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定驳回金邦公司的起诉。　　金邦公司不服一审裁定，上诉至滁州市中级人民法院。近日，滁州市中级人民法院裁定驳回上诉,维持原裁定。 ?徐雪梅陈悠燕?一、劳动能力复查鉴定，能否在诉讼中进行呢？依据《工伤保险条例》第二十六条规定,申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。从上述法律规定可以看出,劳动能力鉴定程序不同于司法鉴定程序,应由专门的机构进行。当事人不能选择劳动能力鉴定机构,只能向劳动能力鉴定委员会提出申请。　　同时，依据《工伤保险条例》第二十八条的规定，申请劳动能力复查鉴定，该请求仍属于劳动能力鉴定范围,应向劳动能力鉴定委员会申请。故金邦公司诉请法院对黄某进行劳动能力复查鉴定的要求，仍属于仲裁前置程序，应在诉讼之前解决,且《工伤保险条例》规定了劳动能力重新复查鉴定应在作出劳动能力鉴定后一年，而金邦公司的诉前重新鉴定，离黄某的劳动能力鉴定结论作出之日起，不到一年，故法院依法裁定驳回金邦公司的诉求。中国裁判文书网
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南京同仁堂黄山精制药业有限公司与汪菊松工伤保险待遇纠纷一审民事判决书
安徽省黄山市徽州区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徽民一初字第00837号
原告南京同仁堂黄山精制药业有限公司。
法定代表人徐刚，该公司董事长。
委托代理人汪周阳，安徽道同律师事务所律师。（特别授权）
被告汪菊松，男，日生，汉族，户籍地安徽省黄山市歙县。
委托代理人洪伟，安徽道同律师事务所律师。
本院于日立案受理了原告南京同仁堂黄山精制药业有限公司诉被告汪菊松工伤保险待遇纠纷一案，依法由审判员胡国强适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南京同仁堂黄山精制药业有限公司委托代理人汪周阳，被告汪菊松及其委托代理人洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京同仁堂黄山精制药业有限公司诉称：原、被告因劳动争议一案，经黄山市徽州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于日作出黄徽劳人仲裁字（2014）第005号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决部分有异议。为此，原告起诉至法院，要求判决：1.确认原、被告于日解除劳动关系；2.原告无须支付被告护理费256.95元、鉴定费280元、车费107元、住宿费278元、误工费210元；3.本案诉讼费由被告承担。
南京同仁堂黄山精制药业有限公司为支持其诉讼请求，诉讼中提交了如下证据材料：
一、原告单位《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》复印件、法定代表人身份证明各一份，证明原告单位的诉讼主体资格情况。
二、黄山市徽州区劳动人事争议仲裁委员会黄徽劳人仲裁字（2014）第005号仲裁裁决书复印件一份，证明：1.被告于日受伤，停工留薪期8个月，故原、被告应于日解除劳动关系；2.被告受伤后，原告安排了护理，被告的护理费不应支持；3.被告劳动功能障碍等级经再次鉴定为八级，故被告的鉴定费280元，原告不应支付，同时被告的车费107元、住宿费278元、误工费210元均是再次鉴定后所发生，也不应支持。
汪菊松辩称：1.原告认为双方于日解除劳动关系没有法律依据；2.被告住院期间的护理费，应当依据被告的工资收入予以核定支付，现原告实际支付的护理费与应当支付被告的护理费有差额，差额部分原告应当支付被告；3.被告的劳动功能障碍等级经再次鉴定，虽然降低了等级，但并不是被告未构成劳动功能障碍，故对再次鉴定期间造成被告的损失原告应当支付被告。
汪菊松诉讼中未向本院提交证据材料。
庭审质证中，被告除对原告证据二的证明目的持有异议外，对原告所提交的证据其真实性、合法性、关联性均无异议，原、被告并对黄山市徽州区劳动人事争议仲裁委员会黄徽劳人仲裁字（2014）第005号仲裁裁决书所查明的事实亦基本无异议，上述证据本院予以认定。
经审理查明：日，被告及其妻子方某到原告单位从事门卫工作，被告及其妻子方某共同与原告签订了为期一年的劳动合同，至日，原告又与被告及其妻子方某签订了日至日的门卫聘用补充协议书。日上午9时许，被告在原告单位准备将原告单位豢养的狗牵往浴室清洗，途经办公楼二楼走廊处时，被狗冲撞到双脚，致被告身体失衡撞向玻璃门，左手腕被玻璃割伤，被告随即被送往黄山市第三人民医院救治，当日转入黄山新晨医院住院治疗，住院15天，期间，原告安排了被告的妻子方某予以护理。日，原告与被告续签了自日至日的劳动合同。日，黄山市人力资源和社会保障局认定，被告于日在原告单位所受到的伤害为工伤，日，黄山市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告的伤情为劳动功能障碍七级，日，原告不服该鉴定结论提出再次鉴定申请，日，经安徽省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，被告的伤情为劳动功能障碍八级。期间，日，被告向黄山市徽州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1.原、被告解除劳动关系；2.原告为被告补缴日至2014年1月的养老、医疗、失业等社会保险费；3.补发被告日至日节假日工资15050元；4.支付被告一次性伤残补助金24375元、一次性工伤医疗补助金34074.2元、一次性伤残就业补助金68148.4元、停工留薪期工资15000元、住院期间护理费1050元、住院期间伙食补助费450元、医疗费250元、交通费110元、鉴定费280元，共计元。日，被告又向黄山市徽州区劳动人事争议仲裁委员会提出补充仲裁请求，要求：1.原告支付被告日至日期间的节假日工资3290元；2.支付被告因再次鉴定而发生的车费107元、住宿费278元、误工费210元，合计3885元。日，黄山市徽州区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，分别作出了黄徽劳人仲裁字（2014）第005号仲裁裁决书、黄徽劳人仲裁字（2014）第005-1号终局裁决书，黄徽劳人仲裁字（2014）第005号仲裁裁决书裁决：一、同意被告提出与原告解除劳动关系的请求，由原告制作《解除劳动合同证明书》，解除与被告的劳动关系，并办理相关手续；二、原告自裁决书生效之日起七日内一次性给付被告一次性伤残补助金20625元、一次性工伤医疗补助金27259.36元、一次性伤残就业补助金51111.3元、停工留薪期工资9200元、住院伙食补助费150元、住院护理费256.95元、交通费110元、鉴定费280元、车费107元、住宿费278元、误工费210元，合计元；三、驳回被告的其他仲裁请求。黄徽劳人仲裁字（2014）第005-1号终局裁决：一、原告自裁决书生效之日起七日内，向徽州区社保经办机构为被告补缴2012年1月至2014年1月的城镇职工基本养老、医疗、工伤、生育、失业保险五项社会保险费，以上缴费基数、费率、比例根据徽州区社保经办机构核定数额办理，个人承担部分由被告自行承担；二、原告自裁决书生效之日起七日内一次性支付被告休息日加班工资4928.52元。原告不服黄山市徽州区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，就黄徽劳人仲裁字（2014）第005号仲裁裁决、黄徽劳人仲裁字（2014）第005-1号终局裁决，分别向本院及黄山市中级人民法院提起诉讼。
本院认为：本案原、被告之间形成劳动关系事实清楚，被告在原告单位工作期间发生工伤，伤情为劳动功能障碍八级，依法被告有权要求与原告单位解除劳动关系，并要求原告给予相应的工伤保险待遇。本案中，原、被告对黄山市徽州区劳动人事争议仲裁委员会，以黄徽劳人仲裁字（2014）第005号仲裁裁决书作出的裁决：一、原告制作《解除劳动合同证明书》，解除与被告的劳动关系；二、原告一次性给付被告一次性伤残补助金20625元、一次性工伤医疗补助金27259.36元、一次性伤残就业补助金51111.3元、停工留薪期工资9200元、住院伙食补助费150元、交通费110元；三、驳回被告的其他仲裁请求。双方当事人在提起诉讼期限内均未起诉，本院予以确认。原告诉称双方应于日解除劳动关系的意见，因至日被告提起劳动争议仲裁前，原告均未提出解除劳动合同的事实，故对原告该诉请意见，本院不予支持。原告诉称，被告住院期间其已安排了专人护理，不应再支付被告住院期间护理费的意见符合法律规定，本院予以支持。原告还诉称被告申请的仲裁项中，要求原告支付鉴定费280元及因再鉴定发生的车费107元、住宿费278元、误工费210元不应支持的意见，因其中鉴定费、车费、住宿费属于为确认被告的劳动功能障碍等级，被告实际支出的费用，原告应当予以支付，但被告要求原告支付其因劳动功能障碍等级再鉴定所造成的误工费损失于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
一、原告南京同仁堂黄山精制药业有限公司与被告汪菊松，自被告汪菊松提起劳动争议仲裁之日起（即日起）双方解除劳动关系；
二、原告南京同仁堂黄山精制药业有限公司于本判决生效之日起七日内一次性支付被告汪菊松，一次性伤残补助金20625元、一次性工伤医疗补助金27259.36元、一次性伤残就业补助金51111.3元、停工留薪期工资9200元、住院伙食补助费150元、交通费217元、住宿费278元、鉴定费280元，共计元；
三、驳回被告汪菊松的其他仲裁请求。
本案受理费10元，减半收取5元，由原告南京同仁堂黄山精制药业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判员　胡　国　强
二〇一四年八月一日
书记员　苏华（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：
（三）因工伤残或者患职业病；
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》
第六条劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
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