“涉刑企业家民事权利的行使与保障”研讨会
作者：记者 王丽/整理
日期： 10:51:00
来源：律政网
地点：检察日报社会议室
主题：“涉刑企业家民事权利的行使与保障”
刘俊海&& 中国人民大学商法研究所所长、教授
管晓峰&& 中国政法大学教授
张建伟&& 清华大学法学院教授
陈正云&& 最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长
王守安&& 最高人民检察院法律政策研究室副主任
刘为波&& 最高人民法院刑二庭法官
赵志成&& 北京市中银律师事务所律师
研讨会现场
会议内容：
&&& 曾宪文：首先对各位的到来非常感谢。周日大家本来都应该是休息的时间，为了我们共同的理想，共同的追求走到一起。
&&& 我们今天这个研讨可以回溯到三年前我成立的一个论坛，这个论坛成立的目的就是想推进民商法学者和刑法学者就经济犯罪尤其是金融犯罪里面的话语交流。因为我们知道金融犯罪、经济犯罪在刑法上的规定非常抽象，条文怎么来理解，刑法学界和民商法学界在这个概念、理念上有不同的认识，所以导致我们会产生一些歧异。这个论坛的目的是希望我们的刑法能够更宽容，能够容纳更多的观点，今天的研讨也可以说就是这种思路的延续。
&&& 我初步归纳了四个方面的研讨内容，这四个方面的内容不一定全面，仅供大家参考。第一个是涉刑企业家民事权利保护的必要性。第二个是涉刑企业家民事保护的法律现状与不足。第三，如何建立涉刑企业家民事权利行使机制。第四，如何建立保障制度。今天我们的研讨不一定是局限于这四个方面，我们可以从不同的角度展开。
&&& 我简短的介绍就到此结束，下面请刘俊海致辞！
&&& 刘俊海：我觉得这个题目的探讨有四重意义。
&&& 首先，依法治国，建设社会主义法制国家的需要，法制国家的核心就是我们宪法所说的尊重和保障人权。而对于涉刑企业家的民事权利保护来说是多年以来对涉刑企业家及其家属还有律师界、学术界高度关注的一个话题。在实践当中，相关的问题非常之多，公司内部股东之间发生冲突的时候，有的故意选择启动一个程序，把董事长采取临时的拘留措施，然后公司内部就实现了控制权非正常的变动。等到这位被刑事拘留的董事长被查出不构成犯罪，回来一看公司变了，董事长的位置已经没有了。
&&& 还有一个是有一些企业家企业经营的非常的兴旺，但是由于进入刑事诉讼程序以后，股权和经营权两个权利没有得到应有的尊重，导致企业出现了人存企兴，人亡企灭的现象，大家觉得非常的可惜。进一步的区分民事关系跟刑事关系，保护企业家正当的民事权利也是我们现在法律走向理性和走向成熟的一个重要的标志。
&&& 第二，维护正义安全的需要。涉刑的企业家从投资创业一直到企业正常经营管理，涉及到诸多的债权人，包括银行，涉及到诸多的劳动者，涉及到更多的供应商、消费者、零售商等一系列利益相关者。如果不能够对涉刑企业家正常的股东权利和企业正常的法律所有权给予充分的保护，有的时候会导致企业出现连环的情况，甚至是导致上游的供应商和下游的零售商因此遭受一系列不利的经济上的后果。
&&& 第三，探讨这个话题还是鼓励投资兴业的需要。我们国家现在转变经济增长方式，后金融危机时代面临着一些挑战，我想还是要鼓励投资兴业。如何进行优化，对于涉刑企业家的正常的股东权益要予以充分的保护，不管是对他的近亲属股权的保护，还是企业的长治久安，我个人觉得都有一定的积极的促进作用。
&&& 第四，有利于构建一个和谐的社会法制环境。涉刑企业家一方面由于涉嫌犯罪，当然要依据相关的实体法、程序法打击犯罪，保护公平公正的市场秩序，保护国家公民、法人合法的财产权利。但是另外一方面，如果我们不能够甄别刑事关系和民事关系的话，有的时候反而会催生一些不必要的信访案件，甚至是诉讼案件等。比方说过去我听说有一个案子，司法机关把一个犯罪的企业家的股权，后来说是贪污所得，本来应该没收他的股权，结果把他投资的公司的土地使给拍卖掉了。如果当时拍卖股权，房地产公司还可以继续存活下去，这样的话他的雇佣关系不会受到影响，业主正常的商品房买卖的合同关系后续不会受到影响。这类情况我想以后都会得到及时的纠正。
&&& 假如有一个贪官拿了一笔钱，也是投资到一个公司里去了，把这一千万给没收了，但是股权没有没收，当初投一千万，现在变成了两个亿了，现在受害的国有企业说我能把股权再追回来吗？现在就面临着一系列的困扰了。究竟是收一千万好，还是把股权弄回来更好，这只能说是当时的手术没有做干净。所以我觉得探讨今天的话题具有诸多的社会意义，不光是民商法学者和刑法学者的交流和对话，而且对于构建长效的保障机制我想都有一种积极的促进意义。在理论和制度上也还有很多的盲点，所以大家会从不同的角度上发表自己的真知灼见。以上我是抛砖引玉，也是提出了问题，下面希望聆听大家宝贵的见解。谢谢。
最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长 陈正云
&&& 曾宪文：我们请知名刑辩律师、北京市中银律师事务所合伙人赵志成发言。他发言的题目是建立涉刑企业家民事权利行使“绿色通道”。
&&& 赵志成：很幸运我排在第一位，我觉得这个发言很合适，倒不是抢第一，是因为我作为一个实务工作者遇到了很多的案例，我把我的感受说出来，供大家解剖、分析和给出一些见解。
&&& 目前中国企业家是一个高发犯罪人群，一个是刑法规定了非常多的企业家可能涉嫌的罪名。第二点，中国高速发展，高度竞争，高度不规范的经济发展过程注定企业家涉刑概率和机会都比较高。企业家涉及犯罪，多数人身会遭受羁押，两个阶段，未判决之前是在公安、检察、法院的司法审查、审判阶段，这属于被羁押。判决生效之后，在劳改场所服刑改造，这是人身自由权被剥夺。但是刑事判决除了判除罚金和没收财产之外，企业家的其他民事权利都没有被剥夺，普通的民事权利包括姓名名誉、财产权、继承权、抚养权、赡养义务、债权债务，这是一般的权利。还有一些特定的权利，包括公司的股权，在董事会和股东会的表决权，对企业的管理权，以及应该获得的收益权，和企业家特定身份有关联的民事权利也没有被剥夺。
&&& 但是以往比较多的案例都表明企业家一旦卷入刑事案件，刑事犯罪，即使他犯的罪和企业没有关系，比如说我们现在知道的一些案件，企业家吸毒、强奸、雇凶杀人、交通肇事等等这些案件和企业没有关系，但是企业家一旦被羁押，通常就是企业恶梦的开始。无非是企业家不能参与企业管理。另外是企业的声誉、信用因为企业家个人的声誉和信用发生问题，同样也跟着崩溃。企业家不能行使对企业的有效控制，导致企业无法维持下去。
&&& 下面我讲几个我代理过的案件，给大家讲一下我的切身体会。有一家地产商，以土地做抵押，在银行有多宗贷款，地价比较高，可以做几次评估，在几个银行贷款。其中最小的一笔是900万，涉嫌贷款诈骗，就是文件不规范，文件有虚假，以贷款诈骗被逮捕。法人代表一被逮捕，银行就开始评估债务风险，各家银行都在评估贷款能不能收回。建筑施工方也跟着在评估，有一家银行开始起诉，其他的银行马上就跟随起诉，建筑施工方也跟着起诉。前几年中国有楼花和预收制度，买了楼，前期交了一部分售楼款的业主也跟着起诉，这个开发商因为900万的贷款在法院引起了连锁的诉讼。在这个期间法人代表提过说我只有900万的贷款，赵律师我给你写信，你找我几个朋友，把这些贷款偿还了，把银行到期的利息先还了，把债务盘活，办案的公安机关不答应。刑事诉讼在进行，外头的民事诉讼也在进行，判决结果是银行上诉，建筑施工单位上诉，买房的小业主上诉，上诉就要执行。抵押的各家银行重复查封，叠加抵押。第二，合同法规定建筑施工方面要优先受理，要保证工人的工资。再加上楼是烂尾楼，也没有接盘，项目没有盘活，银行、建筑方、小业主都没有拿到钱，这个楼就一直烂着。这是深圳的一个案子，这个楼烂了整整六七年。最要命的是这个诉讼进行了一年之后，这个企业家被放了，说证据不足不构成犯罪，个人也宣布破产了。
&&& 这个案子因为民事权利没有办法行使带来了这么后果。如果项目正常进行的话，政府还有可预见的税收、税源，烂尾楼放在一个特区城市里也是对城市面貌的损害，这就是这个案件带来的一系列的后果。
&&& 另外一个案子，有一个民营企业家，他兴办的是一家所谓贵族学校，就是高收费的私立学校。他在办学期间挪用了学校的钱，同时修建了一栋写字楼。后来资金链发生了问题被查处，人被抓起来以后他给我提出一个方案，说已经这样了，可以不可以把写字楼拍卖掉，低价拍卖或者是转让出去，写委托书，签协议卖出去，把学校的钱还掉，学校可以正常运行。
&&& 公安机关也是不答应，因为涉及到学校大量的师生还有家长的上访的社会问题，政府也参与了这件事，但是政府觉得这个案子是在诉讼期间，政府官员成立一个班子处理后事，他们不懂，还要开会，把法院、检察院的工作人员都召集过来开会，大家都没有办法担任这个责任，谁也不能说允许他这么做，就是就案办案，法律没有这个特例或者是没有这个规定。就这样，最后这个项目怎么办呢？照常进行。政府拿出几千万把学生和老师分流到其他学校，学校就放到那儿去了。
&&& 这个人被判了十来年，因为挪用资金的数额比较大。但是这个烂尾楼是非常好的写字楼，政府给你还了钱了，把这个楼拍卖掉，追回来的钱把政府的窟窿填掉，剩下的钱搁置在那儿，他自己在坐牢。这是我亲自做的一个案例。
&&& 还有一个案例，证券公司破产的不多，就那么七八家。一个比较大的证券公司，一度在投行业务和自营业务的前几名，涉及操纵证券交易市场，全部高管全军覆没，所有的老总、副老总、经营部的老总、资金部的老总全部被抓，被抓期间这个公司欲进入破产程序，这个企业资不抵债，准备破产。还没有进入破产程序期间，中国的股市又起来了，他们手里的股票超过了破产的资金，对方就提出来了说能不能把股票卖了，这样钱拿回来了，投资人也少受损失，这个也是没有被获准。后来这些高管都被判了，判完了以后股价又下来了，又是该破产的企业了。这是中国很著名的一个证券公司破产的案子。
&&& 上面讲的这几个案例，企业家涉刑不仅是对他自己财产权利和利益的损害，同时对债权人、劳动者、投资者、社会等等无辜的对象带来一系列的利益损害，连锁引发的严重问题和不良后果已经在某一些区域内，或者是某一些领域内引起了关注。所以说我觉得涉嫌企业家民事权利保护是有现实意义的。
&&& 同时我也处理过一些有效的或者是适当地保护了企业家民事权利的案例，有一个企业家，因为别人欠他债务，他追不回来，就带了几个人把欠债的人拘禁了24小时，对方因为也是企业家，结果出来以后就告他，他以非法拘禁被拘留逮捕。在他羁押期间，因为企业之前签了很多合同，其中有一单比较大的是厂房买卖，他买了一块地，买卖合同处于履行期间，要到房产局办过户手续。这个时候，法人代表要亲自签名的，他不能亲自履行这个手续，不能亲自履行就要公正履行，我联系好公正处再和办案机关交涉。首先在公安阶段公安局没有答应，后来起诉到检察院了，又跟检察院交涉，反复说明利害，这个肯定不存在转移财产或者是对诉讼有什么妨碍，后来检察院接受了这个意见，批准了公证处的公正人员陪同律师到看守所让他提出委托谁来办理交易手续，这是比较成功的一个案子。
&&& 这样的案子我做的比较多，你说他成功也好，说有风险也好，比如说企业进入审查起诉阶段，甚至是审判阶段，律师会见嫌疑人是比较容易的，不需要批准和陪同。现在有一些股权过户可以签字，还有现在不能够行使管理权，是委托你的儿子、太太还是其他人管理，他要签字。签完字以后要给看守警官看一看。有的看守所管理比较松，真的允许，这还真的是一个通道。但是同时我又感觉到一种风险，如果他签的这个文件，律师不知道，实际上还有其他的潜在犯罪，他要转移其他案件的资产，逃避其他的债务，看守所也没有审查，我也没有审查，回头案发之后，这个文件是如何带出来的，看守所如何同意的，这绝对是一个风险。
&&& 当年我在共和律师事务所和张建中一块儿给成克杰做辩护人，张建中涉及到海淀商业银行挪用资金到大连建大厦，最后涉及伪证罪被判了两年，法院的判决是为了掩盖不是挪用公款，而是民事行为，前期已经委托过张建中写过民事协议去处理外部的债务，这个协议是什么时候签的？是不是盗签呢？我5月1号签的，签了4月1号的日期，那个时候我已经委托了张建中去处理这个问题了，这就存在一个风险，而且发生了案子。张建中为此也判了两年，剥夺了律师执照。个案的处置有好处也有坏处，因为没有制度保障。
&&& 我的感受就是关于涉刑企业家能否实行民事权利，能行使哪些权利，行使到何种程度。还有离异的企业家履行你探视子女的义务，有一些是可以行使的，有一些是不能行使的，目前没有规范性的文件。被公检法以法律没有规定拒绝的可能性非常大，而且也比较正当。不同的司法机关、司法人员、羁押场所有不同的理解和处置的方法，理解可以就同意，理解觉得有风险，就不同意，带有不确定性。有的是律师反复斡旋，有的企业家是因为案子涉及这个城市比较多的债权人，比较多的员工就业，政府出面交涉，才能够落实，这都是没有制度保证的，是完全不带有制度性的。
&&& 第三，刚才我讲了在刑事诉讼期间，除了司法机关之外，除了办案单位之外，律师是唯一可以依法会见犯罪嫌疑人的，律师如果参与了企业家刑事民事权利的过程，即使羁押场所允许你把这些文件带出，这些文件是不是有其他的风险呢？都无法甄别、控制，一旦引发了事端就构成了律师的职业风险，也对刑事诉讼活动造成了妨碍，公检法机关可能也会卷入问责风险。
&&& 我呼吁建立涉刑企业家民事权利的机制和制度。我们注意到媒体广泛披露黄光裕没有失去对国美的影响力和控制力，司法机关充分的照顾到了国美电器据传有数十万人员工和大量的供货商的债权以及社会稳定多方面的利益，给了黄光裕一定的权限和方便。我认为这是一个司法理性在个案中的体现，有积极的意义和示范作用。同样类似的一些案件也有这样处理得必要，比如说一些证券公司、投资公司、法定代表人或者是有操作权限的人员涉刑，为了保护投资者、公司、客户利益最大化，或者是损失最小化，司法机关应当允许或者是提供方便，使其可以在合适的价位或者是适当的时期卖出股票、资产。还有就是公司的股东、董事、法定代表人涉刑，在排除该公司涉及犯罪，或者涉嫌罪名排除可能承担行使附带民事诉讼或者是罚金等财产，应当允许企业家行使公司法上的权利。
&&& 这不仅仅是保护企业家个人的利益，董事也是要促使履行企业家的义务，这些义务有的是对公司的，有的是对董事会的，对客户、消费者、公众和社会的。在刑事诉讼中，既要保护企业家的权益，也要保护公共利益和第三方利益。有一些特定处置财产和资产过户等等行为，应该允许公证机关到羁押场所、劳改场所办理公证手续。
&&& 我认为民事诉讼和刑事诉讼在企业家涉刑问题上应该有平衡和互动。首先要确立刑事诉讼期间保证企业家民事权利，甚至是扩张为保证公民的民事权利，某种意义上是刑事诉讼程序上应该担负的义务和社会责任。这个建议不知道说的是不是合适，或者是说的有一点早，有一点过头，理想的状态应该由高检、高法、司法部、安全局、海关等这些能够限制企业家和公民人身自由的机关制订规定或者是意见，通过调研总结，制订冠名为关于正确处理公民在刑事诉讼期间民事权利的规定或者是意见。更理想的状态是刑事诉讼法修改，当然不能占刑事诉讼法太大的篇章，但是可以做一个原则性的规定下来，这是一个比较理想的想法。我的发言到此结束，谢谢大家！
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&中国人民大学商法研究所所长、教授&& 刘俊海
&&& 曾宪文：感谢赵志成给我们描述了一个理想王国，这个理想王国能不能实现呢？通过他这十多年来的经验，让我们感觉到了涉刑企业家的血泪史，造成这些血泪史的基本原因是在于我们目前立法上在刑事诉讼领域的考虑，实践当中由司法机关进行一个自由裁量，根据个案的具体情况做一个自由裁量，这个自由裁量可以限制我们保护涉嫌企业家的现实需要还是有很大的冲突的，这个冲突怎么解决呢？刚才赵律师给我们提了一个方案，他有一个理念，这个理念我是很欣赏的，他正好说了我想说的话。应当允许这个企业家行使自己的合法的民事权利，我想这句话作为一个理念是对的，但是我想在目前的情况下，这个东西要能够实现必须要有现在的自由裁量，过渡到一个制度。在我们的诉讼制度构架设计里面能不能考虑到这一点，当然了，这个制度首先要有理念，这个理念要有突破。刚才赵律师也说了，我们常说司法机关讲究司法效果的时候有一个很重要的效果就是社会效果，如果可以扩大一点理解，能不能理解为司法机关的一种司法义务，或者是说司法机关的一种社会责任，如果从这个角度上来说，我们认为从这个角度来看，保护涉刑企业家，甚至是涉刑公民的合法的民事权利，我们说也许有可能成为司法机关的一种社会责任，或者是更进一步说我们希望能够成为司法机关的一种司法义务，我们的明天就会更加美丽了。下面我们有请刘俊海老师发言！
&&& 刘俊海：第一点，关于如何全面准确地认识涉刑企业家的义务。有一些企业家已经被确立为犯罪的之这种情况下，一方面是具有罪犯的法律身份，一方面是商事主体的身份原则上不受到相应的影响。至于作为公司的经营者，不管是作为董事、总经理还是其他的高管人员，确实不能行使这些职权，这属于法律上的不能。我觉得可以保证股东权利的正常行使，董事长的权利就不一定了，每天还要批示，还要签字，如果这样的话也不符合公司应该履行的勤勉义务，要保证八个小时坐班，在监狱里要八个小时劳动改造。
&&& 还有一个问题是除了判处死刑以外主要是两种，一个是财产刑的，一个是自由刑的。自由刑这一块是限制人身自由，是不是也剥夺你作为股东投票的自由，是不是限制你分取红利的自由。我个人没有危害性的自由原则上应该给予保护。
&&& 财产刑涉及到没收股权、没收股票、没收其他的证券投资等，这一块的权利罪犯没有相应的财产权利，股权被没收了，就没有股权了，也不是股东了。如果股权没有被没收，股权的正当行使我们还要尊重。他既是一个罪犯也是一个民事主体，过去我们因为他是罪犯忽略了民事主体的身份。所以如果考虑作为公民的一般性和作为公民的特殊性，作为罪犯的一般性这是我们下一步制订相关的司法解释，制订相关的立法改革建议的一个着眼点。
&&& 第二，关于司法机关的社会责任。过去我们的司法机关，包括公检法司主要是打击犯罪，打击犯罪的职责应该放在我们司法机关首要的使命上来。现在人民政府提出了建设服务型政府的理念，法院提出了建设服务型的法院理念，我觉得剩下的检察机关和公安机关，当然公安机关含在人民政府里面，我想我们一起树立一个服务型的司法理念，既要服务于保护社会主义的政治体制、经济体制、人民权利、财产权利、国家利益等，同时对这些涉刑的企业家个人作为股东的民事权利能不能也像保护公民的权利一样予以充分的尊重和保护，也提到我们的议事日程上来。
&&& 特别是我们近年来，在认真甄别犯罪分子和他所投资的公司方面取得了很多正面的成就，我们可以把它积极的归纳和提炼出来，那就是追究企业家刑事责任的时候了，原则上不株连他所在的企业。第二是不株连他所在的企业的劳资关系，第三不株连他所在企业的交易关系。另外原则上不株连他作为一个投资者的法律身份，这就是现代法制成熟的一个重要的标志。
&&& 在服务型的司法理念方面，我觉得要树立企业维持主义的理念，因为这个企业看似是企业家赚钱的工具和手段，实际上也是众多利益相关者关注的一个利益平台。所以打掉这个利益平台不光是投资者受损，同时会殃及其他无辜的利益相关者。像现在有的司法机关允许刑诉中的被告通过律师会见的方式签署相关的股东会的表决票，这个做法是非常好的。
&&& 但是刚才赵律师也提出了一个问题，就是刑事诉讼程序当中的犯罪嫌疑人通过律师签署文件也有法律风险，比如说倒提签署文件的日期，比如说利用律师做伪证。刚才我想了一想这究竟是属于犯罪分子被羁押的时候特有的一种现象还是不被羁押的时候有可能存在的道德风险，如果不被羁押也可能将签署的文件倒提日期，既然这个问题出现了，我想能不能采取相关的处理措施，原则上允许债权人监管，我个人认为我们看守所有必要就给他扫描复印下来，录音录像下来。第二，我们可以强制建立公正制度，时间由公证处的公证人员强制公正。这样的话，绝大多数涉嫌犯罪者可以支持和配合的，当然律师也要反躬自省，依法履职。
&&& 第三，关于股权的罚没问题。一个是作为没收的财产，一个是作为罚款的财产，都有可能涉及到股权的问题。黄光裕的案子是没收的人民币，没有没收股权。有一些媒体报道有偏颇，毕竟是股东，要是增资扩股股东会做决议。所以我想既然在没有涉及人家相关股权的情况下，对人家的股权应该尊重。
&&& 还有一个问题是怎么罚没股权，我们现在面临的困惑，比如说我刚才说的例子，国有企业的企业家贪污公款1000万去投资一个民营的公司，他可能是投资两年之后东窗事发了，这时候1000万投资变成了两千万的股权收益了，这时候国家说追缴赃款，你说是一千万还是两千万的股权？如果是两千万的股权，犯罪分子说我当初就贪污了一千万，如果你拿走了一千万，犯罪分子服刑出来还挣钱。还有一个是原则上投资了一千万，投资两年以后亏到了一百万了，如果司法机关说我就追缴这一百万的股权，是不是导致了国有资产的流失呢？谁也不是诸葛亮，也许这一百万的资产过几年又成了几个亿了。我觉得办案的时候要采取哪个价值高我们就没收哪一个的原则，这个原则明确了，对国家也负责任。如果你觉得要一千万，一百万的股权你没有要，后来又成了一个亿了，你不能追究办案人员个人疏忽的责任，这是一个思路。还有一个思路就是这个股权投资，不管大小就是这么多了，这也是一个思路。
&&& 第四，关于涉案企业家股权的行使问题。因为我们主要是探讨涉案企业家股权的行使，一个是亲自行使，亲自行使看起来不太现实，一旦被限制自由，你不可能到公司去开董事会，除非我们的司法进一步调整，以后更加的人性化，开董事会的时候可以请假，这是未来的模式，不是不可以探讨的。我到挪威去参观一个监狱，那是1997年的时候，他的罪犯可以请假出去购物，然后再回来，他既然可以去购物，为什么不能回公司去办公呢？这是一个长期的立法需要探讨的问题，现在股权的代理行使更现实一些。代理人既包括律师，也包括近亲属，我觉得这两个通道原则上我们应该探讨一下。
&&& 在这个方面，我觉得对股知情权，包括查阅公司会计的权利，如果罪犯提出了我要看财务报告，我觉得可以给他提供方便。另外还有分红权，原则上都可以行使。再比如说转让股份的权益，也应当给予充分的尊重，当然慎重选择代理人这是企业家需要考虑的首要问题。
&&& 第五，涉案企业家导致的刑事案件和民事案件处理的先后顺序问题。过去我们探讨说先刑后民对不对？也探讨过几年。我个人觉得不管是先刑后民还是先民后刑都有一点偏颇，我个人认为既然涉案的企业家所介入的法律关系分别是民事关系和刑事关系，应该是刑民并进。现在有一些地方是先刑后民，导致了一些债权人错过了在第一时间获得有效判决书保护的机会。如果说刑民并进，我觉得会好一些。另外的情况，当刑事案件审不下去的话，可以先民后刑。
&&& 第六，如何强化对涉案企业家的法律思维的能力。刚才提到了一个问题，现在是企业家坐牢的高峰期，现在福布斯富豪榜成了杀猪榜。为什么会这样呢？因为在过去传统发展观的影响下，有一些企业家第一桶金赚的有问题，经不起历史、法律和社会的推敲。我个人认为，通过这些案件能不能让我们现在没有坐牢的企业家树立严谨、合规、风险的法律思维。我个人认为司法机关的使命是打击犯罪，通过打击犯罪行为本身也给企业家上了一堂生动的法制课。所以我希望一个是严谨，现在好多企业家不管是经营的思路，公司运营模式的选择，甚至有细节的经营管理，包括营销，生产管理，实际上就是一个疏忽懈怠的问题，有的还有侥幸的心理。其实最好不要做坏事。
&&& 好多企业家不愿意遵循法律规则，觉得遵守起来很麻烦，很费事，非法偷逃税收当然容易了，一定要知道合规意识就是自我保护。还有想着企业家任何一个违法的事件第二天公众都知道，公安机关会来找你，如果这样的话，我想企业家的刑事诉讼风险也可以进一步降低。
&&& 这是我以上考虑的几点不成熟的想法，不对的地方请大家批评指正。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&最高人民法院刑二庭法官 刘为波
&&& 曾宪文：谢谢刘老师很成熟的想法，从六个方面阐述了他的观点。刘老师提出了服务型司法机关，服务型司法理念，如果这个可以倡导的话，对我们以后涉刑企业家，涉刑公民的民事权利的保护是一件非常好的事。刚才我们从民事权利的角度，从私权的角度或者是从个人的利益的角度对民事诉讼提出了我们的一些要求，我们反过来看，从刑事诉讼的角度来看，从维护一个社会的基本的秩序这么一个公共利益的角度来看，打击犯罪和涉刑企业家还有被告人的民事权利怎么平衡呢？下面有请最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长陈正云给我们讲解从刑事诉讼的角度来谈涉嫌企业家民事权利要不要保护，怎么保护，多大程度的保护。
&&& 陈正云：首先感谢主办单位的邀请，来参加这个会议，这是一个很好的学习的机会。我主要是研习刑法的，今天的主题很多领域我是一个外行，我主要是来学习的，我抱着这样的一个想法，所以很感谢。第二，我觉得今天的选题确实是很好，我们理论界和我们实务界一起进行探讨，现在交易比较频繁，无论是公司或是个人的财富的流转和变动非常的频繁和快速，另外涉及到的法律关系也越来越复杂，刑事和民事、商事一些交集的地方很多。所以说今天的选题非常的有理论价值，有实践意义。这也是我们理论界、实践界研究、探索比较薄弱的地方，可预期的未来这样的案子会越来越多，所以需要一些理论上的指引，帮助我们实务界更好的来做。
&&& 昨天我接到电话，昨天晚上和今天上午在家好好的做了一些工作，因为我是外行，也查阅了一些资料。我觉得我理解这个题目涉刑企业家的民事权利，刚才刘老师也讲了很多，权利可能是分为三个方面。一个是和普通公民的民事权益一样，他们涉案了，或者是受处罚了跟其他公民一样，不能结婚，或者是已婚的夫妻生活受影响，这个跟其他的公民没有任何的差距，这个跟今天的讨论没有什么关系。今天的讨论是对于涉刑的企业家，是公司的法人代表，是股东，是CEO，这个情况下，他参与这个企业的经营权利如何行使，他在这个企业里面有关的财产权益如何得到合法的保障。主要是跟商务活动，在这个企业里面具有企业家身份的相关的活动和民事权益。
&&& 另外一个限定的意义，我觉得主要的关注点还是民营或者是私营的合伙的企业，至于国有和国有控股的企业不存在这个问题，核心是涉刑的民营的、私营的、合伙的这些企业家，你国有和国有控股不会有这样的问题，不会影响企业的经营、生存和发展，相反把蛀虫搞掉了企业会发展的更好。
&&& 大家关心一个假设的前提，有可能我们司法机关对他的人身权利甚至是一些权利的剥夺和限制使这个企业有可能出现了亏损甚至是破产，往往有这个担忧，司法机关能不能给予便利，我觉得从这个问题上来看，一旦涉刑企业家涉嫌犯罪，你要是没有影响那是不可能的，最本原意上是涉嫌犯罪所必须付出的代价，这不是外加给你的，你自己的行为涉嫌犯罪，客观上必须要付出代价，这是刑事诉讼的内容和性质所决定的。你说对你的人身和财产没有丝毫的影响那是不可能的，就是要看怎么能影响到最低，在政策和法律规定的范围之内。
&&& 其实涉嫌犯罪导致百年企业垮台的都有，大型的企业垮台的也有。前几年美国的安然公司垮掉了，就是公司里面的会计和财务人员搞欺诈导致了安然公司轰然倒下。还有一个是新加坡的一个百年的银行因为一个操作人员的问题银行垮掉了。
&&& 导致本人乃至所处的企业受影响，本原的意义，不是说司法机关要强加给你，是你的行为所带来的必然的后果。但是我们在司法机关依法办事的情况下，怎么使你的影响减到最小这是最重要的。作为你涉嫌企业家，如果是国有企业的话，现在按照会计法、公司法、证券法里面有明确规定，哪些人员在三年或者是五年之内不允许再担任此工作，如果是家族企业、私营企业、民营企业，家里面愿意让他做董事长，那是他们商量的事。如果是国有企业的话，法律有明确规定，所以肯定不可能让其再做董事长担任CEO，法律有明确的规定，不存在商量的余地。
&&& 如果是私营的、合伙的、个体的，你们觉得他是能人，那也行，继续让他担任职务，你觉得不影响企业的生产、经营和决策，那是完全可以的。我想把我对今天这个问题本身的几个有可能预示的潜在的问题说一下，跟刘老师做一个汇报。
&&& 对涉刑企业家民事权利的行使，我主要是从事刑事检察工作的，我认认真真地做了我的工作，有一些观点和刘老师的观点比较一致，我想谈八个想法。
&&& 第一，对涉刑企业家的刑事责任的追究，必须要遵从法律面前人人平等的原则，维护社会公平。不能有法外开恩。这方面我们是有教训的，我们现在讲涉刑企业家，其实我们在80年代末，90年代初，在法学界对此有争论。能人犯罪，搞企业搞得很好，犯罪了，能够以功抵罪，这个讨论非常多。80年代末，90年代初，连续好几年讨论这个话题，这个题目也有这方面的含义在里面，这个底线还是不能破的，这是最起码的。你是企业家，别人还是另外一个领域的功臣呢。所以一定要坚持依法治国。
&&& 第二，搞好私权和公权的关系。像我们的公法应该是后滞，司法优先。但是在特定的法律关系和个案当中，也有例外，先刑后民，我觉得在涉嫌刑事案件当中有很多的民事法律关系，特别是财产的合法性、正当性需要最终的刑事裁判，你的民事部分想先也先不了，这个权利是正当的，合法的，所有者是谁，这个都搞不清楚，你的民事方面不好进去。现在我们刑民交织的案件有很多，性质不确定，所有人不确定，你想先解决民事诉讼解决不了。所以我觉得这各有可能在大多数复杂的案件中仍然存在，走的弯路会更多。这是一个客观的需要，当然因为诉讼周期特别长，刑事诉讼周期更长，在保证刑事诉讼不受影响的情况下，民事诉讼要先行解决，刑民并进，我非常同意，前提是这个民事的法律关系非常的确定，财产性质也是很确定的，那样的话你可以进行民刑并进。
&&& 第三，对涉刑企业家民事权利行使保障应该区分几种情况。第一种情况，当你的企业本身行为是犯罪，你本身是单位犯罪了，又涉嫌走私，你对企业本身或者是企业家的处罚是正当的，也是必须的，就是要对你进行处罚，要对你的经营范围进行限制，你要依法合规进行经营，不能犯罪。当你企业行为本身就是犯罪，你说我还要保护你的民事权益，我们还是要依法追究刑事责任。第二种情况，企业家个人涉嫌犯罪，但是这个犯罪又侵害了别人的利益了。挖别人企业的墙角，这个时候对企业家的刑事追究和相关民事权利的限制，这是维护企业的利益。所以要看是正相关还是负相关。第三种情况，当企业或者是涉刑企业家因违法犯罪所得的相关利益，这个要追缴。还有一个重要的观念，我们法律目前还没有规定，反腐败公约第34条有一个规定，在涉案第三人的正当利益的情况下，因腐败行为所获取的合同和特许经营权要取消。你采取不正当竞争获得的项目，查处因为腐败手段取得的，要取消。现在好多行业单位不但把现行的不良行为作为取消禁止市场准入的资格，还把你以前的记录作为你以后是否能参与市场的考量因素。今年三四月份世界银行取消了我们四五家在菲律宾的项目资格，这是前提，你必须要付出代价。我们现在法律还没有规定因腐败获取的利益，特别是商务合同能不能取消，我参加联合国反腐公约的起草，我觉得我们国家的连锁反映很大。这个建筑公司中标了，跟别人签订了石材、钢筋、水泥、劳务，土地都征收完了，大楼甚至都造了一半了，现在发现在里面报价是最高的，资质还不是最好的，能不能说把招投标合同给取消了呢？让另外一个企业来中标，行不行呢？联合国反腐公约还有一条规定，因为这种情况受损失的国家、团体、个人可以进行赔偿，别人知道了因为不正当的手段把他的商业机会搞没了，可以告他取得赔偿，国家也可以告采取不正当手段中标的人。但是我们国家现在的法律还没有这样的规定，腐败行为作为你获取不正当利益，取消特许经营权和商务活动的一个因素，相关人因此而受到损失，你要给予赔偿，我们目前法律还没有这样的规定，在联合国反腐败公约里面有了明确的规定了。对涉刑企业家的民事权利，我觉得要区分不同的情况。
&&& 我们国家在建筑法、招标投标法、政府采购法里面都有类似的呼吁，对不良行为的，包括参加贿赂等行为的都要取消的资格。
&&& 第四，坚持三个效果，企业的案件办案的具体方式方法，甚至是办案时机的选择上都应该最大限度的维护企业正常的生产经营活动，最大限度的减少对企业的消极影响。有一些价值容易变动的，不容易长期保管的也履行就高的渠道，比如说股票、债券、文物，因市场因素价值升降比较明显，比较迅速的，我们采取就近的方式。企业生产经营活动正常进行，企业的财产和个人财产最大限度的保值增值，保证财产的安全，并且还要增值，企业的活动能够顺利的进行。对于他的人身关系特别强的部分，我们也保证不了，他老婆要跟他离婚我们也没有办法。我们出台的这方面的规定已经考虑到了刑事诉讼，对企业本人产生的影响，所以我觉得我们新出台的这个办法是非常好的。
&&& 但是我们觉得当前在司法实践中有两个极端的现象值得我们注意，一个就是以行使手段非法插手经济纠纷，去年也有人向我咨询这个问题，山西兄弟两个人和一个河北的人搞了一个矿，兄弟两个人占的股份非常少，一开始不知道煤质很好，再加上当时的煤也不值钱，后来的煤值钱了，当地的两个人想把河北的人搞掉，商量不成，后来向公安机关举报说这个人涉嫌吸毒，公安机关把这个人关起来了，搞了很长时间，又到戒毒所去强制戒毒，在这个过程中煤矿的法人代表、股权全部都弄完了，后来要打官司，两个人又说他有嫖娼行为，又搞进去了，前后折腾了三四年，后来这个人一想算了，不能再搞了，再搞的话命都丢掉了。
&&& 还有以刑代民，反过来也有把应该是刑事犯罪当作了经济纠纷来处置，这两种情况都有。真正涉及刑事的企业家案件，我们司法机关在立案、办案的方式方法上保证顺利进行的情况下，最大限度的照顾生产。比如说冻结账户，扣押财产，应该说是比较慎重的。
&&& 第五，结合办案，要推动和帮助企业健全自身的决策机制、执行机制，避免企业因某一个高管涉刑而陷入困境。企业要有抗打击和抗风险的能力，既有商务风险，也有经营里面的涉案风险，既有涉刑事的也有涉民事的。有大量的民事纠纷，一方面有很多人差他的钱，他也差别人的钱，别人差他的钱他要不回来，他差别人的钱别人要，他最后压力太大自杀了。如果他把钱都要回来，还别人的账绰绰有余，但是他钱要不回来，后来自杀了，但是这个企业该正常运行还是正常运行。人去企业不一定灭，广东的山木培训事件，要说没有影响是不可能的，但是基本上还是可以正常的经营。国美运转也是比较顺利的。所以就说要使自身抗风险的能力提高。
&&& 第六，对某类人员如何适用法律应该规范。刚才赵律师说了要制定法律，不能因案而异，对未成年人、老年人、偶犯进行归类，不能说因为这个企业要上市了，或者是刚上市就网开一面，别的企业家就不管了，这个要有一个统一的标准和统一的规范。不能说这两年经济不景气对企业家就网开一面，过两年经济形式好了，就无所谓了，这样也不行。
&&& 上海最近司法机关查处了一些医药行业顶尖的专家授课几万块钱，结果判刑了，他是这个领域的权威，所以上海司法机关和检察院按照上海市委的要求，专门为上海市专家提供法律服务的意见，无论是两院院士，还是领军人才有一些标准，我觉得这也是一个新的机制。
&&& 对于特别重大的，涉及到国计民生的或者是重大的经济安全和国家利益的行业或者是企业，企业负责人发生刑事案件，我觉得我们应该考虑政府直接的来主导这些企业的正常运行，不能说放着不管，可以有一些接管的机制。国外也有这样的情况，美国的救市也是政府主导的。刑事诉讼法、律师法、民诉法都有，怎么在行政方面，在政府与企业，政府监管，政府扶持，政府主导的企业自主经营也能找到应对突发事件的好的机制，避免企业人去企灭，可以有过渡性的安排。
&&& 最后一点，刚才刘老师也提到了，我们司法机关积极预防国家工作人员职务犯罪，特别是索贿的行为。现在好多企业的管理对象要钱，要为企业发展创造良好的法制环境。你想合规、合法，诚信经营，我给你这样一个环境，让你依法合规经营的人不能吃亏，让违法犯罪的人成本很高。好多的企业家也不是为了个人的利益，是为了企业和员工干这个事情，我不受贿别人受贿，所以说要为他们创造依法经营的良好的环境，公平竞争的环境，让守法经营的人能够看到预期的商业利益，让违法犯罪的人丧失这个利益，丧失这个市场。企业家本身也要依法经营，要有风险意识。我就讲这些，谢谢。
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&&&&&&& 曾宪文：目前只能是具体案件具体分析，但是从我们制度建设的层面来讲，哪怕是拿出一些很粗的框架或者是一些原则上的东西还是要立法或者是司法解释要拿出来。这个问题怎么解决呢？现在我们把注意力转移到我们最高法院的最高人民法院刑二庭法官刘为波，请他讲一讲。
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 最高人民检察院法律政策研究室副主任 王守安
&&& 刘为波：这方面我从来没有研究过，今天下午我的收获很大，听了在座各位的阐述，我觉得都很好，感觉好象不是第一次探索的，法院已经想的很好，很全面了，这是我没有想到的，所以在这里要特别的感谢各位，感谢我们主办方能够给我这么一个机会听听大家阐述。
&&& 刚才提到了一个必要性的问题。必要性还是有的，怎么说呢？因为我们现在可能是分两个阶段来说，一个是在案件的侦查、起诉的阶段，未决的阶段，一个是已决的阶段，这两个阶段要做一个比较大的区分。未决阶段我们对犯罪嫌疑人采取相应的强制措施，这里有一个最基本的目的，是保障诉讼的顺利进行，而且这是唯一的目的，不能有其他的目的。因为你在这个阶段采取相关的措施造成了相关涉案的当事人实质性的权利受到损害的话，存在着一种变相的惩罚措施，万一我这个人没有过错，没有罪是无辜的，这是不是意味着你国家还要给我赔偿呢？在这个时候，不单单是一个保障当事人权利的要求，其实也是我们执法机关、司法机关对自己的职能的定位，包括对相关措施的目的性，可能会对这个问题的认识提高一些。
&&& 过去我们的确对这个问题很忽视，或者是无视，没有想到这是一个问题。过去我们对犯罪嫌疑人是同仇敌忾，他损失跟我有什么关系呢。这和这么多年来随着法制建设的不断发展和进步是相关的。
&&& 第二，刚才陈厅长提到了你要保护他的权利，到底是保护什么权利呢？这是一个大的前提，但是有一些方面，我觉得不单单是理性的理解，有的时候人身方面，包括依附性的东西也要相应的考虑呢？这个也不完全的排除。有一个案子是这样的情况，已经被判了死刑了，结果他的老婆想要跟他要一个孩子，在当年的体制下我们可以想象到这个要求肯定是被拒绝的。但是这个事对我个人来说触动很大，他的要求很过分吗？其实不一定很过分，当然这也是一个问题了，我们现在也不可能很直接的，很肯定的下一个结论，有这个权利还是没有这个权利，这个好像是跟权利没有关系。现在的科技手段已经很发达了，你可以通过别的方式来做这些东西，所以这个不单单是人身自由被限制的情况下能不能做的问题，而是你给不给他做的情况。
&&& 实体权利的处置问题，大家都注意到了这个问题，我们现在采取措施，肯定会有影响，会对企业的经营，对它的发展有影响，我们大家都能够很直观的感受到这个影响。现在就是要如何来尽量的避免，或者是尽量的减少消极的负面的影响。我们可能会有一些办法，程序上、实体上有一些办法，这个办法现在还没有人来用。像所谓的非形式化、非拘禁化、非自由行化。在这一块本身是不是能够引入这些观念。
&&& 刑事本身可以不可以做交易，现在也可以提出来讨论一下。在这一块说，刑事的民事化或者是刑事解决的办法民事化，这是以后发展的一个趋势，这也为我们提供了一定的借鉴。在解决刑事问题的时候，我们可能会有一些更好的办法，更能够合乎我们司法目的的办法。像经济类犯罪，我们不能让他在实施了犯罪，反而在经济上获利，这是不能容忍的。刚才刘教授说了财产没收问题，犯罪所得没收问题，犯罪财产没收的问题，我觉得我们现在做的很不够，没有达到效果，最起码这个效果远远没有达到我们预期的效果。
&&& 我在国外读书的时候专门研究几个英美法制国家的犯罪所得法，我觉得他们规定的好，有程序，有实体，非常的严格。哪些东西可以没收，因为你犯罪直接拿来的东西要没收掉，你犯罪所得形成的收益要没收，股权再进一步产生的利益，这个毫无疑问要没收，还有混同财产要没收，你这个财产作为50%的股份入到企业里面去了，不管怎么变化，这50%我肯定要没收，不管依什么呈现出来。甚至于你这个财产找不着了，看不见了，不知道到哪儿去了，查也查不出来了，这时候能不能没收，在英美法系国家是毫无疑问可以做的，没收基本财产是没有问题的。在我们关于犯罪所得，包括犯罪所得收益的处分这一块我们做的还不够好。
&&& 我更想谈的是对刑事本身的理解是需要一定的变化，需要软化他的刚性的成分或者是弱化刚性的成分，来实现我们更深层次的，更合乎理性的目的，这是更为关键的一点。我们不能因为惩罚一个人搞的一损俱损，这是没有效益的事情，或者是司法切入的本身，从我们成本分析的角度来说是不划算的事情。跟这个相关的一些制度的建设也需要进行相应的变化。我们办案机关有时候的确是面临着两年的事情，比如说合同诈骗，还有贷款诈骗。我放出去，我给你找钱来，你不给我放出去，我不可能找钱来，所以说合同诈骗的例子，包括很多时候本身是不是诈骗就是一个难以认定的问题，我们也会采取相应的措施，他的确是以非法占有为目的，以犯罪为目的的情况下，不失为一种好的办法。包括有集资类的犯罪案件，对集资犯罪案件用白话说就是放水养鱼，既然你要惩罚他，无外乎就是关他几年，而且这个罪也不重，也没有几年，搞的各个方面都不满意，集资户不满意，地方政府也不满意，而且搞的被告人还很冤枉，我有这个经营能力，你不给我施展才华的机会。有的时候我们看到如果经过慎重的，通过很具体的，很深入的把资产、经营的情况了解清楚之后，不排除进行一些非形式化的处理。这个时候搞起来就搞起来了，大家都皆大欢喜，而且我们也是乐见其成的。
&&& 给我出的问题是问题的对策，对策是没有对策，这个太难了，而且没有调研，没有研究就没有答案，就没有解决问题的办法。在大的方面，意见是差不多了，具体的操作怎么去操作，这是技术性的东西。我们一方面可能是要由律师来做，但是律师同时又承担着一定的风险，这种风险肯定是有的，让律师一个人去背的话也是很难做的一件事情。我就想到了一个定位的问题，关于这个人事权利的保护，到底应该是谁来承担这个主要的职责，把这个事情承担起来，到底是由谁来做。
&&& 这本身是一个私权利的问题，所以在这个时候，我能够尽量的配合你，尽量给你提供一些便利，不让你在行使私权利的过程中有太多的障碍，能做到这一点就很不错了。你说你律师承担风险，我司法机关怎么帮你呢？这没有办法帮的，这是你的职业者应该做的，这个责任的分配应该是很清楚的事情。在这一块虽然有风险，但是我觉得风险主要还是在于我们当事人一方。
&&& 我就讲到这里，谢谢大家！
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 清华大学法学院教授& 张建伟
&&& 曾宪文：感谢刘为波法官的发言！我觉得有一个很重要的问题就是到底把这个损失减少到最低程度，到底由谁来承担这个责任，你是私权，肯定是由私权来行使。
&&& 刘为波：在基本理念，包括国家机关这一块，大的方面应该注意到，特别是查办的阶段，这个时候其实我们任何的公权的介入都应该非常谨慎的介入，应该以损害、伤害最小化的前提下介入，能够避免损失的就要避免损失。因为是我们公权力率先发动起来的，当然之后在具体操作的层面上，因为我们有相关的制度来保障，或者是相关的制度创新来保障，我们可以在非犯罪化、非刑法化、非拘禁化这方面的措施，甚至是我们在有一些案件里面，像特殊的情况，特殊的人员的犯罪里面，我们也处理过一些案件，因为当时并没有法定的情节，也就是十多万块钱，当然立法上本身会有一些不足，我们也在考虑修改。10万多一点的情况下，对着某一个行业，某一个领域，某一个专业方面有特殊的才华，有特殊的贡献，甚至这个事情如果他不参与的话，马上有一个项目就要搁浅，或者是继续研发需要花费更多的时间和成本，这种情况下，我们在刑法63条有规定，给他判的缓刑什么的。刑法本身是可以变通的，但是变通要有道理的变通，或者是各个因素之后，在做这个综合评价之后得到一个最优的结果。
&&& 曾宪文：我们民事法的话来说，司法机关把人抓了再放，诉讼法上的业务是一个主义务，合同法上合同也有义务，但是还有一个附随义务，司法机关把人抓了，你还要诉讼法律，这是你的义务，这个义务怎么来配合呢？怎么变成法律的义务呢？下面我们有请最高人民检察院法律政策研究室副主任王守安发言！
&&& 王守安：非常高兴参加这个座谈会，对我来说是一个非常好的学习的机会。从总体上我个人的感觉在刑事诉讼上怎么保障涉刑企业家的民事权利，涉及到的范围很广，包括前面几位介绍的，研讨的专家和实务部门的同仁都说到了，在刑事诉讼中涉刑企业家民事权利的保护我个人感觉，我概括了一下，主要涉及到三个方面的问题。
&&& 第一，在刑事诉讼中被扣押冻结的涉案款物上的财产权利。第二，涉刑企业家在公司管理上的权利。第三，所在的公司和个人财产处理上的权利。这三方面涉及的是和案件无关的这些财产在处理上，怎么样处理有哪些条例。我感觉涉刑企业家的民事权利大概分为几个方面。
&&& 第一个方面的问题，扣押冻结涉案款物上的财产权利问题，这几年公安司法机关一直都非常重视，而且都有规定，近几年来还在完善这个规定。现在咱们国家从大局上讲，在强调司法要为经济社会的发展服务，要为企业的发展服务。特别是保障个人财产权入宪以来，大家对财产权的保护更加注重。反映到司法工作里，我们也在逐渐的重视。
&&& 可以说现在根据现有的规定，对扣押、冻结涉案款物上的财产权的实现现在基本上可以解决，我了解到公安上有很多细致的规定，检察机关也是，大家都注意到了，刚才陈厅长也说了，去年全国检察机关进行扣押冻结涉案款物的专项检查，根据检查中发现的问题我们及时的修改了人民检察院扣押冻结涉案款物的规定，与咱们有关的有两个方面。一个是涉案企业，我们规定里面专门有一条规定，人民检察院在扣押冻结涉案款物的时候应当尽量的不影响企业的生产经营活动，有这么一条。而且高检院针对这个在2009年年初的时候发了一个意见，里面有很多具体的规定，包括采取什么方式，什么范围，怎么减少影响，对于这个现在我们是有一个规定，但是是一个原则性的，缺乏具体的操作手段，需要探索。
&&& 还有是股权，扣押冻结的股权，包括期货和债券等等，市场价格波动比较大的这个怎么办呢？这是一直困扰司法层面的问题，我们是怎么处理的呢？现在有一个新的规定，人民检察院告诉你可以出售，冻结的账户由我们操作，你扣的股权实际上是把股权的交易账户给冻结了，现在权利人认为抛售比较好，当然人民检察院经过审查以后发现也确实比较好，认为这是一个很好的机会，可以最大限度的挽回损失，权利人如何申请，就可以按照这个进行出售。
&&& 比如说贪污了企业的财产，企业可以挽回最大的损失，如果很难界定是谁的，比如说犯罪嫌疑人的家属的东西是用贪污和受贿的钱买的。现在对这个问题，我们感觉到对扣押冻结的涉案款物要进行解决，最好的是在我们检察环节可以解决，当然具体的操作还有一些具体的问题需要完善。
&&& 公司管理上的权利我认为比较复杂，一个企业的管理为什么具有这样的身份，因为在拥有了股票的数额和个人的资力、经验和能力都息息相关，所以这个东西是不能代理的。我认为这个东西通过诉讼法的完善也不能解决，只能通过完善公司法来进行解决。比如说出现了情况之后，公司有应急的机制，有处理的机制。
&&& 第三个方面的权利，与案件无关的公司的财产、个人的财产，行使和处理问题。现在，在诉讼法上没有规定，我刚才听了大家的介绍，我认为对这个问题应该按民法上的一般原则来处理，民法上有一个概念。比如说我不能行使了，我可以委托别人来处理。比如说我的房产跟案件没有关系，我现在不能处理，你可以委托别人来处理，委托你的律师或者是亲戚朋友都可以处理。但是在诉讼过程中怎么实现，现在好像是缺少途径，就是谁来跟他接触，刚才赵律师说他亲自做过这个事情。这个事情确实是有风险，有的时候是不是有身份，还有这个财产现在看起来跟这个案件没有关系，万一是跟其他的犯罪有关系，现在是在转移财产怎么办呢？
&&& 为了实现代理权的行使，一定要另行委托代理人或者是另行委托办这个事的人，如果他想委托刑事辩护律师的话，必须要重新有一份委托书，要不然的话就要另行委托。在财产的处理过程中要实行严格的监控，我知道你卖东西的钱在什么地方，你卖给谁了，万一后来涉及到证据的保全或者是损失挽回的时候，我有后续的措施，这些东西都需要进一步的完善制度，完善相关的法律。这三个方面的问题应该是像出的题目一样都是一些新的问题，确实是需要完善制度，完善立法，通过司法改革来实现。
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&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 北京市中银律师事务所律师& 赵志成
&&& 曾宪文：谢谢王守安，他的发言给我的感受很深，就像众里寻他千百度，蓦然回首的感觉。虽然民商法有完善的规定，但是还是要靠司法机关来配合，从司法改革的角度，提出了这个问题民商法可以解决，比如说老总被抓了，要通过一个制度来设计，最后怎么执行还是要跟司法机关配合。下面二分之一的江山由我们管老师来统领一下，您来回应一下。
&&& 管晓峰：谢谢各位！刚才听了各位专家的发言，也是一个很好的学习过程。因为隔行如隔山，从民商法一下子到刑法、刑诉法的领域，觉得虽然以前在学校也学过，但是多年来没用，知识还是相差很多。以前我们的只是在学校法的是普法的知识，不是应用的知识。尤其是陈正云同志的发言对我来讲收益很大，他讲了八点，使我的思路开阔了很多，表示感谢。我讲三个问题。
&&& 第一，关于成员和公司的关系。昨天晚上我跟宪文讲，这个事情的起因是黄光裕，黄光裕的国美公司是什么背景我们不说了，但是这种情景必须是存在的，我们有一些私营公司，有一些家族公司的成立和成长跟老总有非常密切的关系，这个老总就是公司的灵魂，他在公司在，他不在公司就衰亡了，就消灭了。他的老总再强大也是公司的成员，不是公司的全部，只是公司的一部分。在这里，就强调了三个问题。
&&& 第一，将企业家与公司分开，包括我们在办案的时候我认为也应该分开，个人是与公司分开的。
&&& 第二，将职务行为与个人行为分开。这个企业家做的事情是公司的行为还是个人的行为，如何确定是职务行为还是个人行为，这里有一个界定标准，公司行贿了，为了拿到这个合同行贿了，这个行贿行为是公司行为，职务行为还是个人行为，就是看这个公司章程里面的规定。如果公司章程没有规定的话，我认为还是个人行为，不是公司行为。黄光裕被判了14年，我们的一些研究生也讨论了，他们的说法就是个人行为，我认为是有道理的。因为他违法公司法，违反合同法，违反法律和公司章程了，你说他是一个职务行为吗？虽然说这个人是法律代表人，他的行为就代表公司，但是他即使代表公司也是个人行为，只不过是公司要跟他承担连带责任。因为他的个人行为给他人造成损害的时候，公司承担连带责任。但是这一点我认为违法行为是个人行为，还是应该值得重视，至少是我们在现有的法律资源中对这个问题要把它规范化，具体化可造作性要强，不要认为是一个个人的情感问题，张专家说这是一个个人行为，李法官说这是一个职务行为，这样就造成了各说各话，这样就不好了。现在的法律机制应该有一个统一的规定，最好是对号入座，不要说在实践中发生过多的争议，一是效率问题，第二是公平问题。甲省高院对这个案子是这么判的，判的是职务行为，判三缓四，乙省法院认为是个人行为，判了14年，就造成了不公平，所以要有一个法律机制来认定。
&&& 第三，要强调公司治理的作用。刚才王守安同志说了这个问题，老总因为涉刑失去了人身自由之后，公司怎么运作？公司因此就瘫痪了吗？表明公司治理原来就成问题。那么问题多了，就上到了立法层面，法律就要解决了。原来是把公司治理，关于老总在公司的治理中的作用是任意性的规定，由公司章程自己来定。现在问题摆出来了，特别是民企和家族企业老总对公司也许这么大，你公司法为什么不对此做一个规定呢？如果公司法对此做了规定，当一个公司成员出了问题之后，其他的人自动就补上，就像在战场上一个人倒下了，其他人继续冲上去，不会说这个人倒下了，先给他做追悼会，做事故奠定，再冲上去，这个不可能的。公司运作一个人倒下去，你就当做车祸，他成为了植物人了，你怎么处理，还要继续运转，公司有两个问题，一个是税收的问题，一个是就业问题，这是政府最重视的。公司不能垮，国企里的腐败分子被清除了，蛀虫被清除了，公司会运行的更好，在民营企业里面也是这样的，蛀虫被清除了，企业会运营的更好的。所以我们不能把这个作为一个任意性的条款让公司自己处理。
&&& 现在公司有一些老总厉害的很，昨天我看了一个报道说三木公司的诗歌都是歌颂总裁的，一个总裁在公司里面的影响这么大，这显然是违法了公司治理的法律的规定，但是法律又没有强制性规定。这是第一个问题。
&&& 第二个问题，个人涉案如何处理股权。第一，公司会议作出决议的时候，延迟开会。有一个期限，比如说延迟两个月或者是三个月都可以，但是时间再长了公司就运转不下去了。第二，委托表决人。失去的是个人的自由，但是代理的权利还是在的，可以授权其他的人去代理，因为公司的重要会议是通过会议作出的，不是个人作出的，通过三个会议的决议作出公司的重要思想。原来是个人作出的决定，现在公司的股东会和董事会还在的话，就可以通过表决的方法来取代个人的决定。第三，股权不大，或者是对公司造成伤害了，为什么限制自由？就是对公司造成了重大的伤害。在这种情况下，表决权可以视为弃权，不能参加股东会就弃权。股东会还是继续会参加，昨天跟宪文电话会议，说因为黄光裕没有参加公司会议，所以他的董事会通过的决议就造成了问题。
&&& 曾宪文：黄光裕在股东大会上行使了表决权，否决了这个方案，董事会觉得这个非常重要，所以开了一个临时的董事会议，投资方的三个人成了董事会的成员，董事会的决议是违背了股东大会的决议。
&&& 管晓峰：董事会无权改变股东会的决议。
&&& 曾宪文：这个特殊一点，是在维京群岛注册的公司。
&&& 管晓峰：凡是在维京群岛注册的公司都是不可靠的公司，这个就不说了。第四，加强建设信托表决机制，这是一种很好的方法，可以将自己的权利全部都给委托出来，委托受托人来行使权利。
&&& 第三个问题，个人如何行使权利，我们从民事程序上面来看，刚才俊海、赵志成律师、王守安主任都说了关于程序方面的问题。第一，限制人身自由，行使权利要公示，公示对谁公示呢？还是有一定的范围，对其他股东公式，不是私下委托处理一个债权，那不行，其他股东要知道，这是一个公示，当然公示司法机关同样要知道，其他股东要知道。第二，一些重要的事项或者是其他股东认为重要的事项，每签署一个文件都要有公证员在场予以公证，哪怕再增加成本也要请公证人员。第三，担保，有一些处分会在受刑事责任的制裁之前，先把这个财产转移了，你在行使这个财产处分权的时候要有一个担保，将来通过刑事诉讼和其他民事诉讼证明要承担民事责任，但是已经把财产分了，这时候怎么办呢？担保人来承担这个责任，找到保证人，或者是说拿其他财产做物保，防止出现赵志成律师所说的不当处分，转移财产。
&&& 我们现在正在进行市场经济的建设，不诚信的行为太普遍了，所以一定要防止不诚信，所以要有担保，不担保不能处分财产。通过这种方法把企业的资金链给连起来，把企业运行的节奏给顺利的进行下去，不要因为成员犯罪而导致公司的倒闭，因为公司有两个最重要的问题，就业和税收。公司哪怕雇了三个人，也有三个人就业，公司哪只交100块钱税也是交税，如果这个公司没有了，三个人没有办法就业，100块钱的税也没有了。各国的司法政策都是公司能保就尽量保住，不要因为一个成员的犯罪，一个成员的违法犯罪导致公司倒闭。我就讲这三点。
&&& 曾宪文：管老师从民商法的角度谈了三个方面的内容。我们这些权利要进行刑事诉讼，在大的框架里面能不能装得下呢？下面我们有请清华大学法学院教授张建伟给我们做解答。
&&& 张建伟：我要谈的是刑事诉讼安全和涉刑企业家民事权利保护的制度均衡。我想问一个问题，为什么是企业家？为什么是涉刑企业家的民事权利？刑事被追诉者的范围当然不限于是企业家，他们都有民事权利的行使和保障的问题，这些问题都应该纳入到我们关注的视野。当然企业家的问题会作为一个药引子，可以引起我们对整个刑事被追诉者的民事权利保护问题的关注，我们对症下药，对症寻药来解决这个问题，但是我们的关注不能仅限于此。
&&& 一个企业当然有很多人的利益都牵扯到其中，但是如果一个小卖部的店主呢，像在海淀中关村发生了城管被一个小贩刺了一刀杀死了，城管对那个小贩来说三轮车就是他的生命线。进行这样的追问不是没有意义的，可以发挥一种唤醒作用。在中国的立法的历程当中中，实际上有对能人犯罪法外开恩的事情，这种事情在当时就引起了一些非议，而这种做法就是在所谓的为经济建设保驾护航的口号之下进行的。让我们联想到我们批判过的不公正，不平等的司法状况，而且让我们想到一个问题，曹操可以割发代首，如果一个普通的士兵踩踏到了庄稼的话，就只能以首来补偿。我们一定要把这个范围有所扩大。
&&& 刑事诉讼法的精髓是平衡，关于这个问题美国有一个学者叫萨玛哈的，在他的一本刑诉诉讼法的著作的开篇讲到刑事诉讼法的精髓就是平衡，平衡体现在秩序自由或者是保障人权，这个可以看作是刑事诉讼法的基本矛盾。很多的刑事诉讼法的问题都是围绕着基本矛盾展开的，一方面刑事诉讼要顺利进行，这就是我们这个话题当中的刑事诉讼安全。另外一方面，要对个人的自由权利保持适当的敬畏。因为这些由宪法允诺要加以保障的内容，前者是以刑事强制措施，司法处置措施来保障，就是刑事诉讼的安全。而后者则是以比例原则、法制原则、必要性司法审查来加以保障。所有这些作为统摄的最重要的原则是无罪推定，而无罪推定被英国的法官称为是法网上的一根金线。
&&& 我们中国司法长期以来，一直到现在都没有解决一个问题，就是在自由和制度中间的真正的平衡问题。我就觉得中世纪的司法状况我们还没有告别，中国虽然在明末的时候就告别了中世纪，作为一个时间的概念告别了中世纪，但是中国的司法，特别是刑事司法到现在还没有完全告别中世纪。比如说依赖口供、倚重口供就是中世纪的审判原则，在中世纪的司法状况还没有完全去除的情况之下，我们总的来说还是表现为重视打击犯罪，就是刑事诉讼安全，而不太重视保障人权，在这方面要加以纠偏的话才能达到真正的平衡。
&&& 我认为我们今天探讨的问题涉及到的是涉刑企业家的民事诉讼权利，他本人受到刑事追究而引起的一系列无法正常行使的麻烦。对于这个问题，刑事诉讼所能做的是颇为有限的，刑事诉讼法所能够提供的方案是非常有限的，但是刑诉法所能够做到的却是非常重要的。因为所谓涉刑企业家的民事权利的行使的障碍不能实现的原因非常重要的一点就是他的人身自由在刑事诉讼当中受到限制或者是剥夺。所以在刑事诉讼的过程当中，如果能够在人身自由方面给他一个保障，不做不必要的过渡的限制或者是剥夺，那么有一些问题可以迎刃而解。如果涉刑企业家不是自由之身，是被羁押的，被逮捕之后就羁押起来，如果能够通过代理解决的话，也只能通过代理制度加以救济。如果连代理制度都不能解决问题，民事权利的行使除了越狱没有更好的办法。
&&& 所以，我们要就刑事诉讼的角度探讨这个问题，我觉得有一点很重要，就是关于人身自由的剥夺。这个不是企业家的问题，所有的被刑事追诉者的人身自由的保障都应该在这个大的原则之下，那就是联合国公民权利和政治权利国际公约确立的一项人权标准，羁押不应成为刑事诉讼的一般原则。就是说通常情况下，没有十分的必要是不应该羁押的，也就是说现在刑事诉讼有一个原则，就是无罪推定原则要求不得剥夺审理过程中的被告的自由，除非有迫不得已这样做的理由，关键的问题是应当保障他在指定的时期到庭受审。
&&& 总体的原则，无罪推定的要求非绝对必要是尽可能少的使用羁押手段的，所以在探讨涉刑企业家的民事权利的保障方面，我想应该有这样几个方面来加以考虑。第一，减少羁押。对于非暴力行为的犯罪，没有逃亡的犯罪，我觉得羁押要减少。像阿扁这样的人现在都有很强烈的呼声说可以释放出来，依据的是无罪推定原则，以我们的角度他是具有被羁押的必要性的，我们知道在很多国家都是如此的。在中国也有很多这样的问题，司法改革将来的发展方向在强制措施方面要向减少羁押来发展，这是第一。
&&& 第二，在羁押之前应该进行必要性的审查，我们目前在审查批准逮捕的环节是有这项审查的，但是这种审查还有完善的空间。在批准逮捕的环节，我们应该在有一些案件当中，特别是必要的情况之下，应该以听证的形式来审查要不要批准逮捕。因为允许辩护方在这个环节参与对这个问题的举证和辩论，逮捕环节应该由警方在对方在场的情况下向检察院提供证据，证明代表的必要性。这个是在审查批准逮捕的环节。还有进一步的，延长羁押的环境，在延长羁押的环节上，现在都是公安机关用一些材料，检察机关就用书面材料批准了。我觉得应该采取听证的方式，应该由公安机关向检察机关提供证据，也要允许辩护一方了解羁押必要性的举证和意见，可以参与反举证和辩证。
&&& 即使已经羁押了，也应该将羁押分为两种情况，一种是羁押禁见，禁止会见其他人，除了律师。另外一种就是羁押不禁见，除了律师之外，其他人经过申请也可以会见，这样的话对于他的民事权利，在羁押不禁见当中也可以提供方便。
&&& 第四个方面，建立起人身保护制度。如果羁押理由不正当，或者是超期羁押的话，应该寻求法院或者是检察院的渠道，由法院和检察院发布人身保护令，予以释放。很多国家人身保护令是由法院来发放，英国是由英国的高等法院来接受被羁押人的请求，对被羁押的理由和羁押是否超期等问题进行合法性的审查，如果发现羁押无理由，羁押不合法会由高等法院发布人身保护令，要进行释放，如果不释放相关人员要承担一定的刑事责任。
&&& 在中国，在检察机关的制度当中，也可以把人身保护令制度延伸到检察制度当中，由检察机关相应的部门对被羁押的人加以保护。这些措施是为了减少羁押。
&&& 现在之所以有这么高的逮捕率，中国的逮捕等同于西方国家的羁押，他们的逮捕和中国的逮捕名字一样，但是形式不一样，他们专门有一个羁押制度，我们羁押跟逮捕是混同的，逮捕等同于羁押。很多国家逮捕的人很多，但是大量都是可以保释。我们为什么会有这么高的逮捕率，是因为逮捕之后的羁押成为获取口供的方便条件。有的国家一旦人被羁押之后，送到羁押场所，不能够再对他进行提审了，而且羁押当中获得的口供不被认为具有任意性的自白，在法庭上被排除掉。中国要把人羁押起来，反复提审为获取口供提供方便。
&&& 我们对中国整体的社会控制水平是没有信心的，我们的整个社会的管理水平很低，在人员流动很大的情况之下，通过把被刑事追诉的人羁押起来来保障刑事诉讼。英国为了节省政府开支，废除在反恐当中实行的身份证制度，因为制作的身份证花了很多的行政开支，是行政很大的负担，现在废除了这个制度。这说明了对社会的管理水平和政府的管理水平充满信心。
&&& 我们高的逮捕羁押率涉及到要保证审判顺利进行，判决的落实，因为我们知道有一些地方的法院一定要求你送来的被告人要被羁押，不羁押的话我们检察官和法官都知道麻烦就大了。还有就是对于这个涉刑企业家来说，我们都知道有一些涉刑企业家是腰缠万贯，一般的涉刑企业家的财产都很丰厚，而且在企业的运行当中跟官场有很多的联系，建立起商和官的特殊的人际关系。所以有很丰厚的财产或者是人际资源可供支配，就是说他逃避刑事诉讼，妨碍司法淹没罪证能力就更强了。
&&& 总体来说，中国在涉刑的企业家民事权利的保障方面，在刑事诉讼制度当中能够有所作为的，减少羁押之外，针对这样几个方面，应该进一步的完善取保候审的制度。像涉刑企业家的保障金担保的数额一定要高，其实你看香港在办理龚如心的案件当中引出了刑事案件，妨碍司法公正的刑事追诉。当时龚如心的法官给定的保释金的数额创造了香港史上的第一，因为他太有钱了，如果太少的保释金根本没有办法保证他遵守。还有扣押旅行证件等相应的一些措施。中国也应该把这些纳入到刑事诉讼当中取保候审的配套措施当中去。
&&& 我总结一下，主旨的观点就是刑事诉讼法在有关涉刑企业家的民事权利的行使和保障方面所能做的其实是很有限的，但是确实是很重要的，可以通过减少羁押来达成，因为如果在诉讼过程中减少羁押的话，可以在这个阶段处理自己的民事权利，在法院最终判决他要入狱服刑之前可以做一些处理，这个对他来说非常重要。
&&& 还有一点，那就是在刑事诉讼当中的一些机关，有一些是应该有所作为，就应该去想办法去作为，去实现，保障当事人的权利。但是有一些其实是不该公检法机关去管的，去作为的，是不该大包大揽。有的时候是被强迫的，比如说有的政法委给法院发批示说你办的案件涉及到企业中很多员工的福利和生存，你既要维护法律，又要维持安定。这个时候法官既要司法，同时又要维稳。让法院扮演一个千手观音的角色不是法院应该做的。如果群众多法院门口上访和示威，我觉得这是他们的权利，维持示威抗议正当秩序的责任在警察，那不是法院的事情，法院可以联系警察，警察进行秩序的维护，这在是一个正常的法治社会的良性运作。我就讲到这里，谢谢大家！
&&& 曾宪文：这是釜底抽薪，因为我们讨论的基准就是人身被羁押了，您的意见是减少羁押，并且把羁押分成两类，这样对所有的犯罪嫌疑人是一件功德无量的事。现在我们进入第三个阶段，看看大家有没有要再交流的？下面进行第四个阶段，会议闭幕阶段，请刘老师做一个总结性的发言。
&&& 刘俊海：首先非常感谢大家在休息的时间本着忧国忧民，高度的社会责任感探讨这样一个有争议的话题，大家在很多方面达成了共识，都认为涉刑的非公有制企业家的权益值得研究，而且大家都认为一方面要完善我们的制度设计，最好的实现打击犯罪，稳定社会的法制目标，同时一方面按照尊重和保障公民给予权利的要求，对于涉案企业家的民事权利，特别是商事权利尽量予以充分的关照和保护。刚才是赵志成律师结合自己的办案经历剖析了几个典型的案例，而且提出了一个建议，公检法司四部门联合出台一个司法解释的建议。
&&& 我们陈正云厅长从八个方面深入剖析了涉案企业家问题的成因，并且逐条开出了相应的对策，特别提出来要尽量在法制运行的框架内对企业和企业家的财产最大限度的保值增值创造司法环境。
&&& 来自最高法院的刘为波法官又是一名法官，又是一名学者，他有在国外留学的经历，对涉案企业家权利保护当中的关键性的难点问题发表了建议，提出来了基于私权自治的理论尽量的对于刑事法的问题能够采取民事手段解决的采取民事手段解决。
&&& 王守安主任就三大问题，包括涉案法人的财产扣押冻结问题，还有上市公司的相关权利的保护发表了见解，而且站在了私人财产权利入宪的高度，贯彻宪法保护公民财产权利提出了很好的建议，特别提出了完善公司治理结构是主要的问题。公司法一方面说董事长不能履行职务的由副董事长代为履行职务，总经理不能履行职务的时候，副总经理能不能当然履行，这个没有说，公司的章程也没有写，这个事比较麻烦一些。所以这个问题提的非常好。
&&& 管晓峰教授就三个方面的问题发表了非常得好见解，区别公司与个人，个人行为与公司行为，而且特别提出了公示行使权利还有公正制度和担保制度，来确保企业家不滥用权利，作为压轴主题发言的张建伟教授，从我们法制思想的演变，甚至是中国古代法制中探索了这个话题，并且从刑事诉讼最核心的一个秩序自由的平衡的高度就如何保护公民的人身自由，特别是改革羁押制度，尽量的建立羁押听证会制度都提出了具有可操作性的改革意见。
&&& 总之，上述观点我觉得是字字珠玑，掷地有声，都值得我们回去以后认真的学习，对有的问题我们达成了共识，有的问题我们进一步深化讨论，甚至是提出了未来以后我们进一步研究的问题，这是我们这次会议的收获。最后，让我再一次对大家的到来表示衷心的感谢！最后祝大家事业上、生活上节节高，步步高。
&&& 曾宪文：会议到此结束，对到会的各位嘉宾和媒体再次感谢！