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刑法修正案九关于如何困住贪污贿赂
　　本期介绍：刑法修正案九草案在全国人大常委会的审议期间就已经引起了一片热议，尤其是贪污贿赂的规定更成了热议的焦点之一。本次刑法修正案九对贪污腐败的打击可谓是下了一剂“狠药”。在贪污受贿上，量刑标准迎来了17年来的首次大修，一改以往以数额定天下的局面，改为“视情况而定”；在行贿上，严限行贿罪从宽的条件和增设向国家工作人员亲属等关系亲密人员行贿罪。此次刑法修正案九将如何成为困住贪污贿赂的牢笼？今天，我们有幸地邀请到了云南省昆明市刑法专家——易德祥律师参加法律快车《律师零距离》关于刑法纠纷的专访，以下欢迎易德祥律师来为我们专业解答“刑法修正案九关于如何困住贪污贿赂”的相关问题。
　　访谈嘉宾简介：
　　易德祥律师，云南东方神律师事务所昆明分所副主任，中国政法大学在职博士，现兼任多家法律网站推荐律师。易德祥律师从事法律业务十二年以来，在房产纠纷、交通事故、医疗纠纷、劳动纠纷、行政、刑事辩护等多个范畴有着深厚的法学造诣、丰富的职业经验。易德祥律师凭借着专业的法律知识、认真谨慎的专业态度，致力于为当事人谋取最大的法律利益，赢得当事人的一致肯定。
　　咨询热线：135-，135-(来电请说明来自法律快车网)
易德祥律师，您好！很高兴您能在百忙之中抽出时间接受法律快车专访组的访谈。刑法修正案九草案取消了以犯罪数额十万元、五万元、五千元等三个具体数额为分界点，将贪污受贿罪的基本法定刑划分为十年以上有期徒刑或者无期徒刑、五年以上有期徒刑、一年以上七年以下有期徒刑和二年以下有期徒刑或者拘役四个档次的规定。代之以原则性规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重三种情况，相应地规定三档刑罚。易德祥律师，您认为作出这样修正的理由是什么？原来的规定在实践中会出现什么问题吗？
　　我认为主要考虑数额，不考虑犯罪情节（这是在《刑法》383条第一款（一）规定的在贪污数额在10万元以上，情节特别严重的，处死刑）对被告人进行量刑，缺乏一定的科学性，违背了罪刑相适应的原则，无法对某些犯罪犯罪分子起到威慑作用。考虑现行反腐败斗争的长期性和紧迫性，加之司法实践中受贿罪取证困难，按照党的18届三中全会加强反腐败工作，完善惩治腐败法律规定的要求，加大惩处腐败犯罪力度，对《刑法》贪污贿赂犯罪进行了修改，为此在《刑法修正案九》中才对于贪污贿赂犯罪进行了大幅度的修改。
　　现行《刑法》规定的10万元、5万元、5000元规定是1997年通过的《刑法》第383条明确规定的。将贪污罪规定为一个具体数额，已经很难和社会经济发展水平相适应。这导致一些贪污受贿数额较少，但情节特别严重、社会影响极其恶劣的被告人，本应进行重判，但因为数额有明确规定，无法进行重判。这不但有损法律的尊严和权威，而且判决有损公信力。而且，这样一个以数额来确定贪污受贿罪的量刑标准，规定得比较原则，无法适应反腐败复杂多变的情形，所以对贪污、受贿数额的条款进行修改是必要的。
针对单纯考虑数额对贪污受贿定罪容易出现的上述问题，易德祥律师能跟我们分享一下案例，让我们更能理解刑法修正案九草案作出这样规定的意义吗？
　　我从我代理的一个案件来分析，我之前在贵州的一个贫困县代理了一起受贿案件，案情很简单，一个现住建局党委书记涉嫌受贿23万元，但检察机关出具的证据存在很大的瑕疵，很难证明被告人犯了受贿罪。此案经过一审判处有期徒刑10年6个月，二审发回重审，重审时一审仅认定受贿3万元，因为另外的20万元所谓的贿赂按照法律规定无法成立，判处有期徒刑2年，后检察机关提起抗诉，二审法院又判处有期徒刑10年。在此案中，检察机关仅仅收集行贿人自相矛盾的证据材料指控被告人受贿23万元，被告人仅仅认可受贿3万元。在本案中，被告人所收的3万元是因为行贿人属于经济适用房工地的包工头，在被告人依法批示拨付工程款后，行贿人向被告人送了5万元以示感谢，后被告人将2万元上缴了纪委。后被告人被检察机关抓获，经过调查，该经济适用房项目完全按照国家法律、法规、文件及当时招标的文件进行，该项目没有任何违法违规的行为，没有造成国家任何损失。最后终审法院却认定受贿23万元，判处了被告人有期徒刑10年，此案正在申诉过程中。其他程序性问题不在此讨论，我仅仅以此案来分析以贪污受贿数额来定罪弊端。在此案中，法院以受贿23万元判处被告人有期徒刑10年，按照法律规定这样的判决确属正常，但以数额来确定，不考虑犯罪情节是否恶劣、是否给国家造成损失、是否给行贿人谋取了不正当利益，这样的判决很难令人认罪服判，也很难起到威慑作用。比如有的被告人贪污受贿几千万，判处刑罚10多年大有人在，贪污受贿23万元，判处刑罚也10年，这样的判决，已经违背了罪刑相适应的现代刑法的基本原则，这样的做法很难让人感到司法公平公正。
　　所以，我认为，《刑法修正案九》以数额+情节来确定贪污受贿的处罚标准，除了以达到数额作为量刑标准之外，情节较重也可以作为追究贪污贿赂罪的标准，有些数额达不到追究刑事责任的标准，但情节严重，造成国家利益的损失，也要追究刑事责任。这样的做法，有点类似我国1979年《刑法》的规定，根据1979年《刑法》“第155条国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”贪污公共财物，不管多少，均应追究刑事责任，对惩治贪污受贿犯罪起到及其重要的作用。
　　总体上来讲，这样的规定，让一些为了小私利而损害国家利益的官员们受到刑事追诉，起到让他们不想腐、不敢腐的作用。
刑法修正案九除了对贪污行贿的量刑作出修正外，同时也严格了限定了行贿免责条款的适用条件。刑法修正案九草案规定“行贿人被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚”。现行对行贿的免责条款是怎样规定的？在实践中都会出现什么样的问题？
　　现行《刑法》第390条规定了对行贿罪的处罚，其中第二款规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”。这样的规定不难看出，只要行贿人在被追究之前，也就是检察机关未正式对行贿人以行贿罪立案之前主动交代了行贿行为，均可以减轻或者免除处罚。这样的规定给予法院审判人员较大的裁量权，一个行贿行为，在被追诉之前主动交代，有的可以减轻处罚，有的可以免除处罚，而没有统一的裁量标准。对在被追诉之前行贿的同一个案件，不同的法官，有的认为可以减轻处罚，有的认为可以免除处罚。而且，有了这样的规定，也使有的行贿人想着只要被追诉之前主动交代就会免除处罚，抱着侥幸的心理，腐蚀国家工作人员，以得到不正当的利益，在东窗事发后，只要没有被抓，主动交代，就可以免除处罚了。而且在司法实践中，同样的案情，同样的在被追诉之前主动交代，有的免除处罚，有的减轻处罚，同案不同判，有损司法权威，而且还会存在一种极端，行贿的被告人为了免除处罚，可能给司法工作人员不正当的利益。
　　诸如以上种种问题，我认为为了统一行贿免除处罚的标准，同时给予行贿者更为严厉的打击，《刑法修正案九》对行贿罪免除处罚进行了规定只有在犯罪较轻，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，才可以免除处罚。该规定免除处罚的必须具备的条件是“行贿人被追诉前主动交代且犯罪较轻”，同时有“检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现”，才可以免除处罚。就是说，在被追诉起主动交代、犯罪情节较轻，其交代对破获重大案件起关键作用或者其他重大立功的表现，才可以免除处罚。
　　以下是不可以免除处罚的情形：1、符合被追诉起主动交代、犯罪情节较轻，但只是一般的案件起关键作用不属于重大案件，也不可以免除处罚。2、具备追诉前主动交代、犯罪情节较轻、其交代对破获重大案件不起关键作用，也不可以免除处罚。3、如果追诉前主动交代、但犯罪情节较重、具备有其交代对破获重大案件起关键作用或者有其他重大立功的表现，也不可以免除处罚。这样的规定，对行贿免除处罚设定了重重限制，是对行贿免除处罚的统一条件，有利于司法统一，对打击行贿罪行非常关键，让行贿罪不能抱有侥幸逃脱的心理，对于减少行贿具有一定的意义。所以对行贿免除处罚条文的修改具有科学性，又有可行性。
除此以外，在行贿问题上，本次刑法修正案九草案还增设了“利用影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪。”这是对向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系亲密的人行贿的行贿者作出入罪的处理。那么，如果该款获得通过的话，对行贿罪的处罚会发生什么相应的变化呢？易德祥律师能给我们讲解一下吗？
　　对于主持人所说的这个问题，实际上指的是《刑法修正案九》在现行《刑法》第388条增加的一款，原文是这样的：“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”。如果此规定经全国人大常委会通过，将作为现行《刑法》第388条之一，对于行贿者，依法处以2年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金；或者使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
增设这一款的作用是什么？对打击贪腐问题有什么意义吗？易德祥律师能给我们解读一下吗？
　　增设了这一款的，是为了防止一些行贿者为了谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者关系密切的人员行贿，而逃脱法律的制裁。因为法律没有明确规定，对于向国家工作人员的近亲属或者关系密切的人员行贿的行为，即使有的时候这样的行为很恶劣、影响极坏，但根据我国《刑法》“罪行法定”的基本原则，这样的行为也是无法追究其刑事责任的。所以增设这一条款，可以打击为了谋取不正当利益而给予特定人员贿赂的居心不良的行贿罪，让行贿罪无懈可击。
　　增设这样一款，对于反腐败工作具有重要的作用，以往的向国家工作人员的特定人员行贿，是不追究刑事责任的，从而导致了行贿者在有明确法律规定的时候不敢向国家工作人员行贿，而转向国家工作人员的特定人员行贿。这样的行为事发后却不受法律的追究，是不利于反腐败工作的顺利进行的。而且，第十一届全国人大常委会于日通过了《刑法修正案七》，增加了利用影响力受贿罪，将该罪名增加到《刑法》第388条第二款，既然该款规定了利用影响力受贿罪，但没有规定了向具有影响力的人行贿的规定，不符合受贿行贿一一对应的关系。此次增加了该款，在理论上具有科学性，在实际中具有打击向国家工作人员的关系人行贿的行为，填补了法律上的漏洞，使行贿者难逃法律制裁，对于打击腐败起到及其重要的作用。
通过以上的了解，我们可以知道，刑法修正案九草案在行贿受贿上都加大了对贪腐问题的惩处力度。但在某些方面规定仍显不足。易德祥律师，您认为刑法修正案九草案贪腐问题的规定有何不足之处呢？您对刑法修正案九草案关于贪腐问题的规定有什么完善的建议吗？
　　我认为《刑法修正案九》对贪污受贿罪以数额+情节之一作为构成贪污、受贿罪的犯罪构成及量刑标准，尤其是增加了行贿免除处罚的统一标准和对特定人员行贿也要追究刑事责任的规定，对于打击日益复杂、更为隐蔽的贪污贿赂犯罪具有积极作用。
　　但对于贪污受贿的犯罪行为，《刑法修正案九》取消了对数额的规定，以数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重而代之。我担心在司法实践中，因为没有法律的明确规定，何为数额较大？数额巨大？数额特别巨大？以多少合适？这一问题，从《刑法修正案九》来看，这些数额将由最高人民法院、最高人民检察院来确定，如果确定过高的标准，不能起到打击贪污受贿犯罪的作用，会违背了立法初衷；如果确定一个过低的标准，会造成了打击面过大，造成刑罚的滥用。同时由司法机关通过司法解释来确定贪污受贿数额，因司法解释本就不如立法严谨、不具有普遍性、程序没有按照《立法法》的规定进行，基本上不向立法一样向全社会征求意见，我担心数额的确定随着领导的好恶来确定，成为某些人的工具，可能会违背罪刑法定的原则。因此，我认为，在最高人民法院及最高人民检察院确定贪污犯罪的数额较大、数额巨大、数额特别巨大时，应该向全国人民征求意见，同时在通过司法解释时，应当经过全国人大常委会的批准。当然，我希望我的担心是杞人忧天，是多余的。
本期的访谈即将结束了，我们非常感谢律师接受法律快车《律师零距离》的专访，同时也感谢广大网友们对我们访谈栏目的支持与关注，我们下期再见。
　　感谢法律快车网给予我一个对社会热点进行粗浅的分析和同行及法学界的朋友学习的机会，对于此次《刑法修正案九》对于贪污受贿数额修改以及增加打击行贿犯罪的条款，如获通过，基本上能适应打击腐败行为的需要，同时借此机会，我也略表对取消了贪污受贿数额后如何确定数额的担心：不能因为反腐败的需要而造成刑罚的滥用，从而违背了罪刑法定原则。分析如有不足之处，望谅解，同时希望各位指正，谢谢！
如若刑法修正案九草案最终获得通过，贪污贿赂等犯罪行为一方面将更难逃法网，另一方面在此类罪的定罪量刑上将更统一、合理。这是刑法基本原则的要求，也是法治国家建设的要求。
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刑法修正案九对贪污犯罪的新规定
　　本期介绍：刑法修正案九将于日开始实施，此次修改刑法不仅引起了法律界人士的大力关注，社会大众也对新刑法的规定关注力十足。刑法修正案九对诸多规定都进行了修改，包括贪污受贿罪的定罪量刑标准。贪污犯罪一直是刑法打击的重点，此次刑法修正案九不仅对贪污罪增加了以情节来定罪量刑，而且还对贪污犯罪分子规定了终身监禁的刑罚处罚。刑罚修正九中对贪污犯罪有哪些新规定呢？我们有幸地邀请到了宁波刑事辩护专业律师——夏立芳律师参加法律快车《律师零距离》关于刑事辩护法律的专访，以下欢迎夏立芳律师总结经验，为我们细细分析“新刑法对贪污犯罪规定”的相关问题。
　　访谈嘉宾简介：夏立芳律师，浙江信大律师事务所专职律师，宁波首届律师辩护赛十佳辩手，象山县看守所律师特邀监督员。从事法律工作十余年，熟悉当地司法环境，具有良好的理论功底、缜密的逻辑思维能力和丰富的实践经验与诉讼技巧。凭借踏实、严谨的工作作风以及准确及时、优质高效的法律服务深得当事人好评。秉承认真办案，真诚待人的服务理念，竭尽全力实现客户利益最大化。
夏立芳律师，您好！很高兴您能在百忙之中抽身接受法律快车专访组的访谈。可以先请夏律师为我们介绍一下刑法修正案九实施前贪污罪定罪量刑的标准吗？
　　刑法修正案九实施前与实施后，对犯贪污罪的定罪没有改变，都是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。但刑法修正案九实施前，量刑标准是这样的：
　　(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
　　(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
　　(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
　　(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
　　对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
　　从以上规定可以看出，修正案九实施前，对贪污受贿犯罪的定罪量刑标准规定了具体数额。这样规定是1988年全国人大常委会根据当时惩治贪污贿赂犯罪的实际需要和司法机关的要求作出的。从实践的情况看，规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。
刑法修正案九对贪污罪做了哪些规定呢？
　　《刑法修正案九》四十四条规定，将刑法第三百八十三条修改为：“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
　　“(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
　　“(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
　　“(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
　　“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
　　“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
　　“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”
刑法修正案九对贪污罪做出了新的规定，对于其中以数额定罪量刑，目前并没有出台相关具体规定，那么刑法九实施后，是否按照之前的数额来定罪量刑呢？若没有出台具体数额规定，以现在的数额规定，您觉得是否合理呢？
　　刑法修正案九对贪污罪之所以没有规定具体数额，就是因为原来以具体数额量刑难以全面反映具体个罪的社会危害性，难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应,导致量刑不统一，那么现在当然也就不能按照之前的数额来定罪量刑了，这种方式是不合理的。
刑法修正案九对于贪污罪不单只以数额论罪，还增加了以情节定罪量刑。这个情节应该怎么界定呢？从目前贪污受贿案件的实际出发，您认为有哪些情节呢？
　　我认为这个情节应以贪污款项的性质、给国家财产造成的损失程度或者造成影响的大小等因素来确定情节。从目前贪污受贿案件的实际出发，比如，有的国家工作人员贪污扶贫救济款项，有的贪污造成国家财产重大损失等，这些情况就比一般的贪污情节要严重。
若犯贪污罪的犯罪分子在刑法修正案九实施前已经经一审判决了，但同时罪犯也提起了上诉，刑法九实施后，该案子进行二审。那么此时是适用旧刑法规定，还是适用刑法九的规定呢？
　　我认为应该适用新法，也就是刑法修正案九。我国刑法溯及力采用“从旧兼从轻”原则，新法不认为是犯罪或者处刑较轻的应当适用新法。从当前贪污数额动辄成百上千万的现实来看，五千元应该算不上数额较大，不够入罪资格，十万元不可能成为数额特别巨大判处十年以上徒刑的起点数额，而五万元恐怕也不会被作为数额巨大的起点数额。因此，新修正案对贪贿犯罪的处罚肯定比刑法规定的轻，甚至五千元还可能被不作为犯罪对待。这样，在新修正案施行之后，对尚未作出生效判决的一、二审贪贿案是要适用新修正案的。
夏律师，刑法修正案九最大的亮点之一便是对犯贪污罪的犯罪分子规定了终生监禁的处罚，我们是否可以认为这是一个新的刑种呢？按照这种立法趋势，您认为将来有没有可能会逐渐加大适用终生监禁这一刑罚呢？
　　终生监禁在本质上并不是一个新的刑种，它是不再给予减刑和假释的一个结果，其实质仍然是无期徒刑。规定贪污罪罪行极其严重的在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释，是在当前形式下严厉打击贪污腐败的一种需要。在当今废除死刑已成世界趋势，慎用死刑也成为一个国家法治与文明进步的重要标志的情况下，为了惩治罪行极其严重的犯罪分子，可以加大适用终身监禁。
本期的访谈即将结束了，我们非常感谢夏立芳律师接受法律快车《律师零距离》的专访，同时也感谢广大网友们对我们访谈栏目的支持与关注，我们下期再见。
　　感谢法律快车这一平台为我提供了和大家交流探讨的机会！鉴于刑法修正案九司法解释尚未出台，以上观点仅代表个人看法和推测，具体仍应以最高人民法院的司法解释为准。
刑法修正案九对贪污罪量刑的修改，适应了当今打击贪污腐败的新形式。法律也只有通过与经济、社会、政治乃至民意不断对话，才能寻找到最好的切入点，真正成为调整社会关系的工具。法律也必须有一定的稳定性，这是法律权威之所在。如何在法的稳定性和变动性之间寻找到一个良好的平衡，正是立法者需要回答的考题。
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