李成旺法律在线&&&TEL:
只有沟通才能理解，只有理解才能和谐.通过以下方式和我联系，给您最满意的服务!手机：
办公电话：
也可以在我的网站上直接留言,我会及时给予回复!
雇主就自己的财产损失能否向雇员追偿？交通事故认定书的主要责任等于民事重大过失吗？
【简要案情】
高某是李某雇佣的司机。日22时15分，高某驾驶李某所有的、改装过的和超载的&欧曼&牌货车为李某送货，行至津塘高速公路由北向南112.9公里处时，由于长时间疲劳驾驶，高某犯困发现距前方停驶的一辆绿色&斯太尔&牌大货车时，来不及采取措施，导致两车相撞，致使两车严重受损，高某的同车乘车人李某的弟弟死亡，高某受伤。天津市公安交通管理局高速公路认定：高某应当承担事故主要责任，绿色的斯太尔牌大货车应当承担事故的次要责任。
本案中雇主李某的损失共有三部分
第一部分，第三人的损失：即赔偿死者李某弟弟各项损失8万元和赔偿斯太尔牌大货车9万元；
第二部分，自己车辆损失10万元；
第三部分，赔偿雇员高某的损失。后高某向法院提起诉讼（经法医鉴定高某为九级伤残）,法院判决李某赔偿高某各项费用7万元。
后李某又向法院提起诉讼，要求向高某追偿第三方的损失和自己的损失。一审法院判决雇员高某承担雇主李某损失的70%（依照《交通事故认定书》主次责任为7：3）20余万元。高某不服提出上诉，二审法院调解结案。
　　【各方观点】
对于李某向高某追偿第三方的损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，并无争议。比较争议在的是：雇主就自己的损失能否向雇员追偿，法院的判例也各有不同。
第一种观点认为：高某在交通事故认定书中承担主要责任，应当认定其有重大过失，雇主就自己的损失能向雇员追偿。主要理由是：依据《民法通则》第106条第二款规定：&公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任&。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：&受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第131条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任&。
第二种观点认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇主只能对第三人的赔偿向有故意或者重大过失的雇员追偿，而不能就自己的损失追偿，因此，雇主就自己的损失向雇员追偿缺乏法律依据。
【笔者观点】
笔者同意第二种观点，雇主向雇员追偿，目前我国民事法律尚无法律依据，结合笔者提供的案例详细阐述如下，以供探讨和研究：
一、完全依照《交通事故认定书》确定的行政责任，来划分民事过错是错误的
雇主李某要求高某承担民事责任的主要依据（或者说主要证据）就是天津市公安交通管理局警察支队的第号《交通事故认定书》，认定司机高某负事故的主要责任。交通事故认定书只是行政上对本次交通事故的认定，而不是最终民事赔偿责任的认定。
　&责任&和&过错&是两个不同的法律概念，尤其是在交通肇事中，更不能将责任和过失混为一谈，比如：因为车辆的质量问题也可以发生交通肇事，肇事一方可能承担百分之百的责任，司机却无责任。李某将《交通事故认定书》中&责任&和民事赔偿中的&过错&严重混淆了，而我国民事法律是以&过错&来划分民事赔偿责任的。认定高某承担主要责任指的是在这次交通事故中承担&主要责任&，而绝不是民事案件中应承担&主要过错&。《交通事故认定书》责任划分，通常为&一方&实际上包含了司机和车主混合责任，不可以偏面地理解为司机的单独责任。《交通事故认定书》中连车主的名字都没有，是不是也意味着车主在交通事故中不承担任何民事责任呢？
二、雇主私自改装车辆和超载也是造成交通事故的主要原因，雇主存在重大过失。
就本次交通事故而言，双方和原审法院都认可的：一是&司机犯困&；二是车辆进行了改装。
1、&司机犯困&的原因是什么？
关于&司机犯困&问题，李某在《答辩状》用大量的篇幅来论述这个问题。依照《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第条和第七项规定：连续驾驶机动车小时未停车休息或休息时间少于分钟是违法行为。
首先，在雇佣关系中，雇主是工作指示者，走什么路线，什么时间休息，休息多长时间，雇员没有权利也无法决定，本案中高某的同车人就是雇主李某的弟弟，实际上是雇主的委托代理人，负责监督和代替李某向高某发布指示，正是李某的代理人未发布指示让高某休息，才造成高某犯困，所以过错在李某而不在高某。
其次，众所周知，高速公路上是不能随便停车休息的，必须在指定休息地点休息，所以在什么地方休息，更不是司机能够作主，把司机不休息的罪过全部归罪于司机是非常荒谬也是不合情理的。
再次，通常为了解决跑长途司机犯困问题，大部分车辆需配备两名司机轮换驾驶，可李某却没有这样做，必然造成司机的劳累，发生事故就在所难免了。同时作为雇主有提供安全的工作劳动环境的义务，可雇主没有履行自己的义务。
综上，在司机犯困问题上，造成司机犯困的种种原因正是雇主为了&多拉快跑&&节约成本&，某求经济利益的最大化的一系列违法行为造成的，所以李某有明显的过失，高某为李某拚命工作，长时间驾驶得不到休息犯困是人之常情，何过之有？
、关于车辆改装问题
李某在答辩状中首先承认车辆进行了改装，进而说交通事故与超载和私改车没有联系，这种说法是非常错误的。
事故的发生有直接原因和间接原因，交通事故认定书中认定的只是事故的直接原因，而事故的发生间接原因也是重要因素，民事责任认定则需要综合考虑。
首先，私改车是违法的，《中华人民共和国道路运输管理条例》第条第二款规定&不得使用报废的，擅自改装的和不符合国家规定的车辆从事道路运输经营&。可见改装车连上路都不允许，能说和事故的发生没有联系吗？
其次，改装车必然造成给司机驾驶增加难度，埋下了事故隐患。所以改装车也是事故发生的重要原因，并非向李某说的没有任何联系。
、关于超载问题
超载应当是一个不争的事实，超载必然会造成驾驶难度增大、难以及时刹车等一系列困难，也是事故发生的重要原因。
我国民事法律在侵权行为法中，过失依其程度可以分为重大过失、一般过失和轻微过失。重大过失表现为行为人极端疏忽或极端轻信的心理状况。疏于特别注意的义务往往属于重大过失，对于他人之权利和利益负有特别义务的人，应当尽到法律、法规、操作规程等所要求的特别注意义务。有些法律、法规明确规定了在特定情况下特定当事人的特别注意程度，违反了这些义务，就为重大过失。
通过以上理论，再结合本案实际，就会清楚地知道谁存在重大过失？雇主作为一个高风险的车辆运营行业，我国的法律、行政法规和规章赋予了许多特别注意义务，正是李某强令高某疲劳驾驶、车辆改装、超载等直接违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》、《中华人民共和国道路运输管理条例》规定的特别注意义务才导致了事故的发生，完全应当认定有重大过失。假如司机犯困成立也只是违反了一般人通常情况下的过失，没有达到一般诚实善意之人或理性人应达到的注意程度，只能是一般过失，而够不上重大过失。
三、雇主向雇员追偿损失，违背人道、违背常理、违背法律
首先，雇主是雇佣活动中工作指示者。
雇主和雇员之间具有特定的人身关系，即雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束。在执行职务过程中，雇员按照雇主的意志所实施的行为，实际上等于雇主自己实施的行为。在本案中雇主长时间不让雇员休息，所发生的交通事故等于雇主所为，这样看来雇主的追偿就变得十分可笑。
其次，雇主是雇佣活动中的最大收益者。
雇佣关系是私有制的产物，是改革开放后的新生事物。实际上是一种剥削与被剥削的关系，雇主剥削雇员的是剩余价值来获取高额利润，雇员只是靠出卖劳动力维持生计。依照收益与风险相一致的民法理论，既然法律允许雇主通过辅助人来完成和扩展业务范围，使雇主获得为自己更高的利润或者更大的机会，这同时意味着雇主应当承担更多和责任和更大风险，包括雇员对第三人的侵权行为，侵害他人的权利和风险，理应由雇主承担主要责任。
再次，雇主除了是最大收益者外，还是利益支配者。　　　　　　　　　　　　　赚多少钱，所赚的钱如何支配全，全部是雇主一人说算。我国的民事理论雇主和雇员承担责任的分配是根据其经其状况决定的，雇主是资产阶级，富甲一方；雇员是无产阶级，穷困潦倒。本案中李某一个月只发给高某2000元的工资，而雇主每天的收入就是2000元，高某只给李某干了3个月，领取的工资只有6000元，而李某一审却有高某赔偿200000元，原审法院判决赔偿85000元，对于高某来讲，就是倾家荡产也难以支付。这种雇主利润自己独享，风险却让雇员承担的做法，这种原审法院与法律相悖的判决，违背人道，违背常理。
第四，雇主向雇员追偿自己的财产损失于法无据。
1、雇佣关系中，雇主承担的无过错责任。雇佣关系最接近的就是劳动关系，区别只在于雇主有无营业执照，应当说参照工伤并无不妥，而我国《工伤保险条例》规定除了&犯罪&和&故意&外都可评为工伤（而一些欧美国家连过失犯罪也能定为工伤），所以，应当是雇主赔偿雇员的损失，而不是雇主就自己的损失向雇员追偿。
2、雇佣关系不适用《民法通则》第106条第二款
首先《民法通则》第106条第二款是过错责任原则，而雇佣关系是无过错责任原则。
其次，《民法通则》第106条第二款是一般性规定，而雇佣关系存在一种特殊的人身依附关系，就向老子和儿子的关系一样。
3、《最高人民法院关于审判人身损害适用法律若干问题的解释》第2条并未规定雇主向雇员追偿。
第一，该条只是适用于一般侵权，而不适用特殊侵权，由于雇佣关系是无过错责任，所以，对于雇佣关系该条并不适用。
第二，关于雇佣关系如何承担责任问题，规定在《最高人民法院关于审判人身损害适用法律若干问题的解释》第9条和第11条，依照特别条款优先与一般条款的法律适用原则，第2条并不适用雇佣关系。
第三，如果依该解释第2条规定，也必须在雇员起诉雇主时，雇主提出抗辩或者人民法院依职权判决，而雇主不能另行起诉。
综上，笔者认为：雇主是雇员工作指示的发布者，是利益获得者，理应承担其风险。雇主和雇员还有一种特殊的人身依附关系，就向老子和儿子一样，如果允许雇主向非故意造成损失的雇员追偿，就向老子向未成年的儿子追偿一样。
雇主向雇员追偿违背人道、违背常理、违背法律。
上一篇：下一篇：雇主责任险-企业雇主责任险-企业员工保险-员工意外保险-员工职业病保险-中国平安官方直销网站
&雇主责任险
产品特色： 保障雇员在工作期间发生意外以及职业性疾病导致的身故、伤残、医疗费用； 提供员工暂时丧失劳动能力期间的误工津贴保障； 可扩展非工作期间的意外伤害保障； 最多可同时为300人投保，人数越多保费越优惠； 转嫁雇主的法律责任，免除雇主后顾之忧；
适用范围：中小型企业，雇员年龄16-60周岁； 保险期限：1年 保单形式：电子保单 纸质保单保险责任：请阅读
保障项目 保险金额 保障范围
工伤及职业病身故/伤残 10万/20万 雇员在工作时间、工作场所内因遭受意外导致身故、伤残或患与工作有关的职业病所致伤、残或死亡，我们将按保险单约定的每人死亡赔偿限额计算赔偿金额。
医疗费用报销 1.5万/3万 雇员在工作时间、工作场所内不幸遭受意外伤害事故或由于职业病需要进行治疗，我们将依照条款，赔偿必要的、合理的在医院治疗的医疗费用超过人民币100元的部分，按95%给付医疗保险金，具体包括： 1．挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费； 2．住院期间的床位费、陪护费、伙食费、取暖费、空调费； 3．就（转）诊交通费、急救车费； 4．因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的费用。
50元/天 雇员在工作时间、工作场所内不幸遭受意外伤害事故或患职业病暂时丧失工作能力持续5天以上，我们将从第6天开始给付误工津贴，50元/人/天，每人每次以90天为限，累计不超过180天；
扩展非工作期间意外身故伤残（可选） 10万/20万 承保时间范围扩展至保险期间内全天24小时，不论是否在工作期间，雇员因意外事故而导致身故或伤残，我们将承担赔偿责任。医疗费用不在补偿范围。
保险责任请参考，并敬请特别留意条款中的“责任免除”部分。
特别提醒：
1. 企业必须全员投保，最低投保人数为5人； 2. 投保企业须为中华人民共和国境内的企事业单位、个体经济组织或其他组织，企业行业仅限：住宿业、餐饮业、居民服务、零售业以及商业服务业。所投保雇员必须在中国人民共和国境内工作。其他行业可咨询我司销售人员或柜面客服，或拨打95511转人工服务进行线下投保； 3. 每个企业仅限购买一份，多投无效； 4. 若投保企业过去1年曾发生过雇主责任险赔案，且1年内累计赔案金额超过5000元人民币，同时赔付率（赔案金额/本次投保方案的保费）超过100%的，请您咨询我司销售人员或柜面客服，或拨打95511转人工服务进行线下投保。
网上投保方便快捷，只需三步流程，帮您买到你想要的保险。
1 填写投保信息 2 确认信息和金额
3 在线支付
投保人声明： 1每次事故每位雇员医疗费用免赔额为100元，超过人民币100元的部分，按95%给付医疗保险金； 2雇员暂时丧失工作能力持续5天以上，从第6天开始给付误工津贴，50元/人/天，每人每次以90天为限，累计不超过180天； 3保险期间内每次事故限额为投保人数*每位雇员身故、伤残保额，最高不超过500万元，累计限额为投保人数*每位雇员身故、伤残保额； 4高空作业人员（在坠落高度基准面2米以上（含2米））必须持有高空作业许可证。 5本保险记名承保，以保单中的雇员清单作为理赔依据。
保险案例&&&
保险专题&&&
提供7X24小时报案理赔电话95511，更可全国通赔。发生保险事故后，请参照以下流程办理理赔。
1 拨打95511电话报案 2 准备保险事故&& 3 带着材料到平安门店办理&& 4 确属保险责任范围，在赔付协议达成后10天内赔付
1、雇主责任险险的保障范围有哪些？ 在保险期间内，被保险人的雇员在其雇佣期间因从事保险单所载明的被保险人的工作而遭受意外事故或患与工作有关的国家规定的职业性疾病所致伤、残或死亡，符合国务院颁布的《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定可认定为工伤的，依照中华人民共和国法律（不包括港澳台地区法律）应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿：死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、误工费用以及被保险人因保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其他必要的、合理的费用。
2、企业为什么要购买雇主责任险？ 法律规定了企业必须对因工作遭受事故伤害或患职业病的职工履行赔偿责任，而且工伤条例对工伤事故的赔偿标准进一步提高 ，企业购买雇主责任险可有效转嫁被保险企业风险，维护正常的生产经营秩序，保证被保险人的赔偿责任的实现，确保雇员经济利益得到补偿。
3、雇主责任险和团体意外险有什么不同？
1.被保险人不同 雇主责任险的被保险人和受益人为企业，是为企业转嫁应承担的员工意外以及职业病费用的风险； 团体意外险的被保险人为企业员工，受益人为员工本人或其指定的受益人，保险公司赔付后无法免除雇主的赔偿责任，主要体现企业对员工的福利； 2.保障内容不同 雇主责任险保障的是雇员工作期间发生的意外或由于工作导致的职业疾病，同时可扩展非工作期间内的意外保障； 团体意外险保障的是雇员日常工作生活过程中发生的意外事故，不包含职业病保障；
4、雇主责任险和工伤保险有什么不同？
赔偿责任不同：工伤保险基金可以承担大部分的工伤赔偿责任，但仍有部分工伤赔偿责任需要用人单位自身承担（包括误工费及五到十级伤残的一次性伤残就业补助金），雇主责任险可以赔偿雇主对雇员依法应承担的经济赔偿责任，可以免除雇主后顾之忧。 用人单位申领工伤保险金的次数同时也反映该用人单位的劳动安全状况，可能会招致相应的行政处罚。雇主责任险赔偿与劳动安全记录无关，且理赔程序相较工伤保险基金申领程序简单、快捷。
5、是否可以变更、增加、减少雇员？
在保险期限内，如果您需要变更、增加或减少雇员，请准备好以下材料到投保时填写的常住城市门店办理 o 变更雇员：（1）有已签章的，含变更前后的雇员姓名、证件号码及职业类别的被保险人变更清单；（2）投保人组织机构代码证或税务登记证复印件；（3）保险单正本；（4）保险公司要求提供的其他相关资料 o 增加雇员：以上材料均需要，并需要准备增加被保险人的相应保费。注：增加雇员的生效日期通常为保险公司收到批改申请的次日零时，具体以批单载明生效日期为准；增加雇员后人数仍需满足“最多可同时为300人投保”的投保需求； o 减少雇员：以上材料均需要，同时还要提供收款账号资料（开户名称应与投保人名称一致）。注：减少雇员的情况，保险公司将按人数、时间比例、每人年保费计算应退还保费；减少雇员后人数仍需满足“被保企业必须全员投保，最低投保人数为5人”的投保需求；已发生身故、残疾事故的雇员不得退保。
6、什么是工伤？
职工有下列情形之一的，应当认定为工伤： （一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的； （二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的； （三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的； （四）患职业病的； （五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的； （六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的； （七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。 职工有下列情形之一的，视同工伤： （一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的； （二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的； （三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。 职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
7、雇员是如何定义的？短期工是否可以投保？ 雇员是指与被保险人签订有劳动合同或存在事实劳动合同关系，接受被保险人给付薪金、工资，年满十六周岁且不超过六十周岁的人员，包括正式在册职工、短期工、临时工、季节工和徒工等。短期工可以投保。但本产品保险期限为1年，如您为短期工投保，其离职后可变更雇员信息或减少雇员。
客户分享了他们的投保经验： && 下载
 收藏
该文档贡献者很忙，什么也没留下。
 下载此文档
正在努力加载中...
职工上班时间生病企业应承担什么责任_15805
下载积分：500
内容提示：职工上班时间生病企业应承担什么责任_15805——所有资料文档均..
文档格式：PDF|
浏览次数：95|
上传日期： 10:41:41|
文档星级：
该用户还上传了这些文档
职工上班时间生病企业应承担什么责任_15805.PDF
道客巴巴认证
机构认证专区
加  展示
享受成长特权
官方公共微信论雇佣关系中的雇员上下班途中发生事故的责任分担问题作者：褚宁 王再兴&&发布时间： 09:07:05   &论文提要：   &在市场经济的作用下，出现了一些具有季节性或者临时性的用工种类，形成了雇佣行为和雇佣关系。但是，我国有关雇佣关系的法律适用少之又少，在我国《民法通则》和《劳动法》中对雇佣关系所调整的问题未明确作出规定，使得劳动者（雇工）的权益得不到有效的保障，存在着大量的涉诉信访的隐患，影响了社会稳定。尤其是雇员上下班途中发生交通事故的案件，对于用工单位或者雇主是否应该给予赔偿，学者和法官的看法不一。本文主要从雇佣关系和劳动关系的联系与区别出发，结合案例，对“雇佣关系中的雇员上下班途中发生事故，用工单位或者雇主是否应该给予赔偿？”分情况提出自己的认识。　　我国是一个人口众多的国家，拥有着庞大数量的劳动者。在劳动力市场方面，2012年我国15-59岁劳动年龄人口为93727万人，占总人口的比重为69.2％。尽管2012年劳动人口绝对数相较上年减少345万人，但考虑到劳动年龄与实际进入市场的延缓期，市场实际的劳动总量依旧巨大，且呈增加趋势。（1）在市场经济的作用下，人口流动大，带动着劳动力的流动也随之加剧，出现了诸如建筑工地和家庭装修（个体包工头）用工、家政服务钟点工、企业帮工、退休补差、退休返聘等具有季节性或者临时性的用工种类，形成了雇佣行为和雇佣关系。雇佣关系引起的劳动时间、劳动工资、劳动安全保护、社会保险和工伤等争议纠纷案件也逐年增多。但是，我国有关雇佣关系的法律适用少之又少，在我国《民法通则》和《劳动法》中对雇佣关系所调整的问题未明确作出规定，使得劳动者（雇工）的权益得不到有效的保障，存在着大量的涉诉信访的隐患，影响了社会稳定。　　雇佣关系是在1854年所发表的《论劳资关系》这一论文中所创制的。但是雇佣关系的产生应该是在欧洲封建社会瓦解和资本主义萌芽出现的时候。到资本主义社会发展到成熟阶段，雇佣劳动已经成为资本主义社会十分重要的基础特征。（2）在我国《劳动法》的制定过程中，由于沿袭着计划经济时代的用工方式，所以劳动法的调整没有涉及到雇佣关系。然而，随着市场经济发展，我国劳动关系的种类和用工方式呈现了多样化和复杂化的局面。因此，对雇佣关系的调整无论从理论上还是实务上都应进行深入研究，这对有效地保护劳动者的权利有着重要的现实意义。   &一、雇佣关系与劳动关系两者之间的关系　　雇佣关系主要是指受雇佣人与雇佣人约定，由受雇佣人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。（3）判断雇佣关系是否存在，主要从以下两个方面判断：1、受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动时雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系。2、当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。（4）劳动关系则是指劳动力的所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。（5）　　关于雇佣关系和劳动关系两者之间的关系，学术界主要有三种学说：1、并列关系，即雇佣关系和劳动关系是两种不同的社会关系，分别为民法和劳动法所调整。2、包容关系，即雇佣关系是一般关系，劳动关系是特殊的雇佣关系，雇佣关系包含劳动关系。3、重合关系，即劳动关系是雇佣关系社会化的结果。　　在我国，区分雇佣关系和劳动关系的重要标准就是看是否具有合法的劳动用工权。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”可见，我国把劳动关系从雇佣关系中分离出来，规定了部分主体有劳动用工权，可以成为劳动关系的主体。所以，笔者赞同包容关系说，即劳动关系是特殊的雇佣关系。　　二、雇佣关系和劳动关系的法律适用　　我国把劳动关系从雇佣关系中划分出来，制定了专门的劳动法来保障劳动者的合法权益。当劳动者受到人身损害的时候，还可以依据《工伤保险条例》获得相应额度的赔偿。而雇佣关系属于民法所调整的范畴，在雇佣关系中，劳动者（雇工）受到人身损害，雇主应该承担的是民事赔偿责任。虽然说民事损害赔偿制度要比工伤保险赔偿的额度更高（民事赔偿可以涉及到精神抚慰金），但是在实际操作中，工伤保险往往要比民事赔偿更容易获得，也更有保障。　　尽管现行劳动法将劳动关系的主体称之为“用人单位”和“劳动者”，并将“用人单位”限定在一定的范围内，民法将雇佣关系的主体称之为“雇主”和“雇工”，但&“用人单位”与“雇主”之间、“劳动者”与“雇工”之间，本质上并无差异，都是一种实实在在的用工劳动过程；只不过是由于法律的“人为”规定，而使“雇工”与“劳动者”分别享受不同的权利而已。（6）然而，正因为这种“人为”的规定，使得很多劳动者因为“雇工”的身份，其自身的合法权益得不到有效的保障，同为劳动者的“雇工”们享有着不平等的待遇！　　三、对比劳动关系，在雇佣关系中的雇员上下班途中发生事故，用工单位或者雇主是否应该给予赔偿？　　日，国务院对《工伤保险条例》作出了修改，其中第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”而《工伤保险条例》中第二条又规定了哪些劳动者可以享有工伤，即中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇的权利。可见，如果在上下班途中发生事故，不是每个劳动者都可以得到工伤赔偿，大部分雇工因为不存在劳动关系，没有工伤保险，而得不到工伤赔偿。那么作为劳动者的“雇工”在上下班的途中发生事故，是否可以找用工单位或者雇主索赔呢？　　（一）雇佣关系中，用工单位或者雇主提供交通工具接送雇员上下班的，上下班途中发生事故，用工单位或者雇主应该给予赔偿。　　我国《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”那么上下班途中是否属于从事雇佣的活动，是用工单位或者雇主赔付与否的主要根据。　　《工伤保险条例》施行后，工伤的范围进一步扩大，但如果完全套用《工伤保险条例》的规定来确定雇员是否在“从事雇佣活动”，则对用工单位或者雇主是十分苛刻的，且有失公平，会加大用工单位或者雇主的责任义务。因此，应该在保护雇员权益的前提下，兼顾雇主的利益，合理地对“从事雇佣活动”作出认定。　　笔者认为，雇佣活动的起算点不能一概而论，不能单纯的以某一空间或者某一段时间而定，应结合雇佣活动的性质、雇员行为的目的、行为发生地，以及雇员行为与雇主利益的主观联系和客观联系等因素综合考虑并给予认定，雇员的行为属于通常可以预见的合理行为，与雇主利益有着客观的联系，其表现形式与履行职务有内在的联系，那么就可以认定该行为是从事雇佣活动的行为。如果在这段期间内雇员受到人身损害的，可以要求用工单位或者雇主赔付。　　在此，笔者举一案例进行说明：2012年某日，甘某驾驶一辆“五菱牌”小型普通客车，沿路由东向西行驶至一高架桥桥面上时，该车前部撞到前方同车道内顺行的温某驾驶的“巨力”牌农用三轮运输车后尾部，“巨力”牌农用三轮车失控，撞到高架桥北侧的桥帮后，驾驶人温某及乘车人刘某等三人被甩出坠入桥下，该事故造成甘某、温某及乘车人刘某三人受伤、两车损坏的交通事故。后经公安部门认定，甘某承担事故的主要责任，温某承担事故的次要责任，刘某等三人不承担事故责任。后经诊断证明，原告刘某多处骨折并伴有下肢截瘫。另查明，被告天津市某物流配送中心将一修路的工程发包给被告田某，被告田某有联系案外人温某，让其找几个干活的人，每天工钱100元，用其农用三轮车拉来，到时给点油钱。温某找到同村的刘某（本案原告）等三人一起干此工程，干到第四天时发生上文所述交通事故，造成原告受伤。事发后，被告田某将6000余元送到温某家中，除给付原告等人工资外，多给了温某600元钱。原告刘某诉至法院，请求依法判令二被告连带赔偿原告医疗费元、误工费14200元、营养费6000元、护理费6000元、住院伙食补助费1100元、交通费2000元，共计元。被告田某辩称，不同意赔偿。被告天津市某物流配送中心辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。&原审法院认为，现有的证据材料可证实刘某等人受田某的雇佣，为田某干活，田某对此亦表示认可，刘某等人与田某之间已形成雇佣关系。原审法院通过对案外人的询问，证实每次干活前，田某都给案外人温某打电话，让温某找几个干活的人，用其自有的农用三轮车拉来，田某每天给20元油钱，证明田某负责干活人员的接送。事发当日，刘某因交通事故受伤虽然是发生在下班回家途中，但田某负责劳务人员上下班的接送，刘某乘坐田某指定的车辆上下班与履行职务有着密切的关联性，因此，刘某下班回家途中应认定为从事雇佣活动的范畴，期间因交通事故受伤属于从事雇佣活动中遭受人身损害。因此，田某作为雇主应承担赔偿责任。刘某主张天津市某物流配送公司承担连带赔偿责任，发包人与雇主承担连带赔偿责任的前提是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，而刘某是在完成一天的工作后，在下班回家途中发生交通事故造成人身损害，并非因安全生产事故遭受人身损害，因此，刘某主张天津市某物流配送公司承担连带赔偿责任，不予支持。后田某不服提起上诉，二审法院维持了原判。　　上述案件在审理时，产生了较大的争议。部分法官认为：上下班途中不属于雇佣活动，不应由雇主给予赔偿。另部分法官认为：该案上下班途中属于雇佣活动，应该由雇主给予赔偿。笔者认为，雇员在上下班途中，雇主提供了上下班的交通工具，那么“从事雇佣活动”就已经开始了。因为雇员是听从雇主的指令，乘坐雇主提供的交通工具上下班的，所以雇员按照雇主的命令进行活动，是从事雇佣活动的表现。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第9条第2&款指出:“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”所以，雇员的交通问题应该由雇主负责，雇主应确保雇员往返用工地点过程中的安全，履行作为雇主的安全保障义务。　　（二）雇佣关系中，用工单位或者雇主提供交通补助，雇员上下班的途中发生事故的，用工单位或者雇主不应给予赔偿。　　在现代社会生活中，这种情况非常多见。雇主提供一定数量的金钱作为雇员上下班的路费，即所谓的交通补助。如在此情况下雇员在上下班的途中发生了事故，雇主应否承担责任呢？笔者认为，首先应确定双方确实是雇佣关系，而非劳动合同关系。其次，雇主虽承诺提供交通补助，但并不负责安排具体的交通方式，也就说，上下班的交通方式是由雇员自主选择的。最后，既然是雇员自主选择的交通工具，那雇主并无义务对雇员的安全负责。因此，不应对雇员进行赔偿。这也符合民法的基本原则和立法目的。否则将会导致雇主的义务过大过重，双方权利、义务的不平等。　　（三）雇佣关系中，用工单位或者雇主未提供任何交通工具和交通补助，雇员上下班的途中发生事故的，用工单位或者雇主不应给予赔偿。　　王某系一名退休工人，自2010年5月起至某工程有限公司打工，双方口头约定王某按照公司通知的时间和要求去公司承包的工程上工作，工资按每天50元计算，每月结算。日6时许，王某驾驶电动自行车上班途中在超越前方同向行驶的一货车时与之相刮，王某受伤，货车逃逸。王某被送到人民医院经抢救无效死亡。原告张某（王某之夫）认为王某是在上班途中因交通事故死亡系从事雇佣活动中受到的损害，遂起诉到法院，要求被告某工程公司赔偿各项损失合计5万元。被告某工程公司辩称，其与王某之间并没有雇佣合同，王某因交通事故死亡应依照侵权法的规定由事故肇事者赔偿，与其无关，故请求驳回原告的诉讼请求。一审法院经审理认为，用人单位的工作人员在上下班途中因与第三人发生交通事故人身受到损害，应由侵权法调整相关权利义务关系，不应扩大解释参照劳动法（工伤）关于劳动者上下班途中遭受非因本人主要责任的交通事故受到损害而由用人单位予以赔偿的规定处理，故原告张某要求被告某工程公司赔偿损失无法律依据，其诉讼理由不能成立，证据不够充分。原告可依法向实际侵权的第三人主张权利。一审法院判决后，原告张某不服，提起上诉，后经二审法院调解，双方达成一致意见。本案在审理中也存在两种不同的意见：一种意见认为雇工在上下班途中发生交通事故应由侵权法调整相关权利义务关系，受害人可依法向实际侵权的第三人主张权利；另一种意见认为雇工在上下班途中发生交通事故应参照《工伤保险条例》“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的&，应当认定为工伤”的规定进行处理，依法由某工程公司承担赔偿责任。　　笔者认为，首先，王某与该工程公司存在雇佣关系。本案中受害人王某系一名退休工人，对于工人退休后到企业再就业而产生的法律关系的认定，由于我国《劳动合同法》并未将其纳入到劳动法律关系的调整范畴，在司法实践中一般的做法是将该类法律关系作为雇佣关系来处理。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑：从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。简言之，雇员与雇主之间存在身份上的支配和从属关系。其中，最重要的判断标准是雇员是否为雇主提供劳务，是否受雇主的指示与监督。本案中，王某受雇于该工程公司，双方之间虽无签订书面合同，但双方口头约定了具体工作内容、报酬事宜；王某是在某工程公司承包、承揽的工程中提供劳务，工作设备都是由公司提供的，而且工作时间和地点都是随某工程公司的通知而变动，王某是在某工程公司指示的时间、地点提供劳务；工资是严格按照每天50元，每月结算的方式支付报酬。通过以上分析可以得出王某与某工程公司之间的关系符合前述雇佣关系的认定要件。但是，王某死亡的事实可不可以参照《工伤保险条例》值得研究。我国法律之所以将劳动关系与雇佣关系分别规定，就是因为这两种关系是有所不同的。劳动关系相较于雇佣关系更稳定、更持久。在劳动关系中适用《工伤保险条例》才能更好的保护双方当事人的合法权益。法律保护每个主体的权益，“弱势群体”的利益尤为法律保护的重点。但是在雇佣关系中，“弱势群体”并不单单指雇员，有时雇主也是弱势群体。2011&年1&月1&日，新修改的《中华人民共和国工伤保险条例》正式施行。新《条例》将有雇主的个体工商户、3&千多万事业单位职工、各类民办、非企业单位全部纳入条例范围，受益人群得到前所未有的拓展。这一方面实现了工伤风险在更大人群范围内分散的必要条件，另一方面达到了维护广大劳动者职业安全权益的基本目标。（7）但是，在我国目前的经济环境下，有很大一部分雇主只是个人或者小型企业，如将《工伤保险条例》中关于“上下班”的相关规定也扩大适用于雇佣关系中，从经济利益的推动角度看，会起到适得其反的效果。雇佣关系相对脆弱且流动性大，但也较劳动关系更为灵活。如果强加给雇主对雇佣关系的人员也要上工伤保险的话，一味加大雇主责任的同事，会导致公平的失衡。本案中，受害人王某不能被认定为工伤，其只能向导致侵权损害的第三人追偿，但本案肇事车主已经逃逸。那么，王某的权益怎样才能得到保障呢？笔者认为，法律规则和原则互动，可以更好地实现形式正义和实质正义的和谐。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的综合性或出发点。（8）法律适用的基本要求是有规则依照规则，但是在不存在规则的情况下，原则可以作为弥补“规则漏洞”发挥作用。为了保障个案的正义，在穷尽规则使用的情况下，可以直接适用原则。本案即可应用这种方式解决，适用民法中的公平原则，由被告某工程公司向原告进行适当补偿。这样原告不仅可以得到实质上的补偿，更能感到精神上的安慰。以防此类案件涉诉信访的发生，至于补偿金额可以像精神损害赔偿金那样由法官自由裁量。　　综上所述，雇佣关系中的雇员上下班途中发生事故，用工单位或者雇主是否应该给予赔偿不应一概而论，更不应简单地适用劳动关系中的相关规定。而应具体情况具体分析，既保证雇员的合法诉求得到满足，充分利用侵权法中的相关规定维护其自身权益，也要保护雇主的积极性，利用民法中的公平原则，不让其背负过重的包袱。再好的法律也有滞后性，任何法律都不是完美的。当穷尽规则，不能有效地解决问题的时候，应该适用原则来弥补法律在某一方面的空白。最重要的还是要加快立法，尽快填补有关雇用关系法律适用的空白，切实解决雇佣关系中存在的问题。作者单位：天津铁路运输法院（1）&王宇曦：《雇用关系视角下的农民工权益保障问题研究》，载《经营管理者》日，第9页。（2）&阮春新：《劳动关系和雇佣关系的法律适用比较分析》载《产业与科技论坛》2014年第13卷第1期，第38页。（3）&刘晨：《论劳动关系和雇佣关系》载《法制与社会》2007年第1期，第742页。（4）&吴庆宝、俞宏雷、王松：《基层法院裁判标准规范（民事卷）》，人民法院出版社2013年7月第1版，第257页。（5）&王全兴：《劳动法》，法律出版社2004年2版，第32页。（6）邵芬、赵元松：《劳动关系与雇佣关系研究》载《云南大学学报》2006年第3期，第49-53页。（7）程延园：《〈工伤保险条例〉修改意见征求稿的新变化》载《中国人力资源开发与劳动关系》2009年第一期，第2页。（8）张文显：《法律学》，北京大学出版社，2009年第3版，第121页。第1页&&共1页