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桂红林、刘长安滥用职权罪，桂红林、刘长安贪污罪二审刑事判决书
湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）鄂武汉中刑终字第00696号抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘长安，原武汉市华宇建材集团有限公司华宇硅酸盐制品厂厂长。因涉嫌犯贪污罪于日被抓获，日被刑事拘留，日被逮捕。现羁押于武汉市汉阳区看守所。辩护人谭宏铭，湖北吴都律师事务所律师。原审被告人桂红林，武汉市公安局洪山区分局武汉火车站派出所教导员，原武汉市公安局洪山区分局和平派出所副所长。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪、受贿罪于日被刑事拘留，因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于日被逮捕。现羁押于湖北省琴断口监狱。辩护人程贤国、戴志良，湖北扶轮律师事务所律师。湖北省武汉市汉阳区人民法院审理湖北省武汉市汉阳区人民检察院指控原审被告人桂红林、刘长安犯滥用职权罪、贪污罪一案，于日作出（2014）鄂汉阳刑初字第00006号刑事判决。湖北省武汉市汉阳区人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人刘长安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、黄燕出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）刘长安及其辩护人谭宏铭、原审被告人桂红林及其辩护人程贤国、戴志良均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2002年9月，经武汉市机构编制委员会同意，武汉市城市建设基金管理办公室与武汉市城市建设投资开发总公司合署办公，为事业单位，直属市政府，业务上接受政府有关部门的监管。2006年3月，为推进武汉火车站周边配套建设的进程，武汉城市建设基金管理办公室成立武汉市火车站配套建设协调管理办公室（以下简称车站办），具体负责武汉火车站周边配套工程建设的协调管理及办理委托统征统迁协议。月份，时任武汉市公安局洪山区分局和平派出所（以下简称和平派出所）副所长并兼任武汉市洪山区和平乡整治违法建设领导小组成员的被告人桂红林，利用其在担任派出所副所长期间因工作关系形成的职务便利，未正确履行其作为整治违法建设领导小组成员负责制止和查处违法建筑的职责，在明知华宇硅酸盐制品厂已纳入武汉火车站征收拆迁范围的情况下，仍伙同武汉市华宇建材集团有限公司（以下简称华宇集团）副总经理廖传威（已死亡）、华宇硅酸盐制品厂厂长被告人刘长安，在华宇硅酸盐制品厂厂区抢建违法建筑2栋（建筑面积共计1904.55平方米，占地面积为1379.13平方米），桂红林、刘长安在建房过程中各出资人民币15万元。2007年1月至2008年4月，车站办征地拆迁部具体负责华宇硅酸盐制品厂拆迁事宜的吴某（另案处理）与华宇集团负责人廖某甲（另案处理）、廖传威就华宇硅酸盐制品厂的征地拆迁事宜展开谈判。在谈判过程中，廖某甲与吴某相勾结，并指使廖传威具体经办相关事宜。在廖某甲承诺华宇集团会给予吴某高额回报的情况下，吴某明知关于华宇集团华宇硅酸盐制品厂建筑面积共计15387.69平方米违法建筑（包括被告人桂红林、刘长安抢建的违法建筑2栋，建筑面积共计1904.55平方米）建设时间证明系虚假的情况下，使上述违法建筑以历史遗留问题名义按照合法建筑拆迁价的85%得到了拆迁补偿。2008年4月，华宇集团签订补偿协议后，分9次领取了2.04亿元的拆迁补偿款，其中建筑面积为15387.59平方米的违法建筑获得拆迁补偿款共计人民币元。在此期间，廖传威从华宇集团取得拆迁补偿款共计人民币300余万元。同年8月，被告人桂红林从廖传威处分得拆迁补偿款人民币50万元，刘长安分得拆迁补偿款人民币50万元。案发后，被告人桂红林已退出赃款人民币32.2万元及评估价格为人民币17.8万元的享御牌KPTS0A1K普通客车1辆。日，被告人桂红林主动到武汉市汉阳区人民检察院接受调查，并交代了自己的全部犯罪事实。日，武汉市公安局青山区分局将被告人刘长安抓获归案。原审认定上述事实，有检察机关出具的破案经过、书证、证人证言、被告人桂红林、刘长安的供述等证据证实。原审综合以上证据分析：1、被告人桂红林身为国家机关工作人员，其在担任和平派出所副所长期间，分管治安，主要职务职责为负责组织、实施治安管理工作和各项治安整治行动、督导辖区行业场所内部单位建立健全治安保卫组织和安全管理制度等，其于2004年10月起受和平乡政府指定兼任武汉市洪山区人民政府和平乡整治违法建设领导小组成员，负有一定清理整治违法建筑的职责。被告人桂红林在明知拆迁范围内不能建房的情况下，为骗取拆迁补偿款，未正确履行清理整治违法建筑的职责，还利用其在担任派出所副所长期间因工作关系所形成的便利条件，在拆迁范围内要地伙同他人违法建房，并虚构其所建房屋属华宇集团所有，将违法建房由华宇集团整体上报拆迁获取补偿，骗取国家拆迁补偿款，给国家造成经济损失300余万元，其中个人实得人民币50万元，其行为同时符合滥用职权罪和诈骗罪的主、客观构成要件，应依照处罚较重的规定定罪处罚。2、被告人刘长安不具有滥用职权罪的主体身份要件，其对于被告人桂红林利用工作关系取得华宇集团许可违法建房事先并不知情，也没有利用桂红林的职务便利与桂红林进行勾结，主观上没有滥用职权的故意，其行为亦不符合滥用职权罪的构成要件。但被告人刘长安为了非法获利，伙同被告人桂红林在征地范围内违法建房，虚构其所建房屋属华宇集团所有，并隐瞒所建房屋系违建房屋的事实，将违法建房由华宇集团整体上报拆迁获取补偿，最终骗得拆迁补偿款，其行为符合诈骗罪的主、客观构成要件。3、被告人桂红林虽系国家机关工作人员，但其对土地拆迁补偿事务及相关款项发放不具有经手、管理职责；被告人刘长安作为华宇硅酸盐制品厂厂长，其并未实际参与华宇集团整体拆迁谈判，拆迁事项是由廖某甲、廖传威等人具体操作，吴某作为车站办直接负责华宇集团拆迁工作的人员，具有管理、经手公共财物的权力及便利条件，具有国家工作人员的身份及职务便利，但公诉机关没有提供相应证据能够证实被告人桂红林、刘长安实施了与吴某相勾结，共同预谋或伙同贪污的客观行为，故被告人桂红林、刘长安虽然主观上有非法占有国家财产的故意，但未实施利用他人身份，勾结共同贪污的客观行为，其行为均不符合贪污罪的构成要件。公诉机关提供的相关言词证据证实，廖传威是伙同两被告人违建房屋的另一合伙人，目前已死亡，其生前作为华宇集团的副总经理，曾经参与到华宇集团拆迁的相关工作中，但其是受廖某甲指派代表华宇集团进行工作，其在拆迁中所实施的某些与吴某相勾结的行为，是受廖某甲指使，是为了华宇集团的整体利益，故不宜适用共同犯罪的理论，认定两被告人同吴某有勾结行为，伙同吴某共同贪污拆迁补偿款。4、依据武汉国佳房地资产评估有限公司提供的国佳评字（2008）26号评估书关于华宇集团拆迁房屋面积登记表及估价对象价格构成表，被告人桂红林、刘长安抢建的2栋房屋编号分别为HY-12、HY-14，占地面积共计1379.13平方米，建筑面积共计1904.55平方米；按住宅用途共计补偿人民币4792215元，其所占土地1379.13平方米未另外再给予补偿。本案中2栋违法建筑扣减应正常支付的土地补偿款人民币元（土地单价1139元／平方米×总占地1379.13平方米），公共财产实际损失为人民币元。原审认为，被告人桂红林、刘长安以非法获利为目的，在征地范围内违法抢建房屋，并虚构其所建房屋属华宇集团所有，隐瞒所建房屋系违建房屋的事实，在华宇集团整体拆迁过程中，骗取国家拆迁补偿款人民币元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人桂红林、刘长安的违法建房获利的基本犯罪事实成立，但罪名有误。被告人桂红林未正确履行自己的职责，并利用日常工作关系形成的便利条件，在拆迁范围内要地违法建房，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘长安在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人桂红林主动到司法机关接受调查，并如实交代自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，系自首，可减轻处罚。被告人桂红林已退出全部犯罪所得，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人邹汉文辩称被告人桂红林的行为不构成贪污罪的观点，与本案事实、证据和法律规定相符，予以采纳，但其辩称被告人桂红林系从犯的观点，与本案事实、证据和法律规定不相符，不予采纳。被告人刘长安及其辩护人辩称其不构成滥用职权罪及贪污罪的观点，与本案事实、证据和法律规定相符，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人桂红林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人刘长安犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元；暂扣于武汉市汉阳区人民检察院的人民币32.2万元及享御牌小型普通客车一辆予以没收。抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院的抗诉意见：1、一审判决部分事实认定不准确，适用法律错误，桂红林、刘长安不应当认定诈骗罪而应当认定贪污罪；2、对桂红林量刑明显偏轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十七条的规定，特提出抗诉，请依法判处。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性正确，但对原审被告人桂红林量刑偏轻。上诉人刘长安提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。支持抗诉机关的部分抗诉意见，请二审依法纠正。上诉人刘长安的上诉理由：其行为不构成诈骗罪。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。经审理查明，2002年9月，经武汉市机构编制委员会同意，武汉市城市建设基金管理办公室（以下简称武汉城建办）与武汉市城市建设投资开发总公司（以下简称武汉城投集团）合署办公，为事业单位，直属市政府，业务上接受政府有关部门的监管。2006年3月，为推进武汉火车站周边配套建设的进程，武汉城市建设基金管理办公室成立武汉市火车站配套建设协调管理办公室（以下简称车站办），具体负责武汉火车站周边配套工程建设的协调管理及办理委托统征统迁协议。月份，时任武汉市公安局洪山区分局和平派出所（以下简称和平派出所）副所长并兼任武汉市洪山区和平乡整治违法建设领导小组成员的原审被告人桂红林，利用其在担任派出所副所长期间因工作关系形成的职务便利，未正确履行其作为整治违法建设领导小组成员负责制止和查处违法建筑的职责，伙同武汉市华宇建材集团有限公司（以下简称华宇集团）副总经理廖传威（已死亡）、华宇硅酸盐制品厂厂长上诉人刘长安，在明知华宇硅酸盐制品厂已纳入武汉火车站征收拆迁范围的情况下，仍在华宇硅酸盐制品厂厂区抢建违法建筑2栋（建筑面积共计1904.55平方米，占地面积为1379.13平方米），桂红林、刘长安在建房过程中各出资人民币15万元。2007年1月至2008年4月，车站办征地拆迁部具体负责华宇硅酸盐制品厂拆迁事宜的吴某（另案处理）与华宇集团负责人廖某甲（另案处理）、廖传威就华宇硅酸盐制品厂的征地拆迁事宜展开谈判。在谈判过程中，廖某甲与吴某相勾结，并指使廖传威具体经办相关事宜。在廖某甲承诺华宇集团会给予吴某高额回报的情况下，吴某明知关于华宇集团华宇硅酸盐制品厂建筑面积共计15387.59平方米违法建筑（包括上诉人刘长安、原审被告人桂红林抢建的违法建筑2栋，建筑面积共计1904.55平方米）建设时间证明系虚假的情况下，使上述违法建筑以历史遗留问题名义按照合法建筑拆迁价的85%得到了拆迁补偿。2008年4月，华宇集团签订补偿协议后，分9次领取了2.04亿元的拆迁补偿款，其中建筑面积为15387.59平方米的违法建筑获得拆迁补偿款共计人民币元。在此期间，廖传威从华宇集团取得拆迁补偿款共计人民币300余万元。同年8月，桂红林从廖传威处分得拆迁补偿款人民币50万元，刘长安分得拆迁补偿款人民币50万元。另查明，日，原审被告人桂红林主动到武汉市汉阳区人民检察院接受调查，并交代了自己的全部犯罪事实。日，武汉市公安局青山区分局将上诉人刘长安抓获归案。案发后，原审被告人桂红林已退出赃款人民币32.2万元及评估价格为人民币17.8万元的享御牌KPTS0A1K普通客车1辆。二审期间，上诉人刘长安的亲属代为退出赃款人民币50万元。上述事实，有经一审、二审法庭举证、质证、查证属实的下列证据予以证实：㈠武汉市汉阳区人民检察院出具的破案经过。证实上诉人刘长安、原审被告人桂红林的到案情况。㈡书证。1、上诉人刘长安、原审被告人桂红林的主体身份证明材料。华宇集团出具的任职简历。证实刘长安于1994年4月至2009年4月，历任华宇集团华宇硅酸盐制品厂副厂长、厂长。武汉市公安局洪山区分局提供的人员综合信息表、干部任免呈报表、武汉市公安局洪山区分局委员会文件、和平街派出所出具的情况说明等书证。证实桂红林于2003年12月至2010年2月历任武汉市公安局和平乡第一派出所、和平街派出所副所长，分管治安工作，主要职务职责为负责组织、实施治安管理工作和各项治安整治行动、督导辖区行业场所内部单位建立健全治安保卫组织和安全管理制度等。和平街派出所曾数次更名，分别是武汉市公安局洪山区分局和平乡派出所、武汉市公安局洪山区分局和平乡第一派出所、武汉市公安局洪山区分局和平乡和平派出所、武汉市公安局洪山区分局和平街派出所。武汉市洪山区和平街办事处提供相关文件等书证。证实时任和平乡第一派出所副所长的桂红林，自2004年10月起担任武汉市洪山区人民政府和平乡整治违法建设领导小组成员，对全乡的清理整治工作进行统一领导，领导小组下设办公室和工作专班，具体工作任务为规范土地规划管理，遏制违法建筑抢建风，查处个人和集体严重违法抢建行为，对新火车站铁路沿线和四干道沿线的违法建筑一旦发现，立即拆除。2、证人吴某、廖某甲、廖某乙的主体身份材料。武汉城投集团提供的企业法人营业执照、组织机构代码证；中共武汉市委办公厅文件及武汉市机构编制委员会文件等书证。证实武汉城投集团的性质为国有独资企业法人，与武汉城建办合署办公，执行市政府有关行政主管部门确定的城市基础建设任务。武汉城投集团提供的武汉城建办文件、武汉城投集团文件及车站办文件等书证。证实为推进武汉火车站周边配套建设的实施进程，成立车站办，具体负责武汉市火车站周边配套工程建设的协调管理工作；车站办以武汉城投集团内设机构名义开展工作，负责办理委托统征统迁协议，征地拆迁款由车站办审定后报武汉城投集团同意。武汉城投集团提供的车站办文件；车站办出具的吴某工作情况说明和拆迁部主要职责等书证。证实2006年起吴某在车站办武汉站项目部负责征地拆迁工作，2007年8月，车站办征地拆迁部成立，吴某任副部长，具体负责站区项目的征地和华宇集团的拆迁工作。华宇集团企业法人营业执照及股东会关于公司执行董事、经理、监事的决定等书证。证实廖某甲于2002年6月起担任华宇集团总经理（兼任董事）；廖某乙于2002年6月起担任华宇集团法定代表人、董事，同年7月起担任该集团法定代表人、董事长。3、其他书证。⑴武汉城建办文件、武汉市洪山区和平街办事处文件、武汉市洪山区人民政府文件等书证。证实凡未经规划行政主管部门批准，进行新建、扩建、改建和翻修建筑物、构筑物及超出使用期限的临时建筑，均系违法建设，必须拆除。城市拆迁中，凡违法建筑一律不予补偿安置。⑵《武汉市历史遗留无证房屋拆迁补偿处理意见（试行）》。证实历史遗留无证房屋是指日以前单位和个人已建设但未办理土地、房产权属登记手续的房屋。对未取得任何审批手续的历史遗留无证房屋，按有证房屋拆迁评估单价的85％补偿。⑶武汉市勘测设计研究院提供的数字化规划图、航拍图及武汉国佳房地资产评估有限公司（以下简称武汉国佳公司）提供的国佳评字（2008）26号评估书内房屋图片。证实2006年至2007年在华宇集团华宇硅酸盐制品厂厂区内新增两处建筑物，编号分别为HY-12及HY-14。⑷华宇集团企业整体拆迁补偿协议书、武汉国佳公司提供的国佳评字（2008）26号评估书等书证。证实包括HY-12及HY-14两处建筑物的补偿款在内，华宇集团获得拆迁补偿款共计人民币元。⑸车站办及武汉天兴洲道桥投资开发有限公司提供的青山片拆迁补偿费明细分类账。证实从日至日分9次共计支付人民币元给华宇集团。⑹武汉国佳公司提供的国佳评字（2008）26号评估书关于华宇集团集团公司拆迁房屋面积登记表及估价对象价格构成表。证实房屋编号为HY-12及HY-14两处被拆迁房屋占地面积分别为899.88平方米和479.25平方米，共计1379.13平方米；建筑面积分别为1216.05平方米和688.50平方米，共计1904.55平方米；按住宅用途分别补偿人民币3062014元和1730201元，共计人民币4792215元，其所占土地1379.13平方米未另外再给予补偿。⑺湖北三山天马汽车销售服务有限公司提供的机动车销售统一发票复印件。证实日原审被告人桂红林购买雪佛兰SGM7203ATA小轿车1辆，金额为13.78万元。⑻汉口银行提供的上诉人刘长安储蓄历史数据查询流水单及中国农业银行提供的刘长安活期存款账户交易明细单。证实日，两账户分别存入人民币30万元和人民币20万元。⑼武汉都市旧机动车价格鉴定评估有限公司出具的旧机动车鉴定评估报告书。证实原审被告人桂红林退出的享御牌小型普通客车1辆价值人民币17.8万元。㈢证人证言。1、证人吴某的证言。证实2006年底，武汉城投集团建设武汉火车站项目，华宇集团在该项目的规划用地红线范围内，需要对其进行征收拆迁。分管领导张某安就带着我和拆迁部的几个工作人员到现场去查勘情况，并跟华宇集团所在的街道办有关领导及华宇集团的负责人廖某甲、廖传威就征地拆迁事宜进行洽谈，在之后的洽谈过程中主要是我和华宇集团的廖传威进行联系。2007年初，华宇集团要求我们将他们公司资产进行整体打包补偿，提出的补偿金额是2.5亿元，但我们经过初评后认为对他们的补偿最多不超过1.4亿元，在我们跟华宇集团谈征地拆迁过程中，华宇集团实际负责人廖某甲、廖传威要求我们在拆迁补偿价格上对他们多关照，把补偿价尽量抬高，并说到时候他们会感谢我个人的，意思就是会送钱我。之后在华宇集团廖某甲、廖传威的要求下，我们对无证房屋按照历史遗留问题进行评估，以及提高对机器设备评估价，由于这两部分的价值的增加，最终评估结果成为2.04亿元。包括华宇集团的一栋8层楼的办公楼、一栋3层楼的招待所和部分职工宿舍，这些都是没有办理房屋所有权证的，没有在规划、土地、房产等部门办理相关房屋建设手续，一共有15360平方米的无证房按照有证房进行补偿。我当时说如果不能提供房屋的所有权证或相关证明，就不可能按照有证房进行补偿，只有在1991年前建成的房屋，才能按有证房的85％计算补偿价格。后来华宇集团提出这些无证房是在1993年之前建成的。月份，我到现场去看了这些房子，从成色上看很容易可以看出房屋建设年代很近，最多不会超过5到7年，当时廖传威默认了这些无证房屋确实不是1993年之前建的，但是他说他可以拿出证明这些房屋为1993年之前建的依据。之后华宇集团提供了一份武汉市洪山区和平街办事处城市管理办公室的证明，证明华宇集团办公楼、招待所和职工宿舍于1993年立项，1997年建成并投入使用，建筑面积为15387.59平方米。但武汉市洪山区和平街办事处城市管理办公室既不是房屋管理部门，也不是土地规划管理部门，是没有权力证明房屋的建成年份的。2008年3月车站办、武汉火车站配套设施建设工程指挥部、武汉天兴洲道桥投资开发有限公司以及洪山区规划局、洪山区和平乡政府等单位召集一起开过一次综合协调会，我在会上按照洪山区和平乡城管办出具的证明，汇报说华宇集团的8层办公楼、3层楼的招待所和职工宿舍等房屋是无证房屋，但系1993年洪山区发改委批准立项改建生产线，因生产需要扩建的，于1997年投入使用，并且有洪山区和平乡土地管理部门出具的证明。参会人员在听取我的汇报后同意对华宇集团的无证房屋按照有证房屋价格的85％进行拆迁补偿，我们在2008年4月与华宇集团签订了拆迁补偿协议，支付华宇集团拆迁补偿款共计2.04亿余元。2008年6月至2009年上半年，廖某甲先后共计送给我人民币800万元。2、证人廖某甲的证言。证实1986年我在白马洲村建厂的时候，桂红林就在当地派出所工作，并且负责我们厂区的治安工作。后来桂红林当了和平乡派出所副所长，分管我们厂区的治安、消防。在月份，桂红林到我办公室找到我，说武汉火车站正在兴建，白马洲村到处都在抢建房屋，他是公务员，工资收入不高，平时对我们厂的工作也很支持，想在我们厂区内抢建一些房屋赚点拆迁补偿费，我想桂红林和我关系很好，他又是控违小组成员，负责管理白马洲村的违章建房，他既然开口要在厂区内建房屋，我就同意让桂红林在厂区内抢建房屋。桂红林在我们华宇硅酸盐厂区选好位置后，我去看了一下并跟桂红林划定了建房的范围以及面积。前后不到三个月的时间，他们就将房屋做了起来。桂红林请了哪些人做房子我不清楚，廖传威可能参与了，具体要问桂红林。在我们与车站办就拆迁补偿价格进行谈判的时候，我向吴某提出来厂区内的15300余平方米的无证房屋要按历史遗留问题解决，按有证房屋的85％的价格进行拆迁补偿。吴某说无证房屋要想按历史遗留问题对待，就需要和平乡政府出具一份证明材料，把2002年之后新建的无证房屋说成是1997年以前建的房屋，他就有办法将无证房屋面积按历史遗留问题解决。我就问吴某证明的内容怎么写，他说只要把2002年以后的无证房屋写成是1997年之前建成的，他就将这15300余平方米的无证房屋面积按有证房屋的85％的价格予以补偿。之后我安排廖传威找相关部门出具了一份虚假的证明材料。2008年，在华宇集团与车站办签订拆迁补偿协议以后，桂红林和廖传威一起在华宇集团的办公室找到我，跟我说他们抢建的房屋扣除土地款后的拆迁补偿价格是400多万，同时递给我一张清单，上面注明了桂红林、容水生各自的拆迁补偿款金额，上面还有廖传威、桂红林、容水生各自的签名。我审核后签字同意，交给财务作为支付凭证了。具体支付过程是我们华宇集团拿到拆迁补偿款后按每次收款的比例转账支付给他们的。3、证人廖某乙的证言。证实在2006年底，车站办的人员到我们华宇集团就拆迁的事情与集团进行了初步接触。当时我还在华宇硅酸盐制品厂上班，桂红林他们在我们厂区抢建了两栋房子。这两栋抢建的房屋基本都在三个月内建成的。这两栋房屋是我们集团的副总经理廖传威、和平乡派出所的副所长桂红林、华宇硅酸盐制品厂厂长刘长安他们三个人一起抢建的。他们抢建房屋的目的就是想在拆迁的时候尽量多的获得拆迁补偿，最好是把抢建的违章房屋按照有证房屋进行拆迁补偿，他们个人从中获得更大的经济利益。后来拆迁补偿协议签订前，我父亲也对我说过，2亿元多的拆迁补偿款不全部是我们自己拿到，其中有1000万元左右是给吴某等这些在拆迁过程中提供了帮助的相关人员，还有1000万元左右是要给抢建房屋的这些人的，我们自己只能拿到1.8亿元左右。因为廖传威是从1984年开始就和我父亲一起出来创业的元老，也是我们集团的副总经理，刘长安也是1984年开始就和我父亲一起创业的，而且是华宇硅酸盐制品厂的一把手厂长，桂红林是我们厂区所在地的派出所所长，他们向我父亲提出抢建房屋的要求，我父亲一般不会拒绝。我也是因为这个原因没有反对他们抢建房。我们厂区内按照历史遗留问题补偿的1.5万平方米的无证房屋内包含他们抢建房屋的面积。因为他们抢建的房屋在我们厂区内，拆迁部门只会针对我们华宇硅酸盐厂一个被拆迁主体。所以他们抢建的房屋都是搭着我们厂里无证房一起上报，最后获得拆迁补偿后，再从我们厂里把拆迁补偿款拿走的。当我们与车站办签订了迁补偿款协议后，拆迁补偿款陆续到账，桂红林他们就找我父亲廖某甲要求支付他们抢建房屋的拆迁补偿款。在支付之前，我父亲跟我说桂红林他们抢建的房屋需要支付大几百万的拆迁补偿款，我也同意支付。之后，就是我父亲廖某甲安排财务具体支付的。至于具体支付了多少钱，分几次支付的，我就没有过问了。4、证人段某的证言。证实严格按照我们国家的法律及武汉市的地方法规的规定，未取得规划审批手续或其它主管部门的审批手续，也未办理房产证和土地证的房屋属于违法建筑，不应给予拆迁补偿，也就不存在进行拆迁补偿价格评估了。华宇硅酸盐厂15387.59平方米的房屋没有取得规划审批手续或其它主管部门的审批手续，也未办理房产证和土地证，但是车站办拆迁部副部长吴某要求我们按有证房屋评估。因为吴某既代表拆迁方又代表委托方，我们作为评估单位，也只能按他的要求进行评估。当时吴某要求我们将这15387.59平方米的房屋按照有证房屋的85％进行拆迁补偿价格评估，即按照历史遗留问题来进行拆迁补偿价格评估。根据我自己现场查看，这些无证房屋肯定都是2000年以后才建设的。根据我们原来出具的国佳评字（2008）C26评估报告书，编号为HY-12的房屋建筑面积是1216.05平方米、占地面积是899.88平方米，按照住宅房屋补偿金额为人民币3062014元。编号为HY-14的这栋房屋建筑面积是688.50平方米、占地面积是479.25平方米，按照住宅房屋补偿金额为人民币1730201元。这两栋房屋包含在上述15387.59平方米的无证房屋内。华宇硅酸盐厂的土地评估单价是1139元／平方米，这两栋房屋总占地为1379.13平方米，这两栋房屋所占土地的补偿金额应为元。这两栋房屋属于无证房，严格按照相关法律法规的规定，仅仅只能对其所占土地进行拆迁补偿，即只能补偿元。5、证人芦宗启的证言。证实月份我刚进华宇硅酸盐厂准备拆迁谈判，在做完了前期的入户调查后，有一次我到华宇硅酸盐厂就拆迁的事情进行商谈，我从他们厂的会议室出来，刘长安和桂红林一起找到我，刘长安说他们在华宇硅酸盐厂厂区内抢建了房子，并问能不能通过我直接把这笔拆迁补偿款补偿给他们个人。我说他们房屋盖在厂区内属于国有工业用地上，我们拆迁方不可能对同一个地块上的房屋针对不同的几个被拆迁主体，只能对华宇硅酸盐厂唯一的一个被拆迁主体，不能帮这个忙。并说这件事只能去找廖某甲，找他要拆迁补偿款。他们最后获得了多少拆迁补偿款以及是什么方式拿的我不清楚。6、证人夏某（武汉市华宇祥新型墙体材料有限公司总经理）的证言。证实在华宇硅酸盐厂拆迁前，厂区内新建了3栋建筑物，其中1栋建在2层楼的小卖部旁边，1栋是在锯砖区东边的围墙边。另外的1栋建筑物是在加气车间西面货场靠近堆煤灰区域旁边。㈣上诉人、原审被告人的供述。1、上诉人刘长安的供述：2005年我担任厂长，到2008年华宇硅酸盐厂被整体拆迁完毕。2006年初，白马洲村和周边的人几乎都知道政府要征用白马洲村的土地新建武汉火车站，其中包括华宇集团的土地，所有房屋要予以拆除，当时已经明确禁止在白马洲村新建任何房屋，对这片区域的房屋建设规划、建房土地等事项审批也全部停止办理。月份，负责拆迁的人员就进入华宇集团下属华宇硅酸盐厂，商谈征收拆迁事宜，当时是武汉城投下属的车站办代表政府进行征地拆迁，具体对华宇硅酸盐厂的征收拆迁的是车站办的吴某，代表华宇集团商谈拆迁事宜的是廖某甲、廖某乙、廖传威和霍娟。月，我听说廖传威和桂红林要在厂区内建房搞拆迁补偿款，当时华宇硅酸盐厂区已经纳入拆迁范围内，我就打电话给桂红林，问能不能在他和廖传威建的房子里把我也加进去。过了几天后，桂红林打电话给我说，同意我加进来建房，之后廖传威跟我说要我负责现场施工、安全以及民工的吃住，他就负责施工材料的供应和支付相关费用，并要我赶紧将30万元的预交费用交给他。第二天我就和桂红林打电话说廖传威要我预交30万做房子，我说我最多能筹到15万元，桂红林就说他也出15万，其他的都算廖传威的，房子我们一起做。过了一两天，桂红林到我的办公室将15万元现金交给我，同时桂红林告诉我这次我们一起做的房子拆迁补偿后，拆迁补偿款的50％是属于廖传威的，另外的50％是他和我的，我答应了。过了两天，我把自己筹到的15万元连同桂红林的15万元，一共30万现金直接拿到廖传威家里交给了他，并说这30万元中我和桂红林一人一半，廖传威就说那就赶紧找施工队动工，越快越好。我与桂红林、廖传威一起在华宇硅酸盐厂抢建2栋房屋的目的就是想获得拆迁补偿款。我们抢建的房屋按照国家法律、法规的规定是属于违法建筑，应予以拆除的，是不能获得任何拆迁补偿的。既然华宇集团同意我们在他们厂区内抢建房屋，他们应该有办法将我们所抢建的房屋按有证房屋申请获得拆迁补偿，当时厂区内另外还有大量跟我们所抢建房屋一样的无证房屋，华宇集团准备把这些房屋都按照有证房屋申请拆迁补偿，我们3人抢建的2栋房屋肯定是跟华宇集团的无证房屋一起打包申请拆迁补偿。月，我在青山厂前劳务市场找了一个叫游俊的包工头，由他带队伍对这两栋房子具体施工的。我负责现场施工和安全，廖传威就负责材料的供应及跟施工人员结算费用。因为是抢建房屋，基本上是在晚上施工，从月份开始建房，到2006年10月左右建成。我们在厂区的西南角和东北角分别各建一栋，一共建了两栋两层楼的宿舍楼，当时是廖传威提出要建成职工的宿舍楼。在洽谈拆迁补偿事宜的过程中，拆迁人员就将我们抢建的这两栋房屋的外墙上用油漆分别写上了HY12和HY14两个编号。编号HY14的楼房占地面积大概300余平米，两层楼总面积大概680平米；编号HY12的楼房占地面积大概600平米，两层楼总面积1200余平米。这两栋楼面积总共有1900多平米。这块土地在我们1994年建厂时还是集体土地，当时是我们租用的白马洲村土地。过了几年时间，廖某甲就出资把租用的这块土地购买了并变更为国有工业用地，土地使用人是华宇集团。抢建的房屋全部完工后，我就通知了廖传威，廖传威就说下一步的事你就不管了，等他的通知。2008年4月，华宇硅酸盐厂与车站办签订了拆迁补偿协议，金额为2亿多元。2008年8月的一天，桂红林给我打电话说房屋拆迁补偿款下来了，要我找他拿钱，我们约好在青山区友谊大道现代花园小区附近见面。见面后桂红林拿出一个纸袋交给我，说这是拆迁补偿款50万元，我一听就说就这么一点钱啊，桂红林就说这钱是廖传威要他给我的，余下的廖传威再来给我算，我没再说什么拿着50万元现金回去了。我拿到50万元现金后，就都存进了银行，分别在我汉口银行的账户存了30万元，在我农业银行的账户里面存了20万元。我们建房的土地的使用权属于华宇集团的，华宇集团是被拆迁人，华宇硅酸盐厂区内所有房屋的拆迁补偿款，车站办或拆迁公司只可能支付给华宇集团，我们违建的这两栋房子要获得拆迁补偿款只能由华宇集团的名义向拆迁方车站办提出申请，车站办给予拆迁补偿以后，我们才能在华宇集团获得的全部拆迁补偿款中，将我们抢建的2栋房屋的拆迁补偿款拿走。华宇集团同意我们抢建房屋实际上就是同意将我们3人所抢建的2栋房屋面积并入华宇集团所有的房屋面积之中，再以华宇集团的名义帮我们申请这两栋房屋的拆迁补偿。我们没有资格单独的向政府提出这两栋房子的拆迁补偿申请，只能通过华宇集团向政府提出。按照国家法律、法规的相关规定，我们所抢建的房屋没有取得任何规划及有关主管部门的审批手续，也不可能在土地和房产局办理两证，属于违法建筑，根本不能给予任何补偿。本来不应该给予拆迁补偿的房屋，现在得到了拆迁补偿款，肯定是华宇集团高层廖某甲、廖某乙、廖传威他们操作的结果，他们肯定是提供了一些虚假的房屋资料或证明材料后，与车站办等负责拆迁的政府人员达成了私下交易，将我们违建的房屋及华宇集团其他一些无证的房屋按有证房屋的价格给予了拆迁补偿。2、原审被告人桂红林的供述：2004年和平乡政府工作调整的时候，我作为和平乡第一派出所副所长，分管辖区的治安工作，是乡整治违法建设领导小组的成员。当时和平乡第一派出所的辖区是和平乡政府以及武汉火车站大部分地区，后来和平乡第二派出所变更为徐东派出所的时候，我们和平乡第一派出所就恢复为和平派出所。当时已经明确了华宇硅酸盐厂要面临拆迁，并在该地域建设武汉火车站，该地段已经被和平乡政府列为清理整治违法建筑的重点部位，乡政府要求对武汉火车站范围内的违法建筑要从重从快予以打击。从2004年10月份至2007年9月份，我担任和平乡整治违法建设领导小组的成员，我作为整治违法建设领导小组的成员，只要我在控违范围内发现了违法建筑，我必须要及时制止并向整治违法建设领导小组领导汇报，并组织相关部门对违建进行拆除。在月份一天，华宇集团的副总经理廖传威跟我说武汉市要在华宇硅酸盐厂所在的位置建设武汉火车站，华宇硅酸盐厂区在建设范围内要拆迁，他想在厂区内建房子，以后等拆迁时能够获得补偿，但是他做房子廖某甲肯定不会答应，而我从1995年开始到1999年就一直是龚家岭村的管段民警，1999年以后我担任派出所副所长，为维持他们厂里的治安和秩序我帮了不少忙，我个人也没有为他们厂增添过什么麻烦，他们厂从老板廖某甲到中层干部都很认可我，我在厂里的声誉和威信都很高，由我出面找廖某甲，廖某甲同意我建房的可能性比较大。同时，我在厂区建房，企业的中层干部不好和我攀比，廖某甲可以平息不允许厂里中层干部建房产生的不满情绪，廖某甲可能会答应。廖传威还说如果廖某甲同意以我的名义在厂区建房，等到房屋拆迁时我和他就各分一半的补偿款，我就答应了。过了几天，我就到华宇硅酸盐厂找到廖某甲，我跟他说现在筹划建设武汉火车站，要征用华宇硅酸盐厂的土地，我是拿死工资的，看能不能在华宇硅酸盐厂里面找块空地，我和廖传威合伙做房子，等拆迁的时候搞点拆迁款。我还说我在派出所工作这些年，和华宇硅酸盐厂的中层干部关系处理的都还不错，也帮华宇硅酸盐厂解决了很多的矛盾纠纷，廖某甲同意了。我认为廖某甲同意我建房的要求还有个原因就是他们厂里也有房子是无证的，最后补偿的时候，我们种的房子和廖某甲的无证房屋肯定是一起补偿。在廖某甲同意让我和廖传威在厂区建房但尚未开工建设时，华宇硅酸盐厂的厂长刘长安找到我，跟我说他经济条件蛮差，希望我让他也搭着一起建职工宿舍楼。刘长安在他们厂里一次会议上知道我抢建房子的事情，然后就来找我要求加入。我和刘长安关系也很好，我就同意了。我跟廖传威打电话说刘长安也想跟我们搭着一起建房子，他的经济条件不好，我们就照顾一下。廖传威说本来他准备将抢种的房子获得的拆迁补偿和我按照一人一半来平分，如果刘长安进来的话，那就从我分得拆迁补偿款中再分一半给刘长安，我同意了。当时我就跟刘长安说同意让他参与。我们三人通过电话协商，廖传威出30万元、我和刘长安各出15万元用于建房，钱都交给刘长安，具体由刘长安负责建房，拆迁补偿款也按照廖传威50%，我和刘长安各25％的比例分配。刘长安作为生产厂长，在厂区工作，所以就负责找人来盖房，廖传威负责跟廖某甲沟通协调，房子以我的名义来建。从月份廖某甲同意建房到2006年9月份左右完工，一共花了2个半月的时间房子就抢建好了。我们建这两栋房子的时候，华宇硅酸盐厂的厂区已经列入洪山区的重点控违拆迁范围，当时建房规划手续已停办了，这两栋房子都没有规划手续，也不可能办理房产证。房子建成之后，廖传威和刘长安都曾告诉我抢建了两处两层楼的房子，一处在厂区的招待所靠东边的院墙旁边，这一处的房子面积大一些，一处在厂区正大门进来靠左手的煤场旁边，这两处房子加起来总共有1900多平米，一共花了60多万。2008年4月华宇硅酸盐厂和车站办签订了拆迁补偿协议，廖传威和刘长安告诉我，廖某甲按照一平方米1000元的标准扣除了土地钱之后，我们抢种的房子一共补偿了300万元多一点。到了月份，廖传威跟我打电话说让我去华宇硅酸盐厂财务室领一张100万的转账支票，我到了华宇硅酸盐厂财务室后，财务室的财务人员见到我以后就直接把填好100万元金额的空白转账支票给我了，然后让我在支票存根上签了我的名字。我签了我的名字后，拿了支票后就走了。后来我打电话跟廖传威说我没有地方套现，你还是给我100万元现金比较方便，之后我就把这100万元的转账支票给了廖传威。过了几天，廖传威打电话约我见面。当时廖传威拎着两个装酒的袋子，每袋装了50万元现金，廖传威让我拿50万元，把剩余50万元交给刘长安。我拿到100万元现金的当天，就打电话约刘长安见面，在青山区友谊大道现代花园小区附近，我将其中一个装有50万元现金的纸袋子递给刘长安，我说“这是拆迁款50万元，老廖叫我给你的，余下的他再跟你结”，刘长安接过装有钱的纸袋子没说什么就开车走了。我当时拿的这50万元现金，我先放在我的北京现代轿车的后备箱，过了几天，我将其中30万元现金还给我一个山西在武汉做煤矿生意的朋友小李了，剩下的20万元，我在2008年10月份购买了一台雪佛莱景程轿车了，买车净价花了近14万元，整个办完用了18万元左右，余下的2万元左右的钱我用于日常开销了。我们能拿到这300万元的拆迁补偿款主要有两方面的原因，一方面是我作为整治违法建设领导小组的成员，有控违的职责，但是我没有履行控违的职责，我没有也不可能向相关领导汇报我在华宇硅酸盐厂内抢种房子的情况，如果我们抢种的房子被拆除了，我们也不可能获得拆迁补偿款。另一方面是因为我跟廖传威说过希望他能够多补偿一些拆迁补偿费，而且我们建房的土地的使用权属于华宇硅酸盐厂的，是工业规划用地，华宇硅酸盐厂是被拆迁人，拆迁补偿是支付给华宇硅酸盐的，我们违建的这两栋房子要想取得拆迁补偿款，就必须作为华宇硅酸盐厂全部房屋的一部分由华宇硅酸盐厂向国家整体提出拆迁补偿申请，在华宇硅酸盐将拆迁补偿款拿到手后，我们再从这部分拆迁款中划除我们这两栋房子的拆迁补偿款，我们不能单独的向政府提出这两栋房子的拆迁补偿，只能通过华宇硅酸盐厂向政府提出。本来不应该给予拆迁补偿的房屋，现在得到了300多万元的拆迁补偿款，肯定是廖某甲、廖某乙、廖传威他们操作的结果，我听到华宇硅酸盐厂和城投集团先谈的补偿价格是1.7亿元左右，但是后来的实际补偿价格是2.04亿元，如果没有城投集团相关人员的帮助，华宇硅酸盐厂拆迁不可能多获得3000多万元的补偿。因为华宇集团主要是廖某甲、廖某乙他们在负责，所以他们肯定要在无证房屋的问题上和负责拆迁的相关人员串通、造假，使这些房屋能够按照有证房屋进行拆迁补偿。关于抗诉机关提出一审判决部分事实认定不准确，适用法律错误，桂红林、刘长安不应当认定为诈骗罪而应当认定为贪污罪的抗诉意见。经审理认为，1、上诉人刘长安、原审被告人桂红林主观上明知国家建设需要征地拆迁，仍以非法占有拆迁补偿款为目的，客观上伙同他人在征地范围内违法建房，虚构其所建房屋属华宇集团所有，隐瞒所建房屋系违建房屋的事实，将违法建房由华宇集团整体上报拆迁获取补偿，最终共同骗得拆迁补偿款人民币元，两人各分得人民币50万元，其行为均符合诈骗罪的主、客观构成要件；2、桂红林虽系国家机关工作人员，但其对土地拆迁补偿事务及相关款项发放不具有经手、管理职责；刘长安作为华宇硅酸盐制品厂厂长，其并未实际参与华宇集团整体拆迁谈判；拆迁事项是由廖某甲、廖传威等人具体操作。吴某作为车站办直接负责华宇集团拆迁工作的人员，具有管理、经手公共财物的权力及便利条件，具有国家工作人员的身份及职务便利。但原公诉机关没有提供相应证据能够证实桂红林、刘长安实施了与吴某相勾结，共同预谋或贪污的客观行为。因此，桂红林、刘长安虽然主观上有非法占有国家财产的故意，但未实施利用他人身份，勾结共同贪污的客观行为，其行为均不符合贪污罪的构成要件。故该抗诉意见不能成立。关于上诉人刘长安提出其行为不构成诈骗罪的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见。经查，上诉人刘长安、原审被告人桂红林伙同他人于2006年5月至2008年8月期间，在明知华宇硅酸盐制品厂已纳入武汉火车站征收拆迁范围的情况下，仍在华宇硅酸盐制品厂厂区抢建违法建筑2栋，使用虚假证明材料，采取欺骗手段骗取拆迁补偿款，各分得拆迁补偿款人民币50万元的事实，有书证、证人证言、桂红林某上诉人刘长安主观上明知国家建设需要征地拆迁，为了非法获利，以非法占有拆迁补偿款为目的，在客观上主动、积极参与他人在征地范围内违法建房，明知他人系虚构其所建房屋属华宇集团所有，隐瞒所建房屋系违建房屋的事实，将违法建房由华宇集团整体上报拆迁获取补偿，最终共同骗得拆迁补偿款人民币元，个人分得人民币50万元，其行为符合诈骗罪的主、客观构成要件。故前述上诉理由及其辩护意见不能成立。本院认为，上诉人刘长安、原审被告人桂红林伙同他人以非法占有为目的，在征地范围内违法抢建房屋，并虚构其所建房屋属华宇集团所有，隐瞒所建房屋系违建房屋的事实，在华宇集团整体拆迁过程中，共同骗取国家拆迁补偿款人民币元，两人各分得人民币50万元，其行为均构成诈骗罪，且数额特别巨大。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。桂红林未正确履行自己的职责，并利用日常工作关系形成的便利条件，在拆迁范围内以其名义违法建房，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘长安在拆迁范围内具体实施违法建房行为，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。桂红林主动到司法机关接受调查，并如实交代自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，系自首，可以减轻处罚。桂红林已退出全部犯罪所得，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审根据桂红林、刘长安的犯罪事实、犯罪性质、情节及其行为对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其减轻处罚均无不当。故抗诉机关湖北省武汉市汉阳区人民检察院提出对桂红林量刑明显偏轻的抗诉意见和湖北省武汉市人民检察院的相同意见，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院提出一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性正确的意见，本院予以采纳。上诉人刘长安及其辩护人提出刘长安的行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。鉴于二审期间，上诉人刘长安退出全部犯罪所得，确有悔罪表现，可以对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳刑初字第00006号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分和第三项，即被告人桂红林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人刘长安犯诈骗罪；暂扣于武汉市汉阳区人民检察院的人民币32.2万元及享御牌小型普通客车1辆予以没收；二、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2014）鄂汉阳刑初字第00006号刑事判决第二项中的量刑部分，即判处被告人刘长安有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元；三、判处上诉人（原审被告人）刘长安有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自日起至日止。罚金限判决生效之次日起三日内缴纳。）四、上诉人（原审被告人）刘长安退出的赃款人民币50万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长　　陈丽敏审判员　　熊华东审判员　　刘永祥二〇一四年十月三十日书记员　　王　静
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