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买卖合同中买方检验标的物的期限
【 】买卖合同中买方检验标的物的期限
收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验。
当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。
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摘& 要：我国合同法规定，买卖合同标的物毁损、灭失的风险自标的物交付之时转移至买受人。有人认为，交付本身包括转移所有权的内容，从而认为，我国合同法采取的是所有人负担标的物风险的原则。这种观点混淆了交付与给付，曲解了立法本意。在风险负担的一般规则上，存在着债权人主义、债务人主义和所有人主义三种不同的立法例；在买卖合同标的物毁损、灭失的风险负担问题上主要存在着风险在合同订立时转移、风险在所有权转移时转移以及风险在交付时转移等三种立法例。交付与给付是两个不同的概念，我国合同法在标的物风险负担转移的问题上采取的是交付主义原则。
关键词：买卖合同& 给付& 交付& 风险负担
一、问题的提出
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百四十二条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”因此，多数学者认为，一般而言，“只要完成了交付行为，在当事人未有特别约定的情况下，风险即转移。”即交付是标的物风险转移的时间点。[1] 但也有学者认为，我国买卖合同中的“交付”包括转移占有和所有权转移两重涵义，“《合同法》的‘交付’也包括‘转移所有权’的内涵”，“我国买卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移，事实上是与所有权相伴随的，即使没有转移实际占有，只要所有权发生了转移，风险就随之转移，可见，我国《合同法》实行的应该是‘所有权主义’”。[2] 这种观点曲解了立法，混淆了交付与给付，容易给法律适用带来混乱。我国立法在标的物风险负担转移问题上实行的一般原则是“交付主义”。
二、给付与交付
给付与交付为法律上两个不同的概念。债之标的，是构成债的关系内容的债务人的行为，即债权人所得为请求及债务人所应实行者是也。自债务人方面言之，则为给付。[3]因此，给付乃债之标的，即债权之客体。[4]而交付只是债务人履行其债务的主给付义务之一。就买卖合同而言，出卖人的义务有：交付标的物、转移标的物的所有权、瑕疵担保责任以及从合同义务（如交付提取标的物单证以外的有关单证和资料等）。[5] 交付及转移标的物所有权系出卖人依买卖合同和法律规定所负的两项独立的给付义务。“在物之买卖，交付标的物及移转所有权，乃出卖人所负之二个互相独立之主要给付义务。”[6] 出卖人履行买卖合同的所有实行行为均为给付，其所负之给付义务有主给付义务和从给付义务，另依法律规定和交易习惯，出卖人还负有附随义务，即依《合同法》第六十条第二款的规定，“当事人应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。 交付标的物只是出卖人履行主给付义务行为之一种。
交付是指将标的物的占有转移，交付标的物可分为现实交付和观念交付。现实交付，是指出卖人将标的物的占有直接转移给买受人，使买受人获得对标的物的实际控制和占有。观念交付，是指出卖人并不直接交付标的物，而是观念上的占有转移，它包括简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。无论从文义解释，还是从法律体系解释而言，《合同法》第一百四十二条之“交付”都应是转移占有之义，而不是转移所有权。否则，《合同法》第一百四十一条的规定即不能让人理解。如果按照交付即包括转移所有权的观点，该条岂不是规定了所有权转移的地点了吗？
除现实交付外，观念交付是否可以引起风险负担的转移呢？在简易交付时，由于买受人已事实上占有标的物，除当事人另有约定外，于合同订立时，可认为已有交付。此与现实交付没有什么区别。在指示交付时，由于买受人并没有实际占有标的物，它能否导致风险负担的转移呢？通说认为，无论是何种交付形式，均能引起风险负担转移的效力。[7] 也有学者认为，占有改定和指示交付还不能当然引起风险负担转移的效力，还必须斟酌当事人双方是否有以占有改定或指示交付代替现实交付的合意。这是德国物权行为理论的产物，是把债权合意与物权合意区分开来的结果。在不采取严格的德国物权行为理论的国家和地区，无须附加此条件。
交付标的物与标的物所有权转移区分的立法例并非《合同法》所创，在之前的《中华人民共和国民法通则》第七十二条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第84条，都是将标的物的交付和标的物所有权转移区分开来的。
三、风险负担及其一般规则
这里所谓风险，是指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损、灭失的不利状态。风险负担，指风险发生后，此种不利状态或损失由谁承担。
风险负担的法律制度，主要包括两方面的内容：一是风险负担的归属，即风险应由合同两个或两个以上当事人中的哪一方承担；而由哪方当事人承担风险又取决于一个明确的时间点，也就是风险负担转移的时间点，即风险从何时起转移给某一特定的当事人承担。二是负担风险的当事人应承担何种具体的法律效果。前者为各国立法规制的重点，各国关于风险负担的法律制度往往以较多的篇幅规定风险转移的时间点，而后者虽然也是风险负担制度不可缺少的内容，但由于其内容较为单纯，因此法律规定得较为简单，甚至不作规定。我国《合同法》第一百四十二条也仅规定了风险负担转移的时间点，而没有规定负担风险的一方所应承担的法律效果。这一法律效果就是：出卖人承担风险的，出卖人不得行使价金请求权；反之，买受人承担风险的，则出卖人得行使此项权利。虽然法律条文没有负担风险的一方所应承担的法律效果的规定，但实践中还是按照这一隐含规则处理。
我国民法典正在制订过程中，现行的《合同法》没有规定各种合同风险负担的一般规则。在大陆法系，由于采纳债的概念，在民法典中设置债编，在债的一般规则中，往往设立关于风险负担的一般规定。在我国台湾地区，通说认为，在风险负担的一般规则上，存在着债权人主义、债务人主义和所有人主义三种不同的立法例。债权人主义是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，如债务人仍可向债权人请求对待给付，则因给付不能所生损害由债权人承担。“例如买卖契约其标的物因不可归责于出卖人及买受人之事由而灭失毁损时，出卖人虽免其债务或以毁损之物为给付为已足，而买受人则须支付全部之价金。”[8] 一般认为，德国普通法、法国民法、意大利民法、日本民法、瑞士债务法采债权人主义。债务人主义是指因不可归责于债务人之事由，致给付不能，如债务人不得向债权人请求对待给付，则因给付不能所生损害由债务人承担。“例如买卖契约债务人之出卖人免其债务或以毁损之物为给付为已足，同时债权人之买受人免其价金支付债务之全部或按其所受给付免其一部。结果标的物之灭失或毁损，归债务人负担。”[9] 一般认为，德国固有法、《德国民法典》第323条、《苏俄民法》、《奥地利民法》、我国台湾地区民法采债务人主义。所有人主义则是指不可归责于债务人之事由，致给付不能，风险之负担以所有权转移之时期为标准，转移以前由债务人负担，转移以后由债权人负担，即“损失归所有人承受之原则”。“例如买卖契约出卖人尚有标的物之所有权时，其物之灭失毁损为出卖人之损失，不得请求价金，反之标的物之所有权移转于买受人时，其损失由买受人承担。”[10] 一般认为，英美法系采此种立法例。
但是有学者认为，这种区分，实际上是一种误解。因为，一些国家将双务合同区分为转移所有权的合同和非转移所有权的合同，区分之后再分别规定其相应的风险负担规则，并非一概而论。法国的债权人主义只是针对转移所有权的双务合同。实际上，法国关于风险负担的法定原则有两条：一是债务人负担风险的原则，此为一般原则，适用于一般合同关系；二是风险负担随标的物所有权的转移而转移的原则，此为特殊原则，适用于转移标的物所有权的合同。[11] 可见，法国民法对于转移标的物所有权的合同采债权人主义，而对于其他合同则采债务人主义。日本、意大利民法也是作此区分的。[12] 即使是在移转所有权的合同中，“采用债权人主义者，亦惟就特定物之给付而言。”[13] 日本民法区分转移特定物契约与转移不特定物契约，而分别采用债权人主义和债务人主义立法例。所以也有学者认为，日本民法原则上采用的是债务人主义，“惟日本民法原则上，虽亦同采债务人主义，但关于特定物，则仿法民法，而采债权人主义。”[14] 法国、日本、意大利等国家将双务合同作出区分而分别确定各自的风险负担规则，不象德国、我国台湾地区等国家和地区那样存在着关于双务合同风险负担的一般规则。
为何存在以上的区别呢？主要是由于这些国家和地区物权变动模式存在着不同。法国、日本、意大利等国家在物权变动模式上采债权意思主义，即合同一经达成，所有权即发生变动，无须践行交付或登记等公示行为；而德国和我国台湾地区等受德国民法影响较深的国家和地区虽然在物权变动模式上有物权形式主义和债权形式主义的差别，但在需要践行一定的公示方法才发生物权变动的效果上是一致的。采取债权意思主义的物权变动模式，一旦合同成立，债权人即取得标的物所有权，标的物在合同成立后毁损、灭失的，由债权人承担风险，即是由所有人承担风险。在风险负担的规则上，实际就是所有人主义。由于物权变动模式的不同，采取债权意思主义的国家在转移所有权的合同的风险负担上采取债权人主义，也就是所有人主义，但对于不涉及物权变动，即不转移标的物所有权的合同的风险负担问题上仍然和其他国家一样，采取债务人主义。
我国立法和理论界虽然在未来的民法典的物权变动模式上是否象德国民法一样承认有独立的物权行为见解不一，但在不赞成采取债权意思主义的物权变动模式上是一致的。因此，我国民法也就不必要和不可能向法国民法那样，在合同风险负担上采取债权人主义，或者说所有人主义。在一般原则上，应该和德国民法一样采取债务人主义的立法例。但是在买卖合同的标的物风险负担上是否必然实行债务人主义呢？不能简单地这样推理。
四、买卖合同中的风险负担
古往今来，各国家和地区，在买卖合同标的物风险负担问题上主要存在着风险在合同订立时转移、风险在所有权转移时转移以及风险在交付时转移等三种立法例。而且迄今未统一。“从优士丁尼到拉贝尔，风险转移一直是买卖合同中一个有争议的问题。他们提出了三个理论，三者都把对特定物的风险转移或者与买卖合同的订立、或者与买卖货物所有权的转移、或者与交货结合起来。在1400年的岁月中，每一种理论都有其倡导者。”[15] 可见，买卖合同中风险负担问题也是法学和立法上的难题。
早在罗马法时期，优士丁尼国法大全规定自合同成立时起，物之风险转移到买方。“自买卖契约缔结之时起，买得物的风险以及可能产生的赢利均由买主承担或由他享有；对于可替代物，则从具体的种类被确定之时起，即在物被称、计、量过之后。”[16] 这种划分的目的是让买方尽可能早地接管物，风险变成怠于收取物之买方应负的代价。但是，罗马法中的风险负担采债权人主义也仅是一般原则，所谓“风险止于事变”，也就是风险的产生系由不可归责于当事人的原因所致，这时原则上由债权人承担风险。“只有给付不能是由债务人的过错造成的情况下或者在发生债务人依法或依约定承担的风险的情况下，这一损失才能依法转移给债务人。但是，在给付不能不可归责于债务人的情况下或者在债务人无清偿能力的情况下，由于无法将损失转移给债务人，所以这一损失仍旧由债权人承担。”[17] 瑞士债法采此种立法例，《瑞士债法典》第185条第1款规定：“除当事人另有约定或者特殊情况外，合同成立之时合同标的物之收益与风险转移至买方。”风险在所有权转移时转移的规则就是所有人主义，该规则起源于罗马法时期，罗马法中有“天灾归所有人承担”的法谚。这一理论被法国民法和普通法国家所采纳，如《法国民法典》第1138条第2款规定：“交付标的物之债，自该物应当交付之时起，使债权人成为物之所有人并由其负担物之风险，即使尚未实际进行物之移交，亦同；……”。英国1979年《货物买卖法》第20条规定：“除非当事人另有协议，在货物上的财产所有权移转给买方之前，货物的风险一直由卖方承担。但是，一旦货物的财产所有权移转给买方，不论货物是否交付，货物的风险均由买方承担。”早期美国法也是采此种立法例，如1906年《美国统一买卖法》第22条规定：“除有相反约定外，物品灭失的危险，在所有权移转于买受人以前，由出卖人负担之，自所有权移转于买受人之时起，不问物品是否已经交付，由买受人负担之。”虽然以上两种立法例一直存在，但是风险在交付时转移正逐步成为世界范围内买卖合同风险负担规则的主流。早期的诸如《德国民法典》第466条第1款规定：“买卖标的物一经交付，物的意外灭失或者意外毁损的风险即移转于买受人。自交付之时起，物的收益属于买受人，物的负担由买受人承担。”我国台湾地区民法第373条规定：“买卖标的物之利益及危险，自交付之时起，均由买受人负担，但契约另有订定者，不在此限。”《美国统一商法典》也采取了交付主义。在国际上，1980年《联合国国际货物销售合同公约》、1990年《国际贸易术语解释通则》，均采取了交付主义。[18]
实际上以上可以合并成两种立法例。因为采风险负担在合同订立时转移的立法基于合同订立时标的物的所有权转移至买受人的债权意思主义物权变动模式，也就是说，合同订立时标的物的所有权即转移至买受人，事实就是所有人负担风险。
学者认为，以交付作为风险转移时间的理论基础有二：一是所有权转移与风险转移的可分性。除一般动产买卖以外，现代社会中，大量的特殊动产和不动产买卖合同标的物的所有权转移与物的实际交付经常不是同步进行，很多情况下，物已交付，而所有权并未转移；也有时物未交付，而所有权已经转移。这就可以使所有权转移与风险转移分离开来。其二、风险控制的有效激励制度。也就是将风险分配给能以最廉价的方式控制风险的一方。在无协议或其他相反规定的情况下，风险应由能够对物提供安全保障的一方当事人承担，而占有或控制物的一方当事人通常处于最能有效地保护物免受损失的地位。[19]
正如学者所归纳的，所有人主义至少有以下不妥之处：（1）许多合同不发生所有权转移问题，所有人主义无适用余地；（2）物权关系与合同风险本属两回事；（3）在出卖他人之物的情况下，适用所有人主义会带来严重不公平；（4）易生纠纷，不利于问题的解决。[20] 单纯采取所有人主义确实存在上述问题，而这些问题要么无法解决，要么适用起来明显不公平。所以越来越多的国家和地区在标的物风险负担问题上采取交付主义的立法例。相比而言，在买卖合同中，交付主义有以下几方面的优点：
首先，风险与利益相一致。风险与利益相一致的原则，早在罗马法时期即已奉行，即享有利益的一方应承担该利益产生的风险。[21] 多数国家在规定风险负担的同时，也规定了利益的享有，而且风险转移，利益也转移，二者是一致的。只有出卖人把标的物交付于买受人，买受人才能够对物进行使用收益，享受物之利益，才能对物具有真正的管领力。因此，交付主义符合风险与利益相一致的原则。转移占有即转移对标的物的管领力，而以转移占有为特征的交付来确定风险负担与利益享有势所必然。无须待标的物所有权转移才使风险转移，同样，所有权虽然转移而对标的物的管领力没有转移，即没有交付，风险也不应该转移。
其次，激励受领人对标的物进行有效保护，防控风险的发生。以交付作为风险转移的时间点，必然使得受领标的物的一方当事人防范可能在标的物上发生的一切不测事件，当事人只有占有标的物，对其进行实际的控制、管领，才能够对其进行更有利和更有力的保护，来防范风险的发生。以交付作为风险转移的时间点，使受领人承担风险，有利于激励受领人采取一切必要的措施防止风险的发生。
再次，有助于减少纠纷、便于纠纷的解决和杜绝无益的争论。与所有人主义相比，采交付主义，在一般情况下，通过考察标的物占有的转移这一客观行为即可获悉标的物风险负担的状况。由于判断标准的明确具体，可以减少这方面的纠纷，即使发生纠纷，也有利于纠纷的解决。同时可以杜绝不必要的争论，使问题客观化。台湾民法第373条立法理由谓：“谨按买卖之标的物，于其交付前，因天灾及其他不可抗力而灭失毁损者，损失归何人负担，古来学说聚讼，各国立法例亦不一致，此所谓危险担保之问题是也。本法明定买卖之标的物，除契约另有订定外，其利益及危险，应自交付时起，均使买受人承受负担，所以杜无益之争论也。”[22]
正是由于交付主义存在以上优点，世界上越来越多的国家和地区采此标准。它被认为是“有关风险转移的总括条款的最佳标准”，是“商业现实主义对理论上的教条主义的胜利”。[23]
我国《合同法》第一百四十二条采取了交付主义这一现代立法关于风险负担的通行规则，应该说是先进的。但是，它没有象其他国家民法一样同时规定利益享有的规则，不能不说是个缺憾。有待于民法典在这一问题上予以完善。---------------------------------
[1] 崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第362页；李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第727页。
[2] 赵家仪、陈华庭：《我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”》，载《法商研究》2003年第2期。
[3] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第231页。
[4] 郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第195页。
[5] 崔建远主编：《合同法》（修订本），法律出版社2000年版，第250-257页。
[6] 黄茂荣：《买卖法》中国政法大学出版社2002年版，第167页。
[7] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第63页。
[8] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第595页。
[9] 同上注。
[10] 同上注。
[11] 尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第357页。
[12] 《日本民法典》第534条第1款规定的是债权人主义。而第2款规定，对于不特定物的契约，自其物依第401条第2款的规定确定时起，适用前款的规定，即必须是债务人给付其物的必要行为完结后（交付），或经债权人同意指定了应给付的物时（特定化，指示交付），才适用前款规定。即交付作为判定风险负担的依据。系债务人主义。见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版，第95、75页。《意大利民法典》第1465条第1款规定：“在转让特定物所有权或者设定或转让物权的契约中，因不可归责于转让人的原因致使物毁损灭失，并不免除获得者要履行的相对应给付之义务，即使物并未交付于他。”即债权人主义。但第1538条对于租赁物的灭失和毁损的风险采承租人负担的原则，即债务人主义。见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第385、417页。
[13] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第595页注[1]。
[14] [日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，中国政法大学出版社2003年版，第195页。
[15] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第321-322页。
[16] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第375页。
[17] 丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第270页。
[18] 参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第42-44页。
[19] 李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第726页。
[20] 参见王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第366页。
[21] 丁玫：《罗马法契约责任》，中国政法大学出版社1998年版，第263页。
[22] 《最新综合六法全书》，陶百川、王泽鉴等编，台湾三民书局1991年版，第245页。
[23] [英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第321-322页。
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你可能喜欢当事人迟延受领标的物&风险转移规则（合同法第146条）
【法条内容】
《合同法》第146条：出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
【条文释义】本条是关于买受人不履行接收标的物义务情况下，标的物毁损、灭失风险承担的规定.
本法第一百四十一条第二款第二项规定，当事人未约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，如果标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点，那么出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。总之，这种情况就是出卖人有义务在某一地点将标的物交付给买受人。在合同约定的交付期限届至时，如果标的物已经特定于合同项下而且出卖人已经完成了必要的交付准备工作，让买受人能够取得标的物，如将标的物适当包装，刷上必要的标志，并向买受人发出通知让其提货等，则标的物就处在了可以交付买受人处置的状态。如果这时买受人违反合同的约定没有接收标的物，那么按照该条的规定，买受人就从违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
【案例分析】
（一）案情
案情原告为一大型养鱼场，被告为一副食品批发公司。双方于
5月20日签订了一份购买活鱼的合同，其中约定，被告向原告购买武昌鱼2000千克，每千克16元，鲫鱼1000千克，每千克15元，罗非鱼1000千克，每千克13元，于6月10日以前，由被告至原告处取货。原告为保证按期向被告供货，且便于被告取货，遂将被告所需的鱼集中放置于一个临近一条大河的水池之中，同年6月5日，原告催促被告前来取货，并提出也可由原告送货，由被告承担费用。被告提出因其库存的鲜鱼尚未售完，暂不能收货。至6月10日，被告仍未前来取货。6月中旬以后，因连续罕见的暴雨，致使原告池中的水涨满并溢出。鱼纷纷蹦进附近的大河中。原告提出，为被告存放的鱼因蹦进河中，损失2000千克，价值3万元，因为被告违约应由被告承担。被告提出尽管其迟延数天，但双方并没有约定迟延履行的责任，所以他不应承担责任，至于鱼蹦进河中，是由于原告自身的过错造成的。
（二）对本案的不同观点
关于被告是否应当承担损失的问题，法院对此有两种不同的观点：
第一种观点认为：该损失是因为被告迟延收货造成的，如果被告按期接受货物，则不会造成损失，因此该损失应由被告承担。
第二种观点认为：尽管被告已构成违约，但原告将鱼集中放进临近大河的水池中，且未采取必要的措施防止鱼蹦走，所以也具有过错，这样应由双方分担损失。
（三）作者的观点
分析本案首先需要讨论风险负担问题，即标的物在非因当事人双方的过错而造成毁损灭失的情况下，应由谁承担损失，也就是说应由谁承担标的物毁损灭失的风险。对此各国立法采纳了三种不同的观点：
一是债权人主义，此种观点认为如果买卖合同中标的物非因当事人双方的过错而造成毁损灭失，出卖人作为债务人，不再承担债务，或仅交付毁损标的物，而买受人作为债权人，则仍然需要支付全部的价款；二是债务人主义，此种观点认为如果买卖合同中标的物非因双方的过错造成毁损灭失，作为债务人的出卖人不再承担债务，或者仅负交付毁损标的物的义务，债权人相应免除支付价金的义务，这样，标的物的毁损灭失的风险将由作为债务人的出卖人来承担；三是所有人主义，也称为物权人主义，此种观点认为，谁对标的物享有所有权，谁就应对标的物的毁损灭失承担风险。例如在买卖合同中，如果出卖人已经交付标的物，所有权已移转给买受人，则标的物毁损灭失的风险应由买受人承担。我国司法实践中一般采纳第三种观点，即认为危险负担与所有权移转时间是一致的。《民法通则》第72条规定：“财产所有权从财产交付时移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”一旦财产实际交付，所有权发生移转，则风险的负担也随之转移。我赞成这一观点。因为谁享有对标的物的所有权，谁就享有对该标的物的各项权能，同时也应承担标的物的意外灭失风险，只有这样，才能体现权利义务相一致的原则，然而，上述风险负担的规则仅适用于双方当事人没有过错的情况，换言之，只有在当事人双方均未违犯法定或约定义务的情况下，标的物造成毁损灭失才发生风险负担的问题，如果当事人一方或双方违反其应负的义务，由此造成标的物的毁损灭失则不是一个风险负担的问题，而将产生违约责任或其他法律责任。
从本案来看，双方当事人在合同中约定，于6月10日以前，由被告至原告处取货。如果在6月10日以前，原告将被告所需的活鱼集中放置于临近大河的水池中，因连续暴雨。致使原告的鱼从水池中蹦走，那么此种损失则是非因双方当事人的过错造成的标的物的损失，因为被告并未要求原告将鱼集中放置，也没有实施任何违反合同义务的行为。
在本案中，原告尽管不应将鱼放置在临近大河的水池中，但即使放在该池中，在正常情况下，也不会发生鱼从鱼池中蹦进大河的现象。而鱼从鱼池中蹦进大河，主要是因为天降暴雨，致使池中的水急剧上涨造成的。所以损失主要是因为自然原因造成的，那么在双方都没有过错的情况下，就应适用上述第三种规则，由所有人承担损失，也就是说应由作为该批货物的所有者的原告承担风险，因为他并未将鱼交付给被告，所有权并未发生移转。
从本案来看，合同规定被常应在6月10日以前取货，原告在6月5日就催促被告前来取货，并提出也可由原告送货，由被告承担费用，被告提出因其存库的鲜鱼尚未售完，暂不能收货。至6月10日被告仍未前来取货。而6月中旬以后，因连降罕见的暴雨，致使原告水池中的水涨满，鱼纷纷蹦进附近的大河中。显然，被告已迟延接受货物，并构成违约。在一方违约的情况下，当然不应适用上述风险负担的规定，而应由违约有承担责任。从本案来看，当事人并没有对迟延履行规定违约金条款，而又不能依据法定违约金比率要求被告承担责任，这样被告在迟延履行的情况下，所承担的责任主要是损害赔偿责任，那么被告是否应对原告的鱼蹦走造成的损失承担全部责任，或者仅仅承担部分责任，则是一个值得探讨的问题。
我认为，在被告迟延受领的情况下，如果原告能够证明活鱼蹦走的损失都是由被告的迟延接受造成的，才能由被告承担全部损失，这就是说只有在原告证明实际损害与被告的行为之间具有直接的因果联系，被告才应负全部赔偿责任。但要证明有这种因果联系的存在，原告必须证明如下情况中的一种情况的存在：一是在6月10日以后，原告无其他水池可以存放被告所需的活鱼，只能将被告所需的活鱼集中放于临近大河的水池中，因而如果被告按期取货，则不会发生上述损失；二是原告催促被告前来取货时，被告要求将其所需的鱼集中存放于某个水池中，尽管被告没有明确指定存放于哪一个水池，但只要被告要求集中存放，而原告按被告要求存放后，被告未按时前来取货，由此造成的损失应由被告承担；三是根据原告与被告多年的交易习惯，在被告取货之前，原告都将被告所需的鱼存放于该池中，这样即使被告未明确指明原告集中存放，原告也按惯例将鱼存放于该池之中；四是当原告将鱼集中存放进该鱼池以后，遇到突然罕见的暴雨，原告及时采取了各种合理措施，仍然不能避免上述损失。原告只要能够证明上述几种情况中的一种情况的出现，就可以证明实际损失与被告的迟延收货之间具有直接的因果关系。如果被告按期取货，则不会发生上述损害，因此原告的损害，应由被告承担全部的赔偿责任。事实上原告要证明上述情况的发生，确实存有困难。因为被告虽然发生迟延收货，但他并没有指示原告集中存放，原告在当时的情况下也不是必须要将鱼存放在临近大河的水池中，更何况，即使将鱼存放在这个水池中，一旦发生暴雨，原告应立即采取合理措施，尽量防止鱼池水满而鱼从池中蹦走，如果原告采取措施及时，也不会造成重大的损失，显然在原告不能证明被告的违约与损害结果之间有直接因果关系时，要由被告负全部责任，是不妥当的。
那么，被告是否不应承担责任呢？从本案来看，被告的迟延履行确与原告遭受的损失有一定的联系，因为原告将鱼集中存放在那个池中，是为了便于被告取货，且是为了保证货源，按期交付。原告集中存放是一种正当的履行准备。至于原告将鱼放置于临近河边的池中，虽有过失，但过失程度是较低的，因为该池虽临近大河，但与大河尚有一定的距离，且水池较深，在正常情况下，是不会发生鱼蹦走的情况的。如果不发生罕见的暴雨致水池的水涨满且溢出，不会发生上述损失。在原告集中存放后，如果被告按期取货，或者同意原告在6月10日以前送货，不遇到6月中旬的暴雨，可能会避免大部分损失，所以被告不负责任也是不合理的。依据我国《合同法》第143条规定，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
我认为，本案中原告的过错主要不在于其将鱼集中存放于临近大河的鱼池之中，从诚实信用原则考虑，由于原告集中存放确实是为被告着想，且是为履行作认真的准备，在当时也很难预见到会有罕见的暴雨发生。原告的行为虽有疏忽，但却是符合诚实信用原则要求的，更何况原告存放后，立即通知被告前来取货，如果被告不同意集中存放，也应当及时提出异议。可见就集中存放来说，原告的过错程度是较低的。但本案中原告又并非无过错，原告的过错主要表现在暴雨即将来临或暴雨来临时，没有及时采取合理措施以减轻损害，从而未尽到其应尽的减轻损害的义务，因而也要对损害的发生承担责任。
《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”在民法上，减轻损失是受害人应承担的法定义务，也就是说在一方违约之后，虽给另一方造成了损害，但受害人依据诚信原则或法律的规定，及时采取了合理措施，减少已经发生的损害，如果未采取合理措施，减少损害，其本身也是有过错的，否则应按照过错责任的要求对自己的过错承担责任。从广义的违约的概念出发，受害人违反了减轻损害的义务，也构成了违约，但此违约与不履行和不适当履行合同义务是有区别的，前者主要是使受害人分担损害后果或减轻违约方的责任，后一种行为将使违约方承担违约责任。
从本案来看，原告确实没有尽到减轻损害的义务，因为在暴雨即将来临或已经来临的情况下，应当及时地采取措施，如设置覆盖网、放水以降低水位等各种办法，尽量防止鱼蹦走，即使这些方法不能完全避免损失，也能减轻损失。而原告未能及时采取上述措施，因此对其蒙受的全部实际损失，应当承担部分损失。
总之，我认为本案中，不应适用风险负担的规则，而应当由被告承担迟延受领的违约责任，同时考虑到原告的过错，而适当减轻被告的责任。
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