之合同的订立-王广民律师-法邦网
之合同的订立时间： 22:50:18&&作者：王广民律师&&文章分类：法律顾问
一、合同主体资格审查合同主体资格，就是指能够签订并履行合同的能力和资格，合同行为是一种民事法律行为，而作为民事法律行为，要求实施者要具备相应的民事行为能力，这是确保合同有效以及合同目的得以实现的前提。实践中，关于合同主体资格的问题，除了明确表现为不具备签订合同能力资格以外，还会出现其他隐蔽的问题，主要包括：有限责任的恶意利用、虚构合同主体资格、合同主体不适格等等，需要我们注意。有限责任的恶意利用。前面我们讲到法人的概念，而除了能够独立承担责任的特点外，企业法人还有一个最大的特点，就是股东（出资人）的有限责任。因此，在市场交易活动中，法人因其这一特点而常常被企业法人利用作为规避风险的工具。比如，一些国际大公司，通常成立若干注册资本很少的子公司，利用大公司的影响谈业务，而利用小公司签合同，当合同正常履行时，则大公司会以财力和人力确保合同履行，而当合同出现较大风险时，则可以牺牲掉小公司以避免大公司卷入诉讼旋涡。这就提醒我们，在与注册资本很少的法人企业签订大宗合同时，要认真考察公司实力和财产状况，预防其恶意利用法人股东有限责任，逃避债务。新《公司法》和《刑法》第六修正案都对这种行为规定了责任的追究。可是，虽然有了股东承担连带责任的原则性规定，操作起来却不容易，哪种情况叫恶意利用？举证责任又在谁一方呢？如果按照谁主张谁举证的原则，我们证明人家恶意利用的难度是无法确定的，使得风险无法掌控。还是事前多衡量衡量的好。虚构合同主体资格。就是用根本不存在的主体签订合同，比如，外商企业没有进行工商登记而仅仅凭《外商企业批准证书》就说自己是依法成立的外商公司便对外签订合同，又比如，很多挂靠在大的外贸公司下的一些所谓经营部或业务部根本没有注册登记就对外签订外贸加工合同等；一些挂靠在大的建筑公司下的个体户以某某项目办公室名义对外采购建材，有时也包括我们的电梯。这些都是虚构合同主体资格的行为。合同主体不适格。在一些特定交易中，由于法律对合同主体的特殊要求，有可能导致合同主体资格的不适格。比如，买卖合同买方并非货物所有人，把别人的东西买了；又比如，我们买的设备中含有了买方侵犯他人知识产权的技术或产品；还有加工承揽合同的承揽方，没有能力独立完成加工任务，而必须部分依靠第三人才能履行合同义务；再比如建筑工程合同的建筑公司资质不够、担保合同的担保方依法不能做担保人等等，都属于合同主体不适格的情况。以上情况出现的主体资格问题具有很大的隐蔽性，即使专业法律人员，如果不认真审查，也是很难发现的。下面说说主体资格审查，这是订立合同的第一要务。因为我们的业务都是面向法人，现在就只谈法人的合同主体资格审查。前面讲法人资格的时候，讲到了最终的评价就是能够独立承担债权债务，而对于法人是否具有合同主体资格，除了必须具备作为民事主体的法人的资格----即订立合同的资格，还应当具备履行合同的能力。很多企业在订立合同时，一般都会对合同约定的权利义务进行认真的审查，有的也能注意到是否具有法人资格的问题，但是，忽略对合同主体资格中履约能力的审查，却是多数企业意识不到的错误。当然，这种审查的难度是很高的，要求业务员具备这种能力，也不太客观。但是，为了掌控合同风险，企业应当明确一个必要的审查方法。对于合同主体资格的审查，我们经常要采取调查基本情况和评估履约能力的办法。调查基本情况，包括企业工商登记、股东情况、企业性质、经营现状、人员组织的稳定情况、盈利能力、资产状况等等；然后，根据调查的情况和市场信誉，综合评价其履约能力。这里还要说说合同签约人问题。在合同实践中，尤其是与法人或其他组织订立合同时，往往是由其代理人或代表人出面在合同上签字。这就要求我们不仅要审查合同主体的资格，还要审查合同签约人的资格。主要审查的方面包括是否有代理权、权限范围多大、是否在授权期限内等等。各种情况下的判断：对于合同约定签字并盖章生效的，代理人或代表人的签约资格审查可以不作为重点，但应当注意，对方单位盖章前合同是不成立生效的，可以先不履行；在过去，还有一种情况就是，业务人员带着加盖单位公章或合同章的合同，可以被认为是有权代理，但当对方违约时往往会以业务员盗用盖章的空白合同为由主张合同无效，公安局一立案，法院就得中止审理，所以，对于这种情况也要向对方单位核实业务员的身份；对于合同约定双方代表签字生效的，国际上通用但国内少见，遇到这种情况，就需要认真审查其“代表”的签约资格了。在审查授权文件同时，还应当审查签约人的身份证明与授权文件上是否相符；对于单位法定代表人签字生效的，要审查代表人身份证明是否与营业执照上的姓名相符，有必要的还要对其章程是否存在法定代表人权利限制性规定。商务提示：合同主体资格是合同成立生效并能够履行的前提，我们不仅要从形式上审查其是否具备主体资格，还要从实质上审查其是否真正有能力承担合同履行的义务，这是现代企业管理风险的必要法律方法。二、合同的形式和书面合同条款合同的形式。根据合同法规定，订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是过去经济合同法的强制要求，书面形式的好处在于“有据可查”，缺点在于条款的协商耗时较，长不利于抓住稍纵即逝的商业机会。新《合同法》取消了这种强制规定，只把书面形式当作提倡的形式，放在了合同形式的首位；口头形式的优势在于保障交易快捷，便于抓住商机，缺点就是一旦发生纠纷，口说无凭，举证困难，所以，建议还是参考旧合同法的规定，就是能够“即时清结”的合同可以采用口头形式；实践中我们还经常遇到，签订了书面合同后，在变更合同时采用了口头形式，这种情况下如果来不及签订书面补充合同，就要注意尽量能够保留录音证据；其他形式只是《合同法》的一种更广泛的授权，实践中也很少见。书面形式，是指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等一切可以有形表现所载内容的形式。目前最为常见的就是传统的合同书形式，随着信息技术的应用，电子商务的发展使“电子合同”越来越广泛的被人们所采用。电子合同作为一种特殊的书面合同，受法律保护，但是由于司法实践经验不足，法律还没有对其作出更为详细规范，研究者认为，由于电子技术的稳定性问题，使电子合同存在灭失、变动、更改的风险，一方面要求采用电子合同时最好保留打印件，另一方面要注意加密和加强防止更改技术应用。下面谈谈书面合同书的条款问题。合同条款，是合同双方真实意思表示的书面体现，一般包括订立双方基本情况、合同标的名称、数量及质量标准、合同价款或报酬、合同履行期限时间地点和方式、合同双方权利义务、合同双方保证或承诺、不可抗力、违约责任、争议解决方式、合同生效约定等内容，这些内容构成了合同双方订立合同的全面的完整的意思表示，是双方履行合同的重要依据。订立双方基本情况，可以包括名称、住所、法定代表人、联系电话、电子邮箱、开户行及账号等信息，这些信息是履行合同的重要依据，应当约定，在一方情况发生变化时，如法人代表变更、地址变更、银行账户变更等影响合同履行的，必须及时通知另一方，否则造成另一方履行不能时，不构成违约。合同标的名称，合同的标的，是合同的主要条款，是合同成立的必要条件，根据合同的不同性质，标的可能是物、权利、行为、智力成果等，需要分别情况准确描述。准确描述应注意一下事项：一是使用标的物的正式名称，及标准学名而且要全称，如笔记本电脑；二是写明商品商标，尤其是一些能够体现商品性能质量的商标，如天堂牌自动雨伞、帝森克虏伯电梯；三是写明标的的品种规格花色，如电视机的黑白或彩色以及尺寸等；另外，特殊情况下还要注意标的名称的统一性，如大豆一般指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆。标的的数量，是合同的一个重要条款，但一般也是很简单的条款，容易出现问题的情况是，在长期供销合同里每次以买方通知确定数量，买方突然增大需求量可能导致卖方无法满足而违约。标的的质量，是合同中容易出现纠纷的条款，主要出现的问题大致包括以下几个方面：一是质量验收事项约定不明，比如验收地点在哪里、验收不合格是否有权拒绝接收、造成损害如何承担、联合验收发生分歧如何处理等；二是质量认定的最终途径约定不明，双方就质量标准存在分歧时需要有关机关介入，检测机关要明确约定；三是委托检验的费用承担问题，是谁委托谁承担还是约定由一方承担呢？等等合同价款或报酬，比较简单就不多说了，只提醒尽可能具体明确，不要只约定总价款，给合同的部分履行带来不确定因素。合同履行期限时间地点和方式。关于合同如何履行的条款也是合同中重要条款，同时也是容易发生纠纷的条款，注意以下几点：一是明确约定履行时间（某月某日），对于无法确定具体履行时间的，约定一个最长履行期限（某月某日之前或之后几日内），也是一种必要的选择；二是确定履行地点，这也是合同发生纠纷确定法院管辖的一个重要依据，有些合同的履行地点是由法律规定的，如加工承揽合同，加工地就是履行地点，但有些合同则可以由合同双方重新安排，如买卖合同的交货地点可以在买方也可以在卖方也可以在第三方；三是明确履行方式，如加工承揽合同的材料由谁负责，买卖合同的运输费用由谁承担等，如果约定不明，就会难以履行。合同双方权利义务。合同法虽然没有对这个条款进行提示，但这是合同订立时需要明确的条款，与违约责任遥相呼应，构成合同完整内容。双方的权利义务，就是在订立和履行合同时，可以享受有哪些权利，应当承担哪些义务，这些可以为加强合同的约束力提供很重要的依据。比如，有义务及时履行义务（交货或付款），又如对合同解除权的约定等等。合同双方保证或承诺。这是对合同双方权利义务的一个补充条款或者叫做保证条款，经常约定一些一方保证承诺事项，以达到保证事项不成立时，另一方免除责任。比如，对卖方出卖财产的所有权保证甚至完整物权保证，买卖的物属于出卖方所有并且不存在抵押担保他项权利等。不可抗力，是合同的法定的免责事由，应该了解清楚。既然是法定事由，还用在合同中约定吗？不少企业在订立合同时将法律条文直接搬用，其实这是没有实际意义的。我们应当看到，法律对不可抗力的概括是很笼统的，在实际约定时应该进一部明确列举。按照法律规定，不可抗力是指不能遇见、不能避免且不能克服的客观情况，同时，根据法律规定，遇到不可抗力要及时通知对方，并且控制损失扩大。在制订不可抗力条款是要注意以下问题：一是界定不可抗力的范围，尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否属于不可抗力；二是及时通知的期限和迟延通知的责任要明确，责任不明确，无法追究；三是约定出具事件证明文件的机构，如暴雨，是需要天气部门出具天气实况证明呢，还是民政部门出具灾害证明呢？四是不可抗力对合同的结果约定，是全部解除合同、还是部分解除、还是暂停履行待事件结束后再履行呢？五是其他与不可抗力有关的事项约定，如减少损失措施的采用急费用承担、是否采取保险及费用承担等。违约责任。这个条款的重要意义我们应当充分认识，因为，这是双方在合同出现问题无法正常履行时，如何承担责任和解决争议的事先约定，如果约定明确且合理，则在双方发生争议时，可以根据这些约定来明确责任，避免扯皮，促使违约方达成解决方案，避免诉讼风险。这是一种冲突的诉前自救方式安排，所以，不可忽略；另外，一旦发生诉讼，这也是支持诉讼主张的依据。争议解决方式，无论合同订立之初如何友好协商，都不能完全排除争议的可能，所以在合同中约定争议解决方式的条款，可以有明确的选择，从而具有可控性。在这个条款里，我们可以解决在双方发生争议时，是选择法院诉讼还是仲裁机构仲裁，如果选择法院的话选择哪里的法院，选择仲裁时选择哪家仲裁机构。法律给了合同当事人约定争议司法解决途径的权利，一定要正确使用，明确约定，如约定提交北京的仲裁机构仲裁就属于约定不明，因为北京有两家仲裁机构即北京仲裁委、中国国际经济贸易仲裁委。合同生效约定。是指合同中约定如何使合同生效的条款，一般都是双方签字盖章生效，同时也有约定附生效条件的，也有约定附期限生效的，可根据不同性质的合同和双方的不同需求，约定作出生效约定。商务提示：为适应市场变化、加快交易进程，可以根据本身经营情况，研究制定适合自己的合同参考样本，并对业务人员进行样本使用的法律培训，既能发挥书面合同的优势，又能尽量回避起草合同耗费时间的缺点。三、合同订立的方式-----要约,承诺要约和承诺，是新《合同法》对合同订立的方式进行的统一界定。法律既然认为要约和承诺是订立合同的方式，就赋予了两者一定的法律意义。虽然，我们不会死板地采取要约和承诺的方式去订立合同，但是，为防范要约和承诺的风险，我们应当了解一些这方面的常识。要约，是一方以缔结合同为目的，向另一方提出合同条件，希望对方接受的意思表示。要约一旦到达受要约人，就会对要约人发生法律约束力。在商业活动中，企业经常在一定范围内发布一些广告或者宣传资料、产品报价单等。一般情况下，这些广告和宣传材料，不具备法律规定的要约标准，不会产生法律约束力，但是，如果把握不好，广告符合了要约条件，发出了而自己不知道，就会带来被动。比如，商品房买卖合同纠纷案件中，卖房的在广告或宣传资料中就房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约，本来认为广告不负责任，但由于形成了要约，就要受到这些条件的约束。承诺，是受要约人同意要约的意思表示。我们收到要约后，一旦作出承诺，就等于订立了合同。比较空洞，现实意义也不太明显，就不多讲了。四、缔约过失责任下面讲讲缔约过失责任的问题。在合同的订立过程中，由于合同尚未成立，双方责任也尚未确定，如果在合同的订立过程中由于一方过错造成另一方损失，应当怎样处理呢？这就产生了一个缔约过失责任的问题。缔约过失责任，又称订约上的过失，就是在订立合同的过程中，由于过错造成对方损失时应当承担的损害赔偿责任。发生缔约过失责任的类型。根据目前法律规定，主要有以下类型：一是恶意磋商；二是欺诈缔约；三是擅自撤消要约；四是合同不成立；五是合同无效；六是合同被变更或撤消；七是合同效力不被追认；八是不履行附随义务；九是对人身财产未尽保护义务；十是其他违背诚实信用原则的缔约。&&企业合同法讲座实务培训教程&&之合同的履行一、首先说说合同履行的原则。合同履行，是指合同当事人按照合同约定内容，完成各自应承担的义务，实现合同规定的权利的这样一个过程。合同的履行，是合同行为的一个重要组成部分。但是我们往往看到，在合同的签订过程中人们能够作到认真谨慎，而在履行过程中却经常存在疏忽。合同履行的原则《合同法》60条（依约履行、全面履行和诚实信用）。学理界通常是说两个原则即全面履行和诚实信用，但我认为《合同法》61条第一款中还包括依约履行的原则。这些原则的字面意思都好理解，就不多谈。原则性和灵活性结合是辩证法，我们来看看与合同履行的原则配合着有何灵活性。在依约履行的原则下，合同怎么约定的，承担义务的一方就应当怎么履行。那不按约定履行是否可以呢？《合同法》的71条（提前履行）、72条（部分履行）的规定，可以说都是一种灵活性体现，而在灵活性中还要具体情况具体分析。比如，目前银行个人消费按揭贷款，借款人提前还清贷款是可以的，并且不用支付任何费用，这种提前履行并没有侵害我的合同利益，所以法律不认为是一种违约。部分履行的道理也是一样的。另外，还有个特别的问题就是“第三人”履行问题。一般的合同，都是合同双方是义务的承担者和权利的享受者。但是，实践中，也有合同双方当事人约定由债务人向“第三人”履行（合同法64条）或者约定由“第三人”向债权人履行（合同法65条）的情况。比如，我订购了一台笔记本并付清了款，但是我要求电脑公司将该笔记本交给我的一位朋友而不是我自己；又比如，某电梯公司卖给某大厦两部电梯，但约定由另外一家安装公司负责安装调试而不是自己安装。关于这个问题我们应该了解，如果约定由“第三人”履行债务但是“第三人”没有履行或履行不符合约定的，那么这个违约责任是由原债务人承担的。关于履行原则问题，全面履行的原则就不说啦，但要说说在诚实信用原则下的合同附随义务，按照诚实信用的原则，在合同履行过程中不仅仅要承担合同明确规定的义务，而且还应承担基于诚实信用原则而产生的各种附随义务，以便交易顺利进行。这些附随义务其实就是诚实信用要求在实际活动中的具体体现。合同的附随义务，在合同法中明确规定的主要包括通知义务、协助义务、保密义务等。通知义务就是指合同当事人在履行合同过程中应当及时将有关重要事项、情况通知对方，比如，债权人分立、合并或变更住所时应当及时通知债务人（70条），如果没有通知则债务人可以中止履行或者将标的物提存；又如，一方因不可抗力致使合同不能履行时，应当及时通知对方当事人（118条）。协助义务也好理解，主要是债权人向债务人提供履行义务的配合和协助，比如债务人履行债务时要及时受领，为债务人履行债务创造必要条件等。听起来虽然好笑，感觉很多余，但实践中却常有案例发生，比如一个人两年前租了一列门脸房，因那个位置当时不太繁华所以租金比较便宜，合同也签了三年。后来附近盖起很多高楼也有了大型超市，迅速繁荣起来，房东想长房租不行就想解除合同，想了个办法就是在租户交房租时不收房租，而后却以租户不交房租为由起诉要求解除合同。很明显，房东在租户交房租他不收取，好象是租户违约，其实是房东违反了合同法诚实信用的原则，在债务人履行时不受领不协助。保密义务主要是合同履行涉及商业秘密、技术秘密或者一方要求保密的信息事项时要注意作好保密。除了通知、协助、保密义务外，也还有其他一些附随义务，如出售电器或机械产品应当告知装备、使用和维修保养等内容的义务，出售有瑕疵的商品，也要明确告诉瑕疵所在等等。二、其次说合同漏洞问题。合同漏洞，就是指合同当事人订立合同时，存在疏漏，对合同部分内容没有约定或约定不明的情况。《合同法》61条（协商或习惯）、62条（分类确定）专门解决合同漏洞。另125条（理解争议）也可用来解决合同漏洞。通过下面案例，简单分析一下以上三条之间的关系，我们在实践中应当采用哪种办法或途径解决漏洞。案例：双方订立了一个买卖黄沙的合同，在数量单位上写上了这么一条：“购买三十车黄沙”。后来到了交货期限的时候，黄沙的价格上涨了，卖方就感觉原来的价格不合理，但现改买方肯定不同意，不卖了要交违约金。于是，卖方就找了几辆“130”的车装车送货。货到了以后，买方表示应该是用“东风牌”的大卡车，这个“130车”两车甚至三车的载量才相当“东风牌”大卡车一车的载量，按这样的计算，30车其实才相当于10车，那是不行的，这是违约。卖方则说这怎么可以说是违约呢，合同中明确规定的是30车黄沙，“车”这个涵义怎么理解都可以，你理解是东风牌的大卡车，而我理解是“130”的小货车，甚至可以理解是平板车、自行车。所以这个案件到了法院。第一步，法官应当要求当事人双方达成补充协议，要让当事人进一步协商达成补充协议，到底是“东风”牌卡车还是“130”货车。但在这个案件里面，双方就此协商的可能性几乎没有，如果货物的价格没有上涨，还是原来的价格，可能双方还容易协商一点。现在价格上涨的厉害，那卖方肯定不愿意再多交货。第二步，不能达成补充协议，就要进入第二步，按照合同的有关条款或交易习惯来确定。先说按照合同的有关条款，通过已经达成的条款来确定这个合同是一个属于什么性质的合同，买卖、租赁、借款，然后再进一步决定，根据这种合同的性质，它应该具备什么样的条款。比如买卖黄沙的合同，它现在已经已经有了标的、有了价款，从现在的条款来说，这个合同是一个买卖，不是一个赠与，根据这个已经达成的条款，能不能解释这个合同的数量单位即“车”的含义是什么？当然在这个案件里面，根据合同的有关条款来解释车的含义也是很难的。再说根据交易习惯来确定合同的内容，法官可以要求当事人双方就交易习惯的问题来举证，根据这个交易习惯来确定。其中应当考虑，在本地区，比如在北京地区，从事这一类的黄沙买卖通常是采用什么车交货，这就是地区交易习惯。同时，我们还要考虑同行的人士，比如搞建筑材料的同业人士，他们认为对于这种建筑材料的交货通常是采用什么车交货，这就是行业交易习惯，另外也要考虑过去当事人买卖黄沙交货是采用什么车交货，既自身特殊交易习惯。当几种交易习惯发生冲突的情况下，应当选择一种最接近当事人双方意图的方法来填补漏洞。这里，行业习惯应优先于地区习惯，因为搞这个行业的商人他不一定知道天津或广东的习惯，但应当了解行业的习惯，所以推定行业的习惯更容易或更能被双方理解或掌握，因此更符合双方的意思。而地区的习惯与全国性的习惯相比较，如果当事人双方不在同一地区，则全国性的习惯更优先；如果当事人双方同在一个地区，则地区习惯更为优先。如果地区的习惯、行业的习惯和当事人在过去从事特殊交易所遵循的习惯三者有冲突时，应以当事人过去所从事的特殊交易所遵循的交易习惯为准，因为当事人自己在过去所从事的特殊交易里所遵循的习惯已形成了一种默示条款。第三步，如通过以上方法仍不能解决，按照法定的填补漏洞的规则来填补合同漏洞，体现在《合同法》第62条以及《合同法》分则中的一些具体规定。比如关于履行期限不明确，当事人事先没有规定，事后又不能达成补充协议，又不能按交易习惯来确定，可以直接根据法律规定处理，即“债权人随时有权请求履行，债务人随时有义务作出履行，但是应当给对方必要的准备期限”。按照这个规则，假设是出卖货物的话，出卖人提出向买受人交货，要考虑从当地的交易习惯来看，对方需要多长的时间才能做好履约准备，如通常需要七天的时间，那么从提出之日起经过七天，到第八天就是交货期限。这就是根据《合同法》62条所规定的填补履行期限的空白。第四步，以上方法仍不能填补合同漏洞，可进入第四个层次，适用《合同法》第125条的规定，采用合同解释的办法来填补合同的漏洞，第125条确定了很多合同解释的原则，由于时间关系，这里只对诚实信用原则作一下解释。依据诚实信用原则来解释合同，如在刚才关于“车”的争议案件中，在这种情况下，应当对出卖人提出这样的问题：“你用‘130’的车来拉货，是不是一个诚实守信的商人所应该做的？一个诚实守信的商人在车的涵义规定不明确的情况下，应当怎么交货？”假如一个诚实守信的商人可以用小货车来拉货的话，就是没有问题的；如果不是这样的话，他不可以采用这种办法来交货。这就是根据诚实信用的原则来解释，把他的行为和一个诚实守信的商人的行为来进行比较，法官按照一个诚信原则的标准来衡量、来判断当事人所应承担的具体的合同义务。按照诚信原则解释合同确实给了法官一个过大的自由裁量的权利，因为诚信原则比较抽象。正是由于这个原因，所以第125条应放在一个最后的层次，在所有上述方法都不能解决时，才能使用这一规则。三、再次说说合同履行中的抗辩权问题。抗辩即对抗和辩解，法律上的抗辩权是相对于请求权而言，指的是对抗请求权或否认对方权利主张的一种法定权利。设置这样一种法定的合同权利，其立法主要目的在于防止和避免单方不履行合同的情况的发生，为合同当事人防范合同欺诈提供一种法律武器。按照我国《合同法》，合同履行抗辩权主要有三种：同时履行抗辩权（66条）、后履行抗辩权（67条）、不安抗辩权（68条）。我们需要学会使用这些抗辩权来保护我们自己的利益，就需要掌握它们的适用条件。同时履行抗辩权，指的是，在没有约定履行顺序的双务合同中，任何一方在对方没有履行合同之前，有权拒绝履行自己所负担的义务。如果对方要求我方履行，我方应当要求对方同时履行，否则，就可以行使同时履行抗辩权，拒绝对方的要求。从《合同法》66条规定来看，同时履行抗辩权成立，应具备三个条件：一个条件是双方互负债务，也就是前面讲的双务合同，这里的“互负债务”应该是指一个合同产生的两项债务且互为对价关系。如果是北方的甲向南方的乙购买了一批香蕉，同时甲又向乙出售了一批鸭梨，那么，甲就不能以乙没有支付鸭梨货款而拒绝支付香蕉货款，因为这是两个合同分别产生的债务，不能产生同时履行抗辩权；而对价关系是指两项债务的价值是对应的，不能说我订了10件产品人家给了8件我就以供货不够为由拒绝支付全部价款。二个条件是履行顺序上没有先后之分，合同没有约定，法律也没有明确规定，所以应当同时履行。三个条件是对方没有履行债务或者履行债务不符合约定，就象上面说的，我订了10件货，对方一件也没给我我当然一分钱也不会给他，因为他没有履行自己的债务，但如果他已经履行了债务但其履行并不符合约定，那么，我可以用同时履行抗辩权的范围应当与其履行相适应，给了我8件货我就付8件的钱，其余2件的钱我是可以拒绝支付的。后履行抗辩权，指的是，在双务合同中，有先后履行顺序，先履行一方没有履行债务或履行债务不符合约定的情况下，后履行一方有权拒绝对方履行要求或相应的履行要求。实践中，我们常常遇到有先履行义务的一方先行违约而另一方为避免和防范风险就中止履行的情况。《合同法》实施之前的司法判例往往判令双方同时承担违约责任，这对后履行一方是极不公平的。后履行抗辩权的设立，对认定一方违约还是双方违约具有重要的法律意义，我们必须会用。根据《合同法》67条，后履行抗辩权的成立，和同时履行抗辩权一样，也有三个条件，区别就在于第二个条件，有没有先后履行顺序。重点说说不安抗辩权，前面讲到有先后履行顺序的合同，先履行一方应当首先履行自己的义务，否则另一方就可以行使后履行抗辩权。但是，当先履行债务的一方如果发现另一方可能无法履行其义务时，如何避免自己的风险呢？这时就用到了不安抗辩权。不安抗辩权，就是指，对于应当先履行债务的一方，如果有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行债务能力情形时，有权中止履行。这是防止合同欺诈的又一重要武器。但是，由于这个武器是给履行在先一方的，而应当先履行一方如果不履行自己的债务，有可能直接造成交易的消灭，所以，《合同法》68条和69条对这种权利作出了严格的规定，以防止权利滥用，实现即规范行为又鼓励交易的立法精神。适用条件，行使不安抗辩权，与后履行抗辩权的前两个适用条件相同，第三个条件就大不一样了，是自己应该先履行却要求中止。所以，我们重点讲一下这第三个条件，又分两个方面。一方面是对方当事人有《合同法》68条规定的情形，这叫理由法定，主要包括：（1）经营状况严重恶化，（2）转移财产抽逃资金逃避债务，（3）丧失商业信誉，（4）丧失或可能履行能力的其他情形。从这些情形来看，不是一般的违约，甚至可以说并没有违反合同的任何约定，但是，如果出现了上述情形，那么作为合同当事人，要么就是根本不想履行债务，要么就是客观上没有能力再履行债务，而这种违约，在法理上叫做根本性违约，就是说从根儿上违反了双方的合同目的。另一方面就是必须有确切证据证明，不能随便判断，如果没有确切证据就中止合同，则属于违约，应当承担违约责任。行使程序上，行使不安抗辩权，中止履行合同的应当及时通知对方；如果对方提供适当的担保时，中止一方应当恢复合同的履行，如果对方在合理期限内没有提供适当担保，中止一方可以解除合同。四、最后说说合同履行的保全。合同履行保全，指的是法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债权的实现而采取的法律措施。包括代位权和撤消权两种。在过去，形成的“三角债”“讨债难”的严重现象，与原来旧合同法没有规定合同保全制度有很大的关系，所以，新《合同法》规定了合同保全，允许债权人行使代位权和撤消权，使债权人的债权在特殊情况下对第三人产生效力，以防止债务人实施各种不正当行为逃避债务。学习掌握合同保全知识，一方面，帮助我们明白如何全面保护自己的债权，另一方面，也提醒我们应当预防因不当合同行为，使自己卷入别人的债务纠纷。代位权，就是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。有点绕口令的意思哈，还是举个案例，甲和乙订立了买卖合同，甲交付了货物，乙应向甲支付货款100万元；另外，丙向乙借款90万元，约定三个月偿还本息。按照原来的旧合同法，甲只能向乙追要货款，丙也只负责向乙偿还借款，当丙不按期偿还乙借款时，乙又没有能力向甲支付货款，这，就是过去形成的三角债。在这种情况下，乙应当积极行使向丙追要到期借款的权利，以便支付给甲货款。但是，乙却不着急向丙要钱，从而也无力清偿甲的货款，在这种情况下，甲就可以请求人民法院以甲的名义代替乙向丙行使债权，以保护甲对乙的债权，这就是代位权的典型案例。从上面案例可以看出，代位权的行使需要具备三个条件，一是债务人怠于行使自己债权，二是这个债权必须是到期债权，三是对债权人的债权造成损害。另外还要知道，代位只能一个层次，即甲只能向乙的债务人丙代位追偿，而不能再向丙的债务人再代位追偿。撤消权，就是指因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤消债务人的该行为。就象上面的案例，如果乙明确表示丙不用还钱，那么就直接对甲的债权造成损害，甲就可以申请人民法院撤消乙的这个放弃债权的行为，另外，如果乙还有价值10万元的货物，却以2万元的低价买给了丁，而且丁也知道乙尚欠甲100万元货款，这种情况下，甲也可以向人民法院申请撤消乙和丁的这个买卖行为。行使撤消权的期限。合同法没有规定行使代位权的期限，大概是考虑到，代位权对应的客体，是债务人的债权，有两年的诉讼时效；而对于撤消权，因其对应的客体，是债务人的行为，不适用诉讼时效的规定，所以专门对撤消权的行使期限作出了规定，即知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使，自债务人行为发生之日起5年后撤消权灭失。大家可能知道，诉讼时效期间可以有中止或中断或延长，而这个1年或5年并不是诉讼时效，不存在中止中断或延长，这是一种过期不侯的期间，法律上叫做“除斥期间”，简单知道就可以了。&&企业合同法讲座实务培训教程&&之合同的变更和解除一、合同变更/补充协议合同变更，就是对合同原来内容进行变更，有的是对原来约定的修改，有的则是对新问题的补充约定。在合同实践中，变更的情况无法避免，也属正常。而通常情况下，对于变更的内容，往往会签订一个合同的补充协议，这种方法是可取的，但要注意一点就是，要充分表述变更的内容，因为如果约定不明的话，不象主合同的漏洞那样，可以采取法律方法来堵住，对于补充协议变更合同内容的约定不明确的，法律就推定为没有变更，即按照原来合同判断，使变更目的无法实现。二、合同解除的方法和步骤合同解除，是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行为。由于合同的解除将导致合同的终止，因此合同法规定，解除可以成为合同终止的一项原因。合同91条规定7项合同终止情形。合同解除可以分为三种情况，即事先约定解除权、协议解除合同和法定解除。先说约定解除权约定解除权的含义，是指当事人双方在合同中约定，合同成立以后，没有履行或没有完全履行之前，由当事人一方在某种解除合同的条件成就时享有解除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。案例：双方在租赁合同中规定，如果出租人急需用房，可以解除合同。这样出租人就在合同中事先保留了解除权。如果出现了解除条件，出租人实际行使了解除权，就可以解除合同。约定解除权和附条件解除的区别。《合同法》第93条关于双方协商确定解除权和《合同法》第45条附解除条件区别。《合同法》第93条第二款专门规定当事人可以事先就约定解除合同条件，解除合同条件成就的时候，解除权人可以解除合同。《合同法》第45条也规定了附解除条件的合同。两者之间怎么区分?例子，比如说我有三间房子，因为现在我还没有用，我将房屋租给张三，我在租赁合同中这样写，如果我的某人要来住的话，那么我有权解除租赁合同，这是一种写法。第二种写法是如果某人来住的话，那么租赁合同解除。这是另一种写法。这两种情况我们说当事人约定的情况是不一样的。前者属于《合同法》第93条规定的约定解除权，而后者则是《合同法》第45条规定的情况，就是附解除条件的合同。主要的区别就是在约定解除权的情况下，解除条件成就以后，还必须要由解除权人实际地去行使解除权，才能解除；如果不去行使解除权的话，合同还继续有效。而《合同法》第45条规定的情况一旦出现，这个合同就当然解除，不需要一方去实际地行使解除权。法定解除，是指在合同成立以后，没有履行或没有履行完毕以前，当事人一方通过行使法定的解除权而使合同效力消灭的行为。在法定解除的条件方面，我国《合同法》采纳了根本违约的概念。所谓根本违约，就是说只有在一方的违约造成另一方的订约目的不能实现的情况下。只有在这种情况下，非违约方才能解除合同。如果仅仅只是轻微的违约，不能随意解除合同。因为解除合同实际上也是消灭一个交易。如果我们允许当事人可以随意消灭一个交易的话，那和我们所说的鼓励交易的立法目标是完全违背的。所以新的《合同法》引进了这个根本违约的制度。根本违约主要体现在《合同法》第94条第四款的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同”。该条款规定实际上将根本违约作为了兜底条款，这实际上是将根本违约作为解除合同条件。违约的法定解除，即根本违约的情况类型，按照《合同法》第94条第二、三、四款规定了以下几种情况。一是预期违约的两种类型。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，可以解除合同。这叫做“默示毁约”。二是迟延履行。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。（例子，比如甲方向乙方购买马口铁，迟延了三天交货，货物的价格也没有发生变动，买受人也很难证明自己遭受了损失，买受人能不能以迟延三天交货为理由解除合同?这里的催告是法定程序）三是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。该款实际上分为两种情况：第一，迟延履行影响到合同目的的实现，那么不需要经过催告程序，便可以解除合同。迟延履约是否导致合同目的不能实现，应考虑时间对合同的重要性。（在购买马口铁的案件中，晚了三天，可能对债权人根本没有什么损害。但是在一些情况下，可能晚了一天都不行。案例：中秋节要开一个晚会，我跟商店订了一个合同，要求他们在八月十五日晚上送来月饼，最后他到八月十六日晚上才送来了。他说他只是晚了一天，没有什么关系。虽然只是晚了一天，但是我订约的目的不能实现了，所以可以解除合同。这就是不管期限的长短，关键是要看这个迟延是不是使当事人订约的目的不能实现。如果出现了这种情况，使他的订约目的不能实现的话，这就构成了根本违约，另一方可以解除合同。）第二，有其他违约行为致使不能实现合同目的。（案例，按合同交付十台设备，有一台设备具有瑕疵，但其他九台设备都能使用，这样买受人缔约目的基本实现，所以买受人可以要求调换，但不能因此解除合同。但是，如果本来应交付十台设备而只交付了八台，因为少交了两台造成了整个工程不能正常进行，这样订约目的就不能实现。除了根本违约情况下的法定解除外，还有一种情况属于法定解除，那就是不可抗力，《合同法》第94条第一款对原有的法律有一个改变，就是规定了在不可抗力致使不能实现合同目的的情况下，才能实现解除合同。这就对不可抗力作了一个限定，就是以合同标准来限定不可抗力解除的情况。最后讲讲解除合同的步骤。第一个步骤就是必须催告，就是必须明确地催他、要他履行。必须经过债权人的催告履行，如未催告则不能随意解除。第二个步骤就是在催告以后，你还要给债务人一个继续履行的合理期限，就是说一个准备履行的期限。至于宽限期多长才算是合理的，要根据每一个合同具体的情况来判断，不能由债权人或非违约方自行进行确定。《合同法》对法定解除的条件是比较严格的，这是符合鼓励交易的立法精神的。三、合同标的物的提存。提存，是指由于债权人自身原因而使债务人无法向其交付合同标的物的时候，债务人即将标的物交给有权机关，从而消灭合同的一种法律制度。根据法律规定，提存的有权机关是公证处，提存的原因有四种：一是债权人无理由拒绝受领；二是债权人下落不明；三是债权人死亡但未确定继承人或丧失行为能力而未确定监护人；四是其他情形。《合同法培训讲座》之合同违约损害赔偿违约损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务，给对方造成损失，应当承担的损害赔偿责任。违约损害赔偿是合同责任中运用最为广泛的一种责任形式。1、违约损害赔偿的性质。违约的损害赔偿主要是补偿性的，不具有惩罚性，而且赔偿也特别要讲究对价。案例：我去坐出租车，上车时对司机说我要去签订一个合同，价值10亿元，必须要半小时之内到达某地。司机表示没问题，可以按时到达。但因为堵车等原因，没有按时到达。那么我能不能对出租车司机讲，你没有把我按时送到，使我10个亿的合同没有签成，你要赔偿我1个亿的利润损失。这个案件中，我这种要求应该是不合理的。因为违约损害赔偿应当强调双方在合同中的对价，就是说出租车司机给我提供服务，我给他支付的只是二十元钱的车费，我怎么能够有权要求对方赔一个亿呢？反过来说，出租车司机只是得到了二十元钱的车费，怎么能够承担这么重的责任？当然我事先告诉了他可能造成的损失，但这种告知并未改变合同等价交换的属性。2、完全赔偿原则，因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。《合同法》第113条中明确规定，按照这个规定，违约方不仅要赔偿受害人的实际损失，而且还要赔偿其可得利益的损失。完全赔偿就是要通过赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，从而弥补受害人遭受的全部损失，使受害人恢复到合同订立前的状态，或者处理到合同能够得到严格履行情况下的状态。可得利益，一般来说主要是指利润。案例：甲乙双方订立了购买钢材的合同，如果合同得到了严格履行的话，扣除了各种费用之后，买受人可以从中赚取100万元的利润。这样在计算损害赔偿数额时，就要确定买受人在合同严格履行的情况下能够获得多少可得利益，他应该获得的利益就应当是出卖人违约时需要赔偿的范围。这种利益并不是臆想的，而有一定的现实性。比如上面这个例子中，买受人要举证证明自己遭受的可得利益损失，他就要把市场价格拿出来比较，只有在价格是不断上涨的情况下才存在可得利益的问题。如果钢材价格不断下跌，恐怕买受人就很难证明他遭受了可得利益的损失了。这时也只能要求出卖人支付违约金或者赔偿赔偿其实际损失。3、违约损害赔偿和侵权损害赔偿区别，一般来说侵权损害赔偿的范围要比违约更宽。而违约损害赔偿的范围是有限制的。产生这种区别的主要原因在于合同本身是一种交易，这种交易关系中要考虑到双方之间的对价关系，所以对违约损害赔偿应当有必要的限制，如果赔得太多就会破坏这种等价有偿的关系。但是侵权损害赔偿就不存在这种限制了，因为侵权损害是侵权行为造成的，行为人对其所有的损害后果都要负责。4、违约损害赔偿的限制。主要是两个方面，一是损害赔偿的可预见性规则，根据《合同法》第113条，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。比如说在违约损害赔偿中不能赔偿精神损害，就是受到了可预见性规则的限制。二是损害赔偿的减轻规则，是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。这一原则几乎为各国的立法和判例所承认和采纳。减轻损害的规则依据，一是根据诚实信用原则而产生的，未尽到减轻损害的义务，已违反了诚信原则。其次是按照过错责任原则的要求，一方在另一方违约后未能采取合理措施防止损失扩大，这表明他自己也是有过错的，应对自己的过错行为所致的后果负责。案例：处于异地的甲乙双方订立了买卖合同，甲方送货上门向乙方交货以后，乙方提出货物有瑕疵拒绝接受，但乙方在通知甲方之后，就将货物放在厂房外面，既没有派人保管，也没有把货物封盖好。以至于造成货物被偷、被雨淋湿，造成很大损失。这种扩大的损失是应当由原受害人乙方自己承担的。
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