国土资源部部长徐绍史 农地该怎样进入市场？
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[提要]在5月22日召开的国土资源部第13次部长办公会上，国土资源部部长徐绍史表示，要缩小征地范围，控制征地规模，积极稳妥推进缩小范围试点工作，让明显属非公益性的用地退出征地范畴。
　　在5月22日召开的国土资源部第13次部长办公会上，国土资源部部长徐绍史表示，要缩小征地范围，控制征地规模，积极稳妥推进缩小范围试点工作，让明显属非公益性的用地退出征地范畴。
　　让属于非公益性的用地退出征地范畴，这当然是一个值得欢迎的举措。但问题是，目前的《土地管理法》中，并不存在通过非征地方式开辟建设用地的途径。城市化所需要的建设用地只能从国有土地中获得，农民集体所有的土地无法直接成为建设用地，必须经由政府之手通过“征收”的方式将土地所有权从集体变为国有，然后再以“招拍挂”等手段将这些土地投入到各种不同的用途中。
　　《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”这意味着，政府垄断了建设用地的一级市场，几乎所有建设用地都必须取之于国有土地。
　　正是政府对于建设用地的垄断，才使得所有矛盾都集中于政府――既然你垄断了征地，那发生问题之后当然得由你来承担责任。大规模的官民纠纷也就伴随这种供地模式产生，甚至有人认为这是转型时期最严重的社会问题。国土资源部要改革非公益用地的供地模式，当然值得欢迎，但问题是，今后如何改？我们该如何看待《土地管理法》第43条的规定？
　　在我看来，改革建设用地供地模式的一个可选择的办法，就是把目前由政府垄断一级市场的供应模式改为由农地的所有者向建设用地的需求者直接供应。好处在于减少了交易成本，因为减少了政府征收这一环节，就节约了很多基于征收产生的行政成本。同时，这种建设用地的供应模式也有利于集约用地：一个非常简单的道理，随着单位用地成本的提高，土地使用者的用地冲动就会受到遏制。
　　这个建议不仅在经济上划算，在法律上也可行。《宪法》第10条只是规定“城市的土地属于国家所有”，但并没有限制集体所有的土地的使用用途。在《土地管理法》第43条中，才有了“建设用地必须依法申请使用国有用地”的规定。但是，这样禁止集体土地进行非农开发是否与宪法的精神相一致？换句话说，建设土地是不是只存在于城市？
　　其实，目前这种由政府统一供应建设用地的模式也存有法律上的障碍。《宪法》和《土地管理法》都规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，这意味着征收和征用土地的前提必须是“公共利益”。实际情况是，并非所有征收都基于“公共利益”而产生，但新的国有土地的取得都基于征收。这意味着很多非“公共利益”用途的土地的取得方式在目前的法律上并没有依据。
　　那么，何为公共利益呢？法律上没有明确规定。不过《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条归纳了六种情形为“保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，分别是：“（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”
　　如果以上六种情形就是属于宪法和法律规定的公共利益，那么我们可以认为目前非公益性建设用地的取得存在着严重的合法性危机。解决之道就是增加非公共利益建设用地的取得途径，允许集体所有的土地成为建设用地，而不只是被征收成为国有土地之后方能成为建设用地。
　　来源：东方早报
　　责任编辑 chen hong
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技术支持：010-人大代表蔡继明：土改试点步伐太小
发布时间：　　来源：财新网
　　近日，全国人大常委会审议相关决定草案，拟授权国务院在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施土地管理法、城市房地产管理法的相关条款，其改革方向是突破现行法律有条件地允许存量农村集体经营性建设用地入市交易以及改革征收补偿规定等。
　　全国人大代表、清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明教授对财新记者表示，此轮中央试点方案给的空间仍然太小。2月25日，国土部部长姜大明受国务院委托，向全国人大常委会作说明时就再次强调，试点行政区域只允许集体经营性建设用地入市，范围限定在存量用地。宅基地转让仅限在本集体经济组织内部，防止城里人到农村买地建房，导致逆城市化问题。
　　而中国集体建设用地流转试点已有近20年历史，之前国土部、全国农村改革试验区的一些试点，实践内容早已超过此轮中央划定的范围。
　　试点价值太小
　　此次试点力度太小，首先表现在征地，虽然试点意在提高补偿标准，但蔡继明认为，征地主要问题不在补偿，而在于征地范围的限定，必须严格按照宪法要求出于公共利益需要才能征地。若非公共利益需要，不管是农地，还是建设用地，都应允许其直接入市，可是此次试点中没有这一内容，只在征地补偿方面进行试验，那么征地制度还是不能从根本上改变，试点价值不大。
　　因为补偿如果高到市场价格，就没有必要再征地。蔡继明称，征地过程中，难免有腐败行为；征地过后，招拍挂过程中又难免有腐败行为，干脆直接入市就行了。“土地所有权不管是集体的还是国家的，还不都是中华人民共和国的吗？”
　　第二，入市农地的范围做了严格限定。蔡继明指出，官方把集体经营性建设用地只限于农村原有的存量乡镇企业用地，占比非常小，18万平方公里的建设用地里只占10%，“试点就算成功，每年能有多少经营性建设用地入市呢，又怎么能打破国有建设用地垄断，怎么能够形成开放竞争的统一的建设用地市场呢？”
　　蔡继明认为，应扩大农村集体土地入市范围，比如，村与村合并了，3个村委会变成1个了，那么节省出的公共设施用地和大量农民工进城节省出来的宅基地就可以入市。“如果是符合用途管制，城市发展把农地圈进来，圈进来为什么不能直接入市，一定要征收为国有土地后才能招拍挂呢？”
　　宅基地的角色非常重要。蔡继明指出，宅基地占农村集体建设用地达百分之70多，但现在限定宅基地转让只限于集体经济组织内部的做法太保守，因为假设某生产队有10户人家，家家都有房子和宅基地，而且因为“一户一宅”的法律规定，还不能多买，根本无法形成转让的市场。如果其中5户进了城，更是无从转让，所以不应限定在集体经济组织内部转让。
　　蔡继明指出，目前大量城市居民在城里买不起房，不应禁止其去农村买房，但现在一买就是小产权房。而大量存在的小产权房，在这次试点中没有涉及到，这意味着，即使试点成功，价值也不大。2017年试点结束，到2020年还有三年时间，不可能再进行新的试点了，按日程表各项改革基本到位了。“如果这样试点，我是很悲观，因此这次参加人大会，我建议要加大土改试点的改革力度。”
　　蔡继明还批评了中农办主任陈锡文关于小产权房的说法，他称，“陈锡文说小产权房之所以违法，并不是因为它是集体所有制，我们不歧视集体所有制，而是因为它不符合规划。可是如果现在提出申请要在这块土地上建房，还是会因为这块地是集体土地而不被批准，这仍然是歧视集体所有制，因为同样一块地征收为国有之后，立即就可以招拍挂了。”
　　人大是否有权暂停执行宪法？
　　蔡继明表示，人大常委会这次的授权行为“非常好”。授权停止执行的法律是《土地管理法》的若干条款，还有《城市房地产管理法》的若干条款。这些条款里面最重要的规定是，限制农村集体土地入市，同时还有一条是，“任何单位和个人搞建设必须申请使用国有建设用地”，这是两个很要命的地方。
　　而且“只要列入城市规划圈的土地都要采取征收方式”的做法，来自于宪法第10条“城市土地归国家所有”的规定。这意味着，不管是公共利益还是非公共利益，都必须先变成国有，然后才能招拍挂。这就存在“二律背反”，坚持公共利益原则，就可能违反“城市土地必须属于国家所有”，因为集体土地一进入市场，城市土地就不完全归国家所有。而上述两部法律存在的问题根源在宪法，正因此首先要修改宪法，至少要把第10条中单一的国有制修改成“国有和集体所有”这两种公有制。
　　“遗憾的是，我之前提交的30个人签名的议案是不能修改宪法的，修改宪法必须五分之一的人大代表，将近六百人”，蔡继明称，“那么人大常委会有没有权不执行宪法呢？在宪法修改前，这种举动还存在违宪嫌疑。只要集体土地入市，城市里面就不是单一的国有制了，严格来说，人大授权一举也在违反宪法。”
　　如何让农民利益不受损
　　十八届三中全会以及深改组强调了“三个底线”，第一个底线是公有制不变，蔡继明表示，其上述建议都没有改变公有制，离着底线还很远，所以说改革力度不够。第二是耕地红线不能突破，现在也没有突破。“很多人说农村小产权房占用耕地，但根据官方公布的数据，小产权房80%是在建设用地上建的，说它不符合规划，那是没有批准它，批准了不就纳入规划了吗？”所以小产权房入市、宅基地入市以及其他符合规划的土地入市，不涉及占用耕地，第二个红线不会被突破。
　　第三个是不损害农民的利益，“宅基地流转怎么会损害农民的利益呢？”蔡继明表示，恰恰是仅限于集体内部的流转不能实现农民的利益，“乡里乡亲的有什么好流转的，能卖什么样的价格？随便哪个城里人去买，价格就能高很多。有一种观点认为宅基地是一种福利，是一种保障。但农民如果盖了4层楼，保障其中一层的权益就够了，剩下3层不需要保障为什么也只能转给乡里乡亲，就不能转给别人呢？”
　　蔡继明认为，允许农村土地流转，包括宅基地流转，才能在更大限度上，实现农民的利益，保护农民的利益，才能够拓宽农民财产、土地财产权利实现的渠道。“怎么能说是肥水流了外人田呢？宅基地流转是有偿的、有期的，这本来是双赢、多赢的。集体土地不能交给外人使用，那么国有土地交给谁使用呢？不都是交给个人，甚至交给外国资本使用了吗？”
　　蔡继明认为，耕地减少的根源恰恰是政府，没有哪个人可以随便征地。长期以来就是以政府名义、打着公共利益的旗号去征地。“至于粮食安全问题，18万平方公里的建设用地根本就用不完，为什么非要占用耕地？采取增减挂钩的方式就可以了，别拿“粮食安全”问题吓唬人，也别拿农民的利益受损吓唬人。恰恰是出于好意的保护农民利益，这个不能动、那个不能动，才损害了农民的利益。”作者：周天　　　　　责任编辑：戴海荣..::中国法学网::..
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我国农村土地征收的法律问题研究
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(北京交通大学)&&&&&&&&中文摘要&&&&农村土地征收纠纷已成为影响农村社会稳定和发展的首要因素，随着社会经济的发展，现行农村土地征收制度在理论和实践中都暴露出某些缺陷。本论文从法律经济学和法学角度分析了土地征收制度存在的必要性和意义，探讨了农村土地征收制度所涉及的法律问题，指出了我国农村土地征收制度在实际操作中存在的主要问题。本论文借鉴了世界各国和地区的在相关方面的经验，结合我国的实际情况，探讨了完善我国农村土地征收的基本构想。这些措施包括：合理界定公共利益的内涵、征收主体的重新定位、完善农村土地征收程序、完善农村土地征收补偿制度等。&&&&&&&&关键词：土地征收； 公共利益 ；征收程序；
补偿&&&&&&&&Abstract&&&&Rural area land levies already become a first factor affecting rural area social stability and development. Along with the social economy development, the present rural land levies system both exposes certain flaws in the theory and the practice. This paper analyzes the necessity and the significance of rural area land levies from the legal economic and the legal science angle. It discusses the legal matter which the system involves, and pointes out the main question which existed in the actual operation. The paper has profited from the various countries and the areas in the levy aspect experience and makes statement on the basic conception of rural area land levies from the actual situation in our country. They are including: reasonable limiting public interest connotation, newly fixing position of the levies bodies , perfecting the procedure and the compensatory system and so on.&&&&&&&&Key Words:&&&&Rural Area Land Levies ；Public Interest； Levies Procedure ；Compensation&&&&&&&&一、农村土地征收研究概述&&&&&&&&土地是农民的衣食之源、生存之本，也是农民心灵和情感的寄托和归宿。随着我国经济的快速发展和城镇化进程的推进，全国各地出现征地热潮，被征地的农民、农村集体经济组织与征地单位、地方政府的矛盾日益突出。农村土地纠纷已成为影响农村社会稳定和发展的首要因素，不利于构建和谐社会主义社会。现行土地征收制度在理论和实践中越来越不适应变化了的事实。&&&&&&&&我国《宪法修正案》（2004）第20条规定，国家为了公共利益的需要可以对土地进行征收或征用并给予补偿。土地征收是指国家为了公共利益的需要，依照法律规定强制取得其他民事主体的土地并给予补偿的一种行政行为。由于我国实行的是土地公有制，土地的所有制形式包括国家所有和集体所有两种。因此，土地征收主要是指国家为了公共目的的需要，以补偿为条件，将农村集体所有的土地强制性地变为国家所有的行为。&&&&&&&&集体土地所有权相对于个人而言，具有“公”的性质；相对于全社会而言，则具有“私”的性质。[①]因此，国家征收集体土地，消灭集体土地所有权的理论依据何在，同样是一个值得深思的问题。&&&&&&&&（一）土地征收的法律经济学分析&&&&&&&&法律经济学者认为，征收制度的潜在无效率是可以被潜在效率抵消的。政府征收所涉及的项目一般都是巨大的，牵涉到与许多私人财产所有者的交易，这些复合交易的谈判成本是很高的。原因有二：一是因为政府在规划确定以后放弃原来的购买计划而购买其他土地的成本巨大，私人所有者知道这点后会提出高昂的收购价格；二是因为每一位所有者都希望自己成为最后一个出售者以获得最大的利益，这势必影响收购的角度。如果征收者承担了如此巨大的成本，只能提高服务价格，把成本转嫁到消费者身上，这样消费者和征收者都不能获益。此外，鉴于征收成本巨大，征收者也可能会采取其他措施替代他们计划内的土地，结果，这些土地就不能转到使用效率更高的征收者手中。&&&&&&&&根据公共产品的有关理论，具有非对抗性和非排他性的公共产品（如国防）则应由公共所有，政府提供这些公共产品是更有效率的。由于政府提供公共产品的高效率，因此政府在供应公共产品时征收私人才是正当的，反之，政府为了供应私人产品而征收私人财产则是不正当的。也就是说，供应公共产品也就要求政府征收符合“公共利益”的要求。&&&&&&&&“给予公正合理的补偿”的要求，有利于预防政府过度使用征收权。如果不存在公平合理补偿，政府很可能就会积极地征收更多的土地以降低自己的投入成本，而这种做法对这个社会来讲往往是浪费资源和低效的。[②]&&&&&&&&（二）土地征收的法学分析&&&&&&&&所有权的制度与观念是伴随着社会经济生活的变化而不断发展变迁的。土地征收制度是在个人与社会相调和的所有权思想观念下才觅得其存在的合理性的。自进入20世纪以来，民法关于所有权绝对保护的原则受到修正，以民法上的禁止权力滥用原则、诚实信用原则和公序良俗原则限制其自由性。也就是说，任何人不得借保护私有权利为借口，妨碍社会公共利益。土地征收制度是一种剥夺所有权的制度，但征收制度除了限制所有权的一面以外，也具有保护所有权的一面。土地征收必须有正当的理由，那就是必须为了公共利益，并且要控制在一定合理的范围之内。只有是为了公共利益不得不限制私有权时，才可以对私有权进行限制，甚至剥夺，同时还必须给予权利人以公正合理补偿。这样才能保证个人权利和社会利益协调发展，不至于走向彻底否定个人利益和个人权利的极端。&&&&&&&&二、农村土地征收所涉及的法律问题&&&&&&&&在农村，地方政府任意扩大“公共利益需要”的外延和内涵, 以“建设用地”的名义大量征地和以地生财，土地征收程序不规范，被征地农民得不到妥善安置，补偿不合理，征地补偿款分配矛盾十分突出，甚至出现了被征地农民贫困化现象。&&&&&&&&（一）土地征收目的&&&&&&&&土地征收权的核心在于不需要征得土地所有人的同意而强制取得其土地，却也引起了对土地征收是否合宪及权利是否被滥用的争议。“公共利益”使土地征收合宪性得以成立，也成为评价一项具体土地征收是否合法的主要标准，而且成为防止土地征收权被滥用的重要措施。公共利益使土地征收有了合法的理由，但对公共利益的解释在各国和地区一直都是普遍争议的焦点。&&&&&&&&在法国，《人权宣言》第17条使用“公共需要”的概念，1804年民法典将其扩张为“公用”，并逐步扩大公用的范围。最初主要指公共工程建设，到了20世纪，扩大到社会经济生活的各个领域。不仅公共大众的直接需要，而且间接的能够满足公共需要的领域， 以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要都被视为公共需要。法国行政法院对公用目的的解释，也持极其宽松的态度，只要公用征收行为具有公共利益性质，就认为是合法的征收。但是，如果行政机关利用公用征收不是为了公共利益目的。而是在公共利益的掩盖下满足其行政上的利益或者个人利益时，这种征收即被认为不符合公用目的。&&&&&&&&美国在判例法上对公共利益的解释经历了由公众使用或公共事业使用扩展至包括非由政府或公用事业使用，即由私人使用、公众间接受益但排除完全私人使用的过程。只要行为后果涉及权利人之外的多数人，就认为符合公共利益的需要。最高法院在1958年的Poletown Neighbor Council v .City of Detrit 案中总结说：“当国家征用权的行使与某种可理解的公共目的存在着合理联系的时候。法庭从未禁止过这种补偿过的夺取行为。如果一些私有企业能给他所在的城市．乃至国家的经济发展、安置就业、政治稳定都带来益处，支持这样的企业就具有公益性。”[③]&&&&&&&&（二）征收土地的程序&&&&&&&&土地征收程序是指国家在行使土地征收权过程中所遵循的方式、步骤、顺序和时限的总和。西方各国都意识到土地征收程序的重要性，精心设置了本国的土地征收程序，其中具有代表性的有三种类型：一是以美国为代表的司法主导型程序；二是以日本为代表的行政主导型程序；三是以法国为代表的行政、司法并重型程序。&&&&&&&&1．美国的土地征收程序通常如下几个步骤：&&&&&&&&（1）预先通告；&&&&&&&&（2）政府方对征收的财产进行评估；&&&&&&&&（3）向被征收方送交评估报告并提出补偿金的初次要约，被征收方可以提出反要约（count offer）。&&&&&&&&（4）政府召开听证会（pubic hearing）说明征收行为的必要性和合理性；&&&&&&&&（5）如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常有政府方将案件移送法院处理；&&&&&&&&（6）法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当天交换；&&&&&&&&（7）收方最后一次进行补偿金的平等协商为和解争取最后的努力；&&&&&&&&（8）如果双方不能达成一致将由普通民众组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额；&&&&&&&&（9）判决生效后，政府在30天内支付补偿金并取得征收的财产。[④]&&&&&&&&2．日本的土地征收程序&&&&&&&&在日本，原则上任何人欲取得土地都必须向所有人购买，即使是为了实现公共利益从事铁路、公路等公共事业，也不例外。但是在无论需用地人提出什么签约方式，而土地所有人都不作回答的情况下，或者在难以确定该土地真实的所有人的情况下，就会出现难以缔结合同的情形。由于需用地人所从事的事业属于“公共事业”，具有建设的必要性，原则上不能终止该事业，因此，可以进入强制性的征收程序。这种程序大体上包括三个阶段：&&&&&&&&（1）国土交通大臣或都、道、府、县知事处理的事业认定程序。&&&&&&&&（2）都、道、府、县收用委员会处理的裁决程序，在该阶段，收用委员会确定征收土地的区域、进行损失的数额。&&&&&&&&（3）都、道、府、县知事处理的代执行程序。土地所有人在不服事业认定和裁决的情况下，可以通过不服行政审查和行政诉讼来获得救济，但是原则上争讼不得事业的进行和土地的征收。土地所有人在规定的期限内不履行腾空土地义务的，需用地人可以请求知事代为执行。[⑤]&&&&&&&&3．法国的土地征收程序&&&&&&&&法国传统观念认为普通法院是私人自由和财产的可靠保障，只有他有权剥夺私人的财产所有权；另一方面，公用征收的目的是为了满足公共利益的需要，行政机关是公共利益的判定者，是否进行公用征收应由行政机关决定。基于以上考虑，法国的公用征收程序同时有行政机关和法院参加，分为行政阶段和司法阶段，以维持国家权力和私人之间的利益平衡。&&&&&&&&（三）对所征收土地的补偿&&&&&&&&现代法治国家将保障人民的自由权和财产权当作国家存在的主要目的。而土地征收权的行使给被征收人造成了特别的负担或牺牲，对其所遭受的经济上的损失，自然应予以补偿，这是公平原则的基本要求。&&&&&&&&各国土地立法中都规定了土地征收补偿制度。有关土地征收补充的原则大致有三种：完全补充原则、不完全补充原则和相当补偿原则。当代日本出现了一种新的补偿观点，即被称为“生活权补偿”的观点。该观点认为，如果作为征收对象的财产对财产权人具有生活基盘的意义，那么，对其损失之补偿，就不仅限于对其财产的市场价，还应考虑补偿其附带性损失，甚至有必要给财产权认为恢复原来的生活状态所必需的成分的生活补偿。比如说因公共建设的需要，一般市民的土地或房屋受到征收，在此情形下，仅仅给予完全补偿，有可能不足以使之恢复与原来具有同等程度的生活状态，为此必须上述之生活补偿。&&&&&&&&综观各国法制，关于土地征收补偿的原则各不相同，即使是同一国家，随着权利观念从私有化向社会化的转变，也有不同的规定。如日本、德国等国经历了完全补偿——不完全补偿——相当补偿的阶段。但就世界整个发展趋势来看，对于国家合法行为所造成的损失，其补偿范围与标准均呈日渐放宽之势，以便对人民所遭受的损失予以更充分、更完全的补偿。&&&&&&&&三、我国现行农村土地征收制度存在的问题&&&&&&&&（一）征收目的扩大化&&&&&&&&我国《宪法》第1O条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。《土地管理法》第43条中只是规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”。这种规定，没有区分建设用地是属于公共利益还是非公共利益，只要单位和个人进行建设需要用地，都可以申请国家动用国家征地权，这远远超过了公共利益的范围，实际上将“公共利益”从公共设施、公益事业等狭义的概念扩大到了所有的经济建设。&&&&&&&&（二）征收主体角色错位&&&&&&&&1．市、县政府被赋予“绝对的权力”&&&&&&&&从我国现行法律规定来看，市、县政府在农村土地征收过程中身兼数职，他们既是土地征收方案的拟订者，又是土地征收申请者；既负责拟订补偿安置方案，又由其具体支付土地补偿、安置费用。此外，市、县政府还充当了土地交易者的角色，其中典型的就是各地正在如火如荼地开展的“先征收、后拍卖”活动，这是完全的“运动员”和“裁判员”集于一身的模式。[⑥]&&&&&&&&2．缺乏公正的矫正机构&&&&&&&&我国目前尚未建立土地补偿安置争议的第三方裁决机制，所以土地征收补偿争议均交给政府裁决。这种机构设置，无法真正起到矫正各方行为的作用。世界各国和地区除设立土地的咨询、决策、执行机构外，都设立一个服务机构，如日本的土地收用委员会、韩国的土地征用委员会、我国香港的土地审裁处。由这个征收权人和被征收人之外的第三方机构负责受理、裁决补偿争议，以保证农村土地征收的合法性和公平性。&&&&&&&&（三）征收客体有缺漏&&&&&&&&1．未将国有土地使用权列入客体范围&&&&&&&&以土地使用权作为独立的征收客体，在世界各国较为少见。在国外，土地使用权都是随着土地所有权的征收而被一并征收的，并不存在独立的土地使用权征收问题。但是，我国的土地制度有其特殊性，已不再是大陆法系传统意义上的使用权，已是一种独立的类似于所有权的新型物权。因而，在土地征收制度中必须有相应的规定。目前，我国《土地管理法》有关征收的规定基本上都只涉及集体土地所有权，对于国有土地使用权只做了一条原则性的规定，这不能不说是一大弊端。&&&&&&&&2．缺乏对特殊客体的优先保护&&&&&&&&世界上不少国家和地区在立法上将文物古迹作为不得征收的客体。我国文物古迹在征收制度中未受到特别保护，所以，文物古迹在城市开发、旧城改造中往往难逃被损坏的厄运。所以在土地征收过程中，必须明确对文物古迹等特殊客体的优先保护。&&&&&&&&（四）征收程序不公正&&&&&&&&1．缺乏公共利益认定程序&&&&&&&&虽然我国在征收农村土地程序中，也有国务院或者省政府批准征收方案的环节，但事实上在报批征收时，绝大多数同等尚未确定具体的用地单位，使用目的更无从说起。&&&&&&&&2．缺乏被征收人参与程序&&&&&&&&我国征地项目审批是政府行为。从征地方案书的提出到项目征地认证，被征地人完全没有机会参与，法律并没有赋予他们提出征地行为是否合法的质疑权。而对于拟订补偿安置方案的公告，由于补偿安置标准早在批准征收方案时已经确定，即使规定要听取意见，也并无任何实际意义。&&&&&&&&3．土地征收程序可操作性差&&&&&&&&我国关于土地征收程序的规定过于简单，对于在程序中的一些重要事项未以明确规定，导致在实践中引发极大争议。如，征收行为何时发生法律效力，是批准决定做出后、征收决定公告后还是支付补偿安置费用后等。&&&&&&&&（五）征收补偿不合理&&&&&&&&这主要表现为农村土地补偿标准过低、补偿项目构成不完善、利益分配不合理和土地征收补偿方式单一等问题。&&&&&&&&四、完善我国农村土地征收制度的基本设想&&&&&&&&（一）合理界定公共利益的内涵&&&&&&&&因为公共利益概念具有高度的抽性，其内容有具有不确定性和动态性，所以可将其分为绝对公共利益和相对公共利益。[⑦]&&&&&&&&绝对公共利益是指任何一个国家都存在并经社会广泛承认的、独立于社会和国家现时政策之外的时候利益。如国防设施、政府建筑物、公共交通等。绝对公共利益具有相对稳定性的特点。绝对各国利益根据被征收财产的利用效果又可分为公共使用和具有公共利益的用途。公共使用包括社会大众公共使用，如建设公共道路、文化体育设施、能源水利等使用和具有高公益主体的直接使用，如国防设施、国家机关建筑物等，这种公共使用从使用主体和使用效果上很容易判断出是否属于公共利益之需。具有公共利益的用途是指行为的后果最终增进了全体社会成员的福利，如有利于环境保护、社会安宁等。对这种公共利益，应采取狭义的从严解释标准，即无论使用主体是公众还是私人，只有它的主要效果是使公众受益才具有公共利益的用途。对此不宜采取美国的将公共利益视为征收行为的附带性后果即可得宽泛解释的做法。因为如果考虑附带性后果，则不易界定公用范围且易造成征收权的膨胀。例如，企业的设立是为了获得利润的最大化，如果因其解决了就业问题、提供了产品或为国家增加了税收，就视为公众受益，则公益和私益就无原则界限了。&&&&&&&&根据被征收土地的利用目的，也可以从非营利性使用还是营利性使用来判断具体的征收目的是否属于公共利益，前者一般是符合公共利益要求的，而对后者则要进行具体分析。&&&&&&&&相对公共利益是根据社会不同的发展阶段，经由政府和民众选择的、符合社会、国家急需原则的阶段性重要利益。如我国正处于经济改革和建设初期，为了加强基础设施建设和宏观调控，列入国家计划的发展高新技术产业开发区、出售旧区改造、大型工程建设等项目都具有公共利益的特征。因此，各国利益根据时代的发展和不同时期的具体情况，要求也有所不同。&&&&&&&&要通过立法限定公共利益的范畴。在立法体例上，宜采取概括兼列举的办法界定公共利益，这种方式可以使审批部门在审查时，自由裁量权的行使有一定的限制，又有一个较为明确的标准。&&&&&&&&（二）征收主体的重新定位&&&&&&&&土地征收施以强制方法取得他人土地所有权或是使他物权人不再享有该权利的一种权力，该权力体现着公法人的行政权力。所以土地征收主体必须只能是国家，并由政府代表国家具体实施。&&&&&&&&土地征收过程中实质上包含了征收目的核准、征收补偿缺点、征收决定的执行三个阶段。世界各国基本上都将这三个阶段的实施主体加以区分。征收目的的核准权由政府而且一般是级别较高的政府行使；征收补偿由一个专门设立并具有一定独立性的机构以裁决的方式确定；征收决定的执行则由地方政府负责。这些做法值得我国借鉴。因此，我国除保留国务院和省级政府作为征收行为审批机关，市、县政府作为执行征收决定的机关外，应设新设立专门的裁决机关，改变由原审批机关裁决补偿争议的做法。在该机构具体设置上，可以借鉴日本的成功经验，在中央和省一级分别设立土地征收委员会，专门负责在建征收补偿纠纷。&&&&&&&&目前由市、县政府作为征收请求人的状况应当改变。不应由市、县政府作为征收申请人，而应由具体用地的建设单位作为申请人提出征收申请。市、县政府也不应当充当土地交易者，从征收过程中谋求利益。&&&&&&&&(三)完善农村土地征收程序&&&&&&&&在设置我国征收程序时，应当借鉴美国等立法先进国家的立法经验。首先，应当坚持公平原则，在实施征收行为时要在程序上平等对待当事人各方，排除各种可能造成不平等或者偏见的因素。其次，应当坚持公开原则，应当将征收行为在事前、事中、事后公开于被征收人；再次，应当坚持参与原则，被征收人有权参与征收过程、发表意见、并有权要求征收人对意见予以重视；最后，在保障被征收人基本权利和公平行政的前提下，还应当坚持效率原则，保证征收行为的高效率。&&&&&&&&（四）完善农村土地征收补偿制度&&&&&&&&我国目前尚处于社会主义初级阶段，经济发展水平较低，倘若推崇完全补偿原则，国家财政上将难以承受，最终将会影响到经济发展和广大群众的切身利益。笔者认为，我国在现阶段仍可以采用不完全补偿原则，但应以完全补偿为发展方向，对于经济发展较快的地区，应当鼓励采取完全补偿的办法。&&&&&&&&1．提高农村土地征收补偿标准&&&&&&&&为了保证农民生活水平恢复到征地前的水平，在现阶段可以采取由土地元一套价格和社会保障费用两个部分组成的“征地综合区片价”补偿方法。[⑧]&&&&&&&&所谓“征地综合区片价”，是在考虑农村集体土地存在农业生产资料和农民社会保障两种功能的基础上，主张土地价格是由土地原用途价格和社会保障费用两部分组成。其中土地的原用途价格要充分考虑土地承包经营权、土地产值、土地区位、当地经济发展水平等因素。社会保障费用要保证为被征地农民建立社会保障体系。前者通过土地评估确定，后者根据当地群众生活水平和社会保障实际情况确定。随着经济的发展，征地补偿标准也要不断提高。这样确定补偿标准就能够做到充分考虑市场因素了。&&&&&&&&2．细化补偿项目，扩大补偿范围&&&&&&&&我国土地征收补偿不应仅限于土地补偿费、安置补偿费、地上附着物和青苗补偿费，应适当扩大征收补偿范围，将残余地分割损害、正常营业损害以及其他各种因征地而支出的必要费用等可确定、可量化的财产损失列入补偿范围，以确保被征地农民的合法权益不受侵犯。&&&&&&&&3．灵活运用多种征收补偿方法&&&&&&&&除现金补偿外，还可根据农民的现实需要，采取以下补偿方法：&&&&&&&&（1）债券或股权补偿。对于综合效益周期长、收益稳定的重点能源、交通、水利等基础建设征地补偿，可以发放一定数量的土地债券作为补偿，或者以土地补偿费入股参与经营，农民按原承包土地的权益比例享有出资者即股东权益，这样使农民不致因丧失土地使用权而同时失去土地收益权，延续了农民和土地的关系，有效地保障了所有人的根本利益。[⑨]&&&&&&&&（2）替代补偿。如果被征收人必须依靠土地来维持其营业、职业及其他重要工作，而需用地人又能提供适当的土地作为替代地活代偿地，则被征收人可以请求补偿其一块土地。反之，如果被征收人不愿意以替代地或代偿地受偿，则应以现金作为补偿。&&&&&&&& &&&&&&&&参考文献&&&&&&&&1．王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版。&&&&&&&&2．[美]理查德．波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。&&&&&&&&3．马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版。&&&&&&&&4．周大伟：“美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例”，载《北京城市规划》2004年第一期。&&&&&&&&5．[日]平松弘光：“日本的土地利用、土地征用以及补偿金”，丁相顺译，载《行政与法》2002年第一期。&&&&&&&&6．林建伟：《房地产基本问题》，法律出版社2006年版。&&&&&&&&7．潘明才：“中国城市化进程中的征地补偿安置问题”，载楼培敏主编：《中国城市化：农民、土地与城市发展》，中国经济出版社2004年版。&&&&&&&&8．参见刘卫东、楼立明：“土地征用补偿区片综合价格的测算”，载http//www.&&&&&&&&9．陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查报告》，中国政法大学出版社2004年版。&&&&&&&&&&&&--------------------------------------------------------------------------------&&&&&&&&[①] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第121页。&&&&&&&&[②] [美]理查德．波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第71页。&&&&&&&&[③] 马新彦：《美国财产法与判例研究》，法律出版社2001年版，第335页。&&&&&&&&[④] 周大伟：“美国土地征用和房屋拆迁中的司法原则和判例”，载《北京城市规划》2004年第一期。&&&&&&&&[⑤] [日]平松弘光：“日本的土地利用、土地征用以及补偿金”，丁相顺译，载《行政与法》2002年第一期。&&&&&&&&[⑥] 林建伟：《房地产基本问题》，法律出版社2006年版，第99页。&&&&&&&&[⑦] 潘明才：“中国城市化进程中的征地补偿安置问题”，载楼培敏主编：《中国城市化：农民、土地与城市发展》，中国经济出版社2004年版，第47页。&&&&&&&&[⑧] 参见刘卫东、楼立明：“土地征用补偿区片综合价格的测算”，载http//www.&&&&&&&&[⑨] 陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查报告》，中国政法大学出版社2004年版，第276页。&&&&
主办：中国社会科学院法学研究所、国际法研究所
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