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荆华律师成功代理一起建设工程合同纠纷案件 代理词
时间：日&&|&&作者：荆华律师&&|&&关键词：&&|&&浏览：1378
虽然本案《工程施工合同》及《补充协议(安全协议)》(以下统称合同)是以百草镇公司与玉庭公司名义签署的，但实际上该工程是原告和周西两人共同承包并实际施工完成的。
代&理&词审判长、审判员：*****接受原告陈武委托，指派我们担任原告陈武诉被告百草镇城镇开发有限公司(以下称百草镇公司)、市玉庭建筑安装有限公司（以下称玉庭公司）、周西建设纠纷一案的诉讼代理人。现根据庭审查明的事实及相关法律、法规的规定，我们就本案发表以下代理意见，请法庭充分考虑并采纳。一、原告作为“双十味――牌楼工程”的实际施工人，事实清楚，证据确实充分，依法享有实际施工的工程款。虽然本案《工程》及《补充协议(安全协议)》(以下统称合同)是以百草镇公司与玉庭公司名义签署的，但实际上该工程是原告和周西两人共同承包并实际施工完成的。因为原告和周西没有资质直接承接该工程，所以两人要挂靠玉庭公司名义承接。当时，原告和周西也在合同上作为玉庭公司的代表签字。因法律禁止无施工资质的单位以及借用建筑施工企业名义的实际施工人承揽工程，因此合同上只注明二人是玉庭公司的代表，而没有注明是实际施工人。玉庭公司在庭审中也承认了周西是本案实际施工人的身份，却不承认原告是实际施工人。本案三被告认为合同条款中只写了周西为工地代表，没有写原告，就欲借此否认原告实际施工人的身份。我们认为，正如其所言，合同上也仅仅写了周西是玉庭公司驻工地代表，并没有写周西是承包人，是实际施工人。而且，法律上也没有规定“代表”就是指实际施工人。按照三被告的逻辑，如果仅仅以“代表”两字就能认定为实际施工人，那么合同的落款承包方代表处也有原告的签字，那么原告也是实际施工人。代理人要陈述的是，首先，原告非玉庭公司的员工，其行为不是职务行为。其次，原告也不是周西请来帮忙管理财务的。如果原告是周西请来的财务人员，那么原告也不可能仅替周西从百草镇公司领过一次工程款。我们认为，原告是本案的实际施工人，其直接参与了合同的签订，工程的设计修改、施工、材料购买、人工结算、领取工程款、决算等全过程。虽然原告与玉庭公司没有直接的承包或挂靠协议，但我们认为从以下方面可以证明原告是本案的实际施工人。1、原告直接参与合同的签订和施工图纸的修改。关于签订合同，前面已有表述，在此我们不再赘述。关于施工图纸的变更，因施工过程中，百草镇公司提出按原图纸的设计方案，建造出的建造物不够美观和大气，要求实际施工人进行修改，并承诺将按实结算。原告于是按百草镇公司的要求，在施工过程中，在原设计方案上进行了修改，同时选材上也进行了相应变更。施工变更方面，百草镇公司是知晓的，后其在庭审中也承认了，并且实际价款结算也不是按照原合同结算的。关于工程的变更部分，在原告提交的工程图纸中，有百草镇公司派驻工地的负责人代表严大明签字。2、工程资料签署及保管方面：原告参与编制了本案绝大部分工程技术资料、工程决算资料，而有关工程材料的购买、工人工资的结算等经济往来也都是由原告负责的。除此之外，原告和周西用来签收工程款的“无锡市宏润建筑有限公司南山湖项目经理部”的公章迄今都保存在原告处，百草镇公司之前向周西和原告支付工程款时对此公章是认可的。但在庭审中，三被告却一致否认该公章的效力，其目的就是为了否定原告实际施工人的身份。庭审中，原告提交了合同、购买施工材料款收据、工人工资结算单、工程决算书、工程见证单、施工图纸等一系列有力证据。玉庭公司却没有该工程技术资料以及工程款项支出的资料。根据证据规则，我们认为，如果玉庭公司是施工人，理应能列举出其实际施工的相关资料等证据。玉庭公司在庭审中多次出现自相矛盾的说法：一会称自己才是施工人，一会又辩称该工程是自己承包给周西施工的，与原告没有任何关系，却没有任何证据能证明，但是相反却又承认了原告的大部分证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，“诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理的的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”对于原告提出的证据，玉庭公司、周西在庭审中有部分予以承认，而玉庭公司、周西承认的证据，在“没有相反的证据予以推翻”的前提下，恰恰直接导致了确认原告是涉案工程实际施工人的事实。原告提供的、工程技术资料等证据，虽然有部分是间接证据，但对于这些证据，法庭应当从其与案件事实有无客观联系，或者与案件事实联系的形式和性质以及可确定程度，进行综合分析判断，而不能仅以没有挂靠或承包协议，就直接否定原告实际施工人的身份。3、工程款流向和支付时间方面：原告当庭提交了其收取百草镇公司工程款的收据，证明原告从百草镇公司领取过部分工程款项，该证据百草镇公司在答辩时也有提交。本案合同是日签订的，原告开具的收款收据也是在工程时间。同时，原告为此工程支付的人工、材料等费用也都是在此期间的。领取工程款和工程材料、人工结算的时间基本都是在该工程的施工期间，从证据关联性的角度，也可证明涉案工程是由原告实际完成的。虽然原告和周西之间没有明确的协议约定，但实际上，二人施工部分是可以区分的。原告主要负责工程的古建及材料、机械、人工，周西负责工程的土建施工。从建筑行业来说，古建部分的材料和技术层面都比较特殊，区别于一般土建。原告作为实际施工人，掌握古建方面的施工技术，并实际完成了本案工程的木结构、屋面瓦、防水、油漆、彩绘、如意圆球、大小雀替雕刻、斩假石、柱基石如意浮雕等项目，实际施工中所选木材采用防腐木，屋面瓦采用宜兴白泥专制瓦。这些都是可以进行鉴定的，也只有实际施工的人才能清楚知道这些细节。此外，庭审中百草镇公司和玉庭公司的答辩多处自相矛盾。百草镇公司始终认为是将工程发包给玉庭公司承建的，认为玉庭公司才是施工人。而玉庭公司先称自己是施工人，庭审中称该工程实际由周西承包，后又改称周西实际上是其公司的项目经理。承包人和项目经理完全是两个不同概念，项目经理时必须取得《施工项目经理资格证书》才能上岗，而周西本身不具备该资格。因此，原告作为本案工程的实际施工人，理应享有工程款，但由于本案三被告相互推诿责任的行为，已严重损害了原告的合法权益。因此，原告作为实际施工人，有向上述主体依法主张自己权益的权利。二、百草镇公司未通知原告就单方委托相关单位对该工程进行审计造价，不仅侵害了原告的知情权，更损害了原告的合法权益，且该决算不符合法律程序，存在造假嫌疑。本工程已于2007年12月竣工，经百草镇公司验收合格并已实际使用了近三年。三年中，实际施工人从不要求对工程进行决算也是不符合常理的。实际上，百草镇公司是没有收到玉庭公司要求结算的通知，因为原告、周西才是实际施工人，百草镇公司收到的是原告和周西的工程决算书。该工程原本预算是14万元，后因施工设计、选材的变更，实际施工支出的费用已远远超出了原先预算。百草镇公司当时口头承诺会按实结算，要求实际施工人先完成工程再进行结算。但是工程完工后，百草镇公司却将当初承诺一抛脑后，并对实际施工人提交过决算书一事矢口否认，其目的正是想推诿支付未结的工程款。事实上，原告和周西早于日就将制作好的工程决算书、竣工图送给百草镇公司。当时，百草镇公司工地负责人严大明委派公司员工李韦签收。庭审中，百草镇公司代理人对李韦是否是百草镇公司员工声称不知情。在此，我们也恳请法庭对李韦是否是百草镇公司的员工这一情况进行调查。至于百草镇公司单方委托省华夏工程项目管理有限公司（下称华夏公司）对该工程进行的造价审核，我们认为，该造价程序不合法，结果与实际出入很大，对该造价的结果不予认可。首先，通知单上有疑点：1、通知单没有抬头。2、挂号回执也不能看出是寄给谁的，而时间显示是日寄出的。其次，周西在决算书上签收日期为日，而百草镇公司单方委托制作的决算书却于日才作出，这明显是一种弄虚作假行为，也不符合逻辑，我们对以上通知单、挂号回执的真实性存在异议。再次，原告也是该工程的实际施工人，百草镇公司未通知原告就单方委托华夏公司进行审计，审计后也没有将结果及时告知原告，该审计无论是过程和程序都不符合法律规定，且工程造价后的结果与实际出入很大，严重侵犯了原告的权益。&&&最后，该《工程造价表》仅有造价员的个人印章，没有审计单位华夏公司的印章，也不符合一般审计报告的形式。三、百草镇公司应向原告支付拖欠的工程款，玉庭公司和周西对此应承担连带责任。原告虽然没有书面的挂靠协议、承包协议，但结合前述证据足可以认定，原告实际施工并完成了“双十味-牌楼工程”。该工程也早已竣工验收合格并交付使用近3年，工程决算书也早就交给百草镇公司，百草镇公司有异议，本应在合理期限内提出异议，但其在收到决算书后却一直没有提异议。但在2009年12月，百草镇公司却单方委托审计单位对该工程总价格进行审计，而审计后的数额仅有元，与实际施工人决算的元相差甚远。百草镇公司不但不承认原告的结算，并借此拖延支付剩余40%工程款的时间。对于百草镇公司单方进行审计的造价结果，原告不予认可。同时，我们认为，根据实际施工人提交工程决算书的时间，百草镇公司已属于拖欠支付工程款，我们要求百草镇公司依照原告提交的工程决算书价款进行付款，并支付逾期付款利息。玉庭公司和周西明知百草镇公司单方委托单位进行造价审核却不通知原告，对造价的结果也不及时告知原告，甚至单方面接受该造价结果，并与百草镇公司相互推诿责任，领取工程款后也不及时交给原告，这一系列的行为已严重损害了原告的利益，对此，玉庭公司和周西应对百草镇公司的债务承担连带责任。在建筑领域，违法分包和挂靠施工是一个普遍现象，虽然从法律上来说是禁止的，但从维护社会稳定和公平公正的角度，我国法律同样保护实际施工人的合法权益。如果实际施工人施工并完成了工程，应有权要求发包人支付工程款，这也有利于保障实际施工人底下工人工资的结算。无论是从法理上和情理上，发包人都应足额支付工程款，违法分包人不能随意截取任何管理费，其他人员也不能借口截流任何工程款。目前，因为三被告的违法行为，致使原告至今还欠结底下工人工资7万余元。故请合议庭切实从维护社会和谐稳定的角度出发，从保护实际施工人和农民工的利益出发，依法判决百草镇公司支付原告工程款和逾期付款利息共计人民币元，同时判令玉庭公司和周西承担连带责任。综上所述，&代理人请求合议庭根据本案事实和相关法律，依法支持原告的诉讼请求。以上代理意见，请法庭依法采纳！谢谢！&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&*****律师事务所&&&&&&&&&&&&律师：荆华&&&&&&&&&&&二一年九月一日&代&理&词审判长、审判员：*****律师事务所接受原告陈武委托，指派我们担任原告陈武诉被告南京百草镇城镇开发有限公司(以下称百草镇公司)、无锡市玉庭建筑安装有限公司（以下称玉庭公司）、周西建设工程合同纠纷一案的诉讼代理人。现根据庭审查明的事实及相关法律、法规的规定，我们就本案发表以下代理意见，请法庭充分考虑并采纳。一、原告作为“双十味――牌楼工程”的实际施工人，事实清楚，证据确实充分，依法享有实际施工的工程款。虽然本案《工程施工合同》及《补充协议(安全协议)》(以下统称合同)是以百草镇公司与玉庭公司名义签署的，但实际上该工程是原告和周西两人共同承包并实际施工完成的。因为原告和周西没有资质直接承接该工程，所以两人要挂靠玉庭公司名义承接。当时，原告和周西也在合同上作为玉庭公司的代表签字。因法律禁止无施工资质的单位以及借用建筑施工企业名义的实际施工人承揽工程，因此合同上只注明二人是玉庭公司的代表，而没有注明是实际施工人。玉庭公司在庭审中也承认了周西是本案实际施工人的身份，却不承认原告是实际施工人。本案三被告认为合同条款中只写了周西为工地代表，没有写原告，就欲借此否认原告实际施工人的身份。我们认为，正如其所言，合同上也仅仅写了周西是玉庭公司驻工地代表，并没有写周西是承包人，是实际施工人。而且，法律上也没有规定“代表”就是指实际施工人。按照三被告的逻辑，如果仅仅以“代表”两字就能认定为实际施工人，那么合同的落款承包方代表处也有原告的签字，那么原告也是实际施工人。代理人要陈述的是，首先，原告非玉庭公司的员工，其行为不是职务行为。其次，原告也不是周西请来帮忙管理财务的。如果原告是周西请来的财务人员，那么原告也不可能仅替周西从百草镇公司领过一次工程款。我们认为，原告是本案的实际施工人，其直接参与了合同的签订，工程的设计修改、施工、材料购买、人工结算、领取工程款、决算等全过程。虽然原告与玉庭公司没有直接的承包或挂靠协议，但我们认为从以下方面可以证明原告是本案的实际施工人。1、原告直接参与合同的签订和施工图纸的修改。关于签订合同，前面已有表述，在此我们不再赘述。关于施工图纸的变更，因施工过程中，百草镇公司提出按原图纸的设计方案，建造出的建造物不够美观和大气，要求实际施工人进行修改，并承诺将按实结算。原告于是按百草镇公司的要求，在施工过程中，在原设计方案上进行了修改，同时选材上也进行了相应变更。施工变更方面，百草镇公司是知晓的，后其在庭审中也承认了，并且实际价款结算也不是按照原合同结算的。关于工程的变更部分，在原告提交的工程图纸中，有百草镇公司派驻工地的负责人代表严大明签字。2、工程资料签署及保管方面：原告参与编制了本案绝大部分工程技术资料、工程决算资料，而有关工程材料的购买、工人工资的结算等经济往来也都是由原告负责的。除此之外，原告和周西用来签收工程款的“无锡市宏润建筑有限公司南山湖项目经理部”的公章迄今都保存在原告处，百草镇公司之前向周西和原告支付工程款时对此公章是认可的。但在庭审中，三被告却一致否认该公章的效力，其目的就是为了否定原告实际施工人的身份。庭审中，原告提交了合同、购买施工材料款收据、工人工资结算单、工程决算书、工程见证单、施工图纸等一系列有力证据。玉庭公司却没有该工程技术资料以及工程款项支出的资料。根据证据规则，我们认为，如果玉庭公司是施工人，理应能列举出其实际施工的相关资料等证据。玉庭公司在庭审中多次出现自相矛盾的说法：一会称自己才是施工人，一会又辩称该工程是自己承包给周西施工的，与原告没有任何关系，却没有任何证据能证明，但是相反却又承认了原告的大部分证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，“诉讼过程中当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理的的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”对于原告提出的证据，玉庭公司、周西在庭审中有部分予以承认，而玉庭公司、周西承认的证据，在“没有相反的证据予以推翻”的前提下，恰恰直接导致了确认原告是涉案工程实际施工人的事实。原告提供的收款收据、工程技术资料等证据，虽然有部分是间接证据，但对于这些证据，法庭应当从其与案件事实有无客观联系，或者与案件事实联系的形式和性质以及可确定程度，进行综合分析判断，而不能仅以没有挂靠或承包协议，就直接否定原告实际施工人的身份。3、工程款流向和支付时间方面：原告当庭提交了其收取百草镇公司工程款的收据，证明原告从百草镇公司领取过部分工程款项，该证据百草镇公司在答辩时也有提交。本案合同是日签订的，原告开具的收款收据也是在工程时间。同时，原告为此工程支付的人工、材料等费用也都是在此期间的。领取工程款和工程材料、人工结算的时间基本都是在该工程的施工期间，从证据关联性的角度，也可证明涉案工程是由原告实际完成的。虽然原告和周西之间没有明确的协议约定，但实际上，二人施工部分是可以区分的。原告主要负责工程的古建及材料、机械、人工，周西负责工程的土建施工。从建筑行业来说，古建部分的材料和技术层面都比较特殊，区别于一般土建。原告作为实际施工人，掌握古建方面的施工技术，并实际完成了本案工程的木结构、屋面瓦、防水、油漆、彩绘、如意圆球、大小雀替雕刻、斩假石、柱基石如意浮雕等项目，实际施工中所选木材采用防腐木，屋面瓦采用宜兴白泥专制瓦。这些都是可以进行鉴定的，也只有实际施工的人才能清楚知道这些细节。此外，庭审中百草镇公司和玉庭公司的答辩多处自相矛盾。百草镇公司始终认为是将工程发包给玉庭公司承建的，认为玉庭公司才是施工人。而玉庭公司先称自己是施工人，庭审中称该工程实际由周西承包，后又改称周西实际上是其公司的项目经理。承包人和项目经理完全是两个不同概念，项目经理时必须取得《建设工程施工项目经理资格证书》才能上岗，而周西本身不具备该资格。因此，原告作为本案工程的实际施工人，理应享有工程款，但由于本案三被告相互推诿责任的行为，已严重损害了原告的合法权益。因此，原告作为实际施工人，有向上述主体依法主张自己权益的权利。二、百草镇公司未通知原告就单方委托相关单位对该工程进行审计造价，不仅侵害了原告的知情权，更损害了原告的合法权益，且该决算不符合法律程序，存在造假嫌疑。本工程已于2007年12月竣工，经百草镇公司验收合格并已实际使用了近三年。三年中，实际施工人从不要求对工程进行决算也是不符合常理的。实际上，百草镇公司是没有收到玉庭公司要求结算的通知，因为原告、周西才是实际施工人，百草镇公司收到的是原告和周西的工程决算书。该工程原本预算是14万元，后因施工设计、选材的变更，实际施工支出的费用已远远超出了原先预算。百草镇公司当时口头承诺会按实结算，要求实际施工人先完成工程再进行结算。但是工程完工后，百草镇公司却将当初承诺一抛脑后，并对实际施工人提交过决算书一事矢口否认，其目的正是想推诿支付未结的工程款。事实上，原告和周西早于日就将制作好的工程决算书、竣工图送给百草镇公司。当时，百草镇公司工地负责人严大明委派公司员工李韦签收。庭审中，百草镇公司代理人对李韦是否是百草镇公司员工声称不知情。在此，我们也恳请法庭对李韦是否是百草镇公司的员工这一情况进行调查。至于百草镇公司单方委托江苏省华夏工程项目管理有限公司（下称华夏公司）对该工程进行的造价审核，我们认为，该造价程序不合法，结果与实际出入很大，对该造价的结果不予认可。首先，通知单上有疑点：1、通知单没有抬头。2、挂号回执也不能看出是寄给谁的，而时间显示是日寄出的。其次，周西在决算书上签收日期为日，而百草镇公司单方委托制作的决算书却于日才作出，这明显是一种弄虚作假行为，也不符合逻辑，我们对以上通知单、挂号回执的真实性存在异议。再次，原告也是该工程的实际施工人，百草镇公司未通知原告就单方委托华夏公司进行审计，审计后也没有将结果及时告知原告，该审计无论是过程和程序都不符合法律规定，且工程造价后的结果与实际出入很大，严重侵犯了原告的权益。&&&最后，该《工程造价表》仅有造价员的个人印章，没有审计单位华夏公司的印章，也不符合一般审计报告的形式。三、百草镇公司应向原告支付拖欠的工程款，玉庭公司和周西对此应承担连带责任。原告虽然没有书面的挂靠协议、承包协议，但结合前述证据足可以认定，原告实际施工并完成了“双十味-牌楼工程”。该工程也早已竣工验收合格并交付使用近3年，工程决算书也早就交给百草镇公司，百草镇公司有异议，本应在合理期限内提出异议，但其在收到决算书后却一直没有提异议。但在2009年12月，百草镇公司却单方委托审计单位对该工程总价格进行审计，而审计后的数额仅有元，与实际施工人决算的元相差甚远。百草镇公司不但不承认原告的结算，并借此拖延支付剩余40%工程款的时间。对于百草镇公司单方进行审计的造价结果，原告不予认可。同时，我们认为，根据实际施工人提交工程决算书的时间，百草镇公司已属于拖欠支付工程款，我们要求百草镇公司依照原告提交的工程决算书价款进行付款，并支付逾期付款利息。玉庭公司和周西明知百草镇公司单方委托单位进行造价审核却不通知原告，对造价的结果也不及时告知原告，甚至单方面接受该造价结果，并与百草镇公司相互推诿责任，领取工程款后也不及时交给原告，这一系列的行为已严重损害了原告的利益，对此，玉庭公司和周西应对百草镇公司的债务承担连带责任。在建筑领域，违法分包和挂靠施工是一个普遍现象，虽然从法律上来说是禁止的，但从维护社会稳定和公平公正的角度，我国法律同样保护实际施工人的合法权益。如果实际施工人施工并完成了工程，应有权要求发包人支付工程款，这也有利于保障实际施工人底下工人工资的结算。无论是从法理上和情理上，发包人都应足额支付工程款，违法分包人不能随意截取任何管理费，其他人员也不能借口截流任何工程款。目前，因为三被告的违法行为，致使原告至今还欠结底下工人工资7万余元。故请合议庭切实从维护社会和谐稳定的角度出发，从保护实际施工人和农民工的利益出发，依法判决百草镇公司支付原告工程款和逾期付款利息共计人民币元，同时判令玉庭公司和周西承担连带责任。综上所述，&代理人请求合议庭根据本案事实和相关法律，依法支持原告的诉讼请求。以上代理意见，请法庭依法采纳！谢谢！&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&*****律师事务所律师：荆华&二一年九月一日&
作者： [上海-徐汇区]专长：婚姻家庭 房产纠纷 刑事辩护 债务债权 合同纠纷 律所：上海申渝律师事务所3479积分 | 帮助1821人 | 12个好评电话:
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时间：日&&|&&作者：李哲彬律师&&|&&关键词：代理词&&|&&浏览：5044
代理词审判长、审判员：我受维民律师事务的指派，被告白树魁的委托，担任原告诉被告白树魁、张宏财产损害赔偿一案，被告白树魁的代理人，给予今天的庭审先发表如下代理意见：第一、原告所诉与事实不符原告诉上 诉 状 上 诉 人（一审被告）： =县==乡人民政府法 定 代 表 人： ===，乡长。被上诉人（一审原告）： ===，男，25岁，汉族，=县==镇===村人，住本村。上诉人因不服“=县人民法院（2004）浚民二初字第231号民事判决书”（下称一审判决书），
代理词审判长、审判员：我受维民律师事务的指派，被告白树魁的委托，担任原告诉被告白树魁、张宏财产损害赔偿一案，被告白树魁的代理人，给予今天的庭审先发表如下代理意见：第一、原告所诉与事实不符原告诉上 诉 状 上 诉 人（一审被告）： =县==乡人民政府法 定 代 表 人： ===，乡长。被上诉人（一审原告）： ===，男，25岁，汉族，=县==镇===村人，住本村。上诉人因不服“=县人民法院（2004）浚民二初字第231号民事判决书”（下称一审判决书），现依据本案事实与法律规定，提出上诉，理由是：一审判决书在没有基本事实依据的情况下，依据日“中共=县县委（2002）29号文件”中已将乡镇七所八站（包括水利站）人财物划归各乡镇政府为由，判决上诉人承担债务是错误的。其一，本案中被上诉人仅提供了原水利站工作人员在发票背面签署姓名的一纸发票来证明债权债务的存在是不客观的。众所周知，发票是消费者在支付价款后由商家所出具的支付价款的凭证，而不应是法律意义上的债权凭证，且本案中被上诉人提供的发票也不具有债权凭证的实质特征，在被上诉人没有提供原水利站及其工作人员所出具的欠款手续之前，一审判决便认定债权债务关系的存在是错误的。其二，一审判决既认定债权产生于日，又依据日才印发的中共=县县委的“29号文件”来确认原水利站与上诉人的隶属关系并判令承担责任，自相矛盾。现在的问题是，且不论“29号文件”的实际落实情况，仅就文件所确定的日为基本时点，上诉人是否应对日之前原水利站的所有行为承担责任呢？责任的承担不具有朔及力是一个基本的规定，不知一审判决究竟在追求什么？
其三，被上诉人代 理 词 法 律 意 见 书 关于===涉嫌犯一案犯罪数额及 有关证据情况的情况反映 致：==人民检察院审查起诉科自：黎光 根据《中华人民共和国》第33条之规定：“公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人……”。河南黎光律师事务所接受犯罪嫌疑人===亲属的委托并征的其本人同意，指派我担任其在审查起诉阶段的辩护人，通过查阅本案有关材料会见犯罪嫌疑人===以及由其家属所反映的相关情况,使辩护人认为,为了维护公民的合法权益,确保法律的正确实施。现对本案中的犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪数额和事实（下称涉嫌问题），经被告人及其亲属反映的线索和理由（下称情况反映），辩护人在设定情况反映属实的前提下提出对本案的辩护意见（下称法律意见），对于情况反映和辩护意见,供检察机关审查起诉部门在审查起诉时予以参考: 一、涉嫌问题：关于2003年秋天至2004年8月，收受===现金2万元问题。 情况反映：2002年8月，===在被告人办公室借款2万元，后分两次各一万元进行了偿还。 法律意见：借款还债，该笔2万元依法不应当认定属于被告人受贿。二、涉嫌问题：关于2003年8月，收受===现金2万元的问题。 情况反映：2002年6月份左右，被告人向===借款5万元，并打有借款手续，2003， 7、8月份，先行还款3万元，借条撕毁，=不让打下欠2万元的手续。 法律意见：正常的借款，属于个人行为，该笔2万元依法不应当认定属于被告人受贿。三、涉嫌问题：关于2004年5月，收受===现金1万元的问题。 情况反映：2003年冬季，===在被告人办公室向其借款1万元，2004年春天偿还。 法律意见：借款还债，该笔1万元依法不应当认定属于被告人受贿。四、涉嫌问题：关于2004年6月份，收受===一张价值1万元的存单。 情况反映：该存单是以“刘洋”姓名存的，设有密码，===始终没有说出密码，被告人随把该存折放进办公室抽屉，另，被告人的孩子姓名为：刘扬，又名刘晓阳。 法律意见：在被告人没有密码的情况下是无法支取并占有该财产的，且银行存款实行的实名制度也是支取该款存在不可能，根据受贿罪的构成须有收受财物的前提条件的规定，该笔被告人是构不成受贿罪的。 五、涉嫌问题：2003年3月至2004年6月，收受===现金2。5万元的问题。 情况反映：月份，===在被告人办公室给其1万元，随时还款不能放在抽屉里后被盗。被告人曾听其母说===到家里去给钱给拒绝。 法律意见：具体数额应该落实，且受贿罪的构成须有为他人谋取利益，在当事人没有提出要求的情况下，司法实践不以受贿罪论处的。六、涉嫌问题：关于涉嫌的其他收收他人财务的行为。 情况反映：当事人送钱物时没有提出具体的要求。 法律意见：受贿罪的构成须有为他人谋取利益，在当事人没有提出要求的情况下，司法实践不以受贿罪论处的。 综上意见，请检察机关审查起诉部门在审查起诉时予以重视和参考。 此 致 ==人民检察院审查起诉科 河南黎光律师事务所（章） 辩护律师：郭永生 日尊敬的审判长、审判员： 依照法律规定，我们受河南黎光律师事务所的指派，担任本案原告人===的诉讼代理人参与了本案的诉讼活动，尤其是听了今天的法庭调查，使代理人对本案有了更清楚的了解，现就本案发表如下代理意见，希望能够对公正、准确处理本案有所帮助。
一、关于刑事部分。
代理人在赞同公诉人代表国家对本案各被告人进行刑事责任追究的同时，根据本案的事实与法律规定，又不得不对指控各被告人（被告人徐=忠除外）的定性提出质疑，代理人认为，除被告人徐=忠外，其他个被告人的定性不应是（致死），而是（间接）。
首先，被告人赵=洲、魏=伟、刘=行、韩=军、周=记具有故意杀人罪犯罪构成的案件事实。
关于本案的事实，代理人仅依据公诉人向合议庭所提供的卷宗材料，且各被告人在庭审中均认可了供述的真实性。代理人提请合议庭注意各被告人在本案中的一贯表现、作案工具、事前预谋、打击部位、作案过程、事后态度的情节，着也是确定各被告人定性问题的主要证据链条。卷宗材料和庭审应当确认如下事实：日，被告人徐=忠因其妻上报残疾证一事与是村会计的原告人===进行吵闹，被害人徐==见状在其自行车蓝上踢了一脚，徐=忠怀恨在心，于当天中午在本村王勇家北边路口找到平时好打架的被告人赵=洲，以出资500&#元为条件，让其找人对被害人实施报复，赵=洲表示同意，并记下了徐=忠的手机号码（见P2—3徐=忠、P12赵=洲供述）。13日上午，被告人赵=洲便到淇滨开发区找被告人韩=军，在淇圆宾馆附近与“也是不务正业、游手好闲”的被告人韩=军、陈=国进行了预谋（见P12赵=洲供述）。15日晚，被告人韩=军、陈=国纠集了被告人魏=伟、刘=行、马==并准备了钢管的作案工具，由被告人周=记提供交通工具前去==卫贤镇裴营村实施预谋计划（见P38—40、P62、P81—84、P102被告人魏=伟、刘=行、韩=军、周=记供述）。路上，被告人韩=军、陈=国用手机与被告人赵=洲联系，让先出雇凶费用（见P13、P41、P63、P84、P103被告人 赵=洲、魏=伟、刘=行、韩=军、周=记供述与通话清单）。被告人赵=洲随与在本村家的被告人徐=忠联系，徐称“能罢事再说”，赵=洲便与韩=军等人联系，陈=国让赵=洲先预付200元，并在村头等（见P13—14、P41、P63、P84、P103被告人赵=洲、魏=伟、刘=行、韩=军、周=记供述与通话单）。路上，被告人韩=军、陈=国曾指挥各被告人“到哪儿就打他一顿，若反抗就打哪儿算哪儿，不管头上还是哪儿，随便打”（见P63刘=行供述）。到达现场后，被告人韩=军、陈=国用手机与被告人赵=洲联系，询问受害人的名字，赵进行了告知（见P41、P63、P84—85魏=伟、刘=行、韩=军、供述与通话单）。在小卖部，受害人进行了防卫，期间被告人魏=伟、陈=国头部、后背受伤，被告人魏=伟、陈=国、刘=行、马=波使用钢管对被害人的头部、身体进行了致命打击（见P42、P64、P85、P103魏=伟、刘=行、韩=军、周=记供述和现场示意图、尸检报告）。随后，被告人赵=洲打韩=军手机询问情况，在陈=国说被害人可能活不成的情况下，赵=洲便关机睡觉（见P15赵=洲供述与通话清单）。在随后吃饭期间，各被告人议论了被告人的生死问题，陈=国也谈到“死了正好，能伤着他比伤着咱强”的心理状态，并支付了被告人超倍的费用100元（见P43、P64、P85、P107魏=伟、刘=行、韩=军、周=记供述）。
上述事实，代理人仅采用了个被告人的第一次供述，各被告人之后的包括庭审中的供述基本事实是一致的。
其次，被告人赵=洲、魏=伟、刘=行、韩=军、周=记具有犯有故意杀人罪的法律依据。
根据我国所规定的故意杀人罪和故意伤害（致死）罪的犯罪构成要件，区别二者的关键，就是两种犯罪故意的内容不同。故意杀人罪的故意内容是非法剥夺他人的生命，希望或放任他人死亡结果的发生，而故意伤害（致死）罪的故意内容只是要损害他人的身体，行为人对造成死亡的后果既不希望，也不放任，完全是一种过失。犯罪故意分为直接故意和间接故意，直接故意是希望结果的发生，而间接故意是放任结果发生的心理态度。所谓的放任，当然不是希望，不是积极的追求，而是行为人明知自己的行为可能发生某种后果，但是对阻碍危害结果发生的障碍不去排除，也不去设法阻止结果的发生，而是听之任之，完全放任危害结果的发生。在本案中，尽管各被告人在自己的供述中，不同程度存在在侦查人员讯问其作案时的心理状态时，回答了只是想打被害人，或是出出气等内容，但是要准确判断犯罪人主观故意的内容，在司法实践中，不能单凭其口供，而应是在调查研究的基础上，全面分析案情，一般是从行为人的一贯表现、所使用的工具、行为发展的过程、共同犯罪中的事前预谋、打击的部位和强度以及事后的态度等进行综合的分析作出判断。具体到本案中被告人赵=洲受到被告人徐=忠唆使后，积极联系人员，在得知被告人韩=军等人前来实施犯罪计划时，在村头接应，并预支200元雇凶费用，在得知各被告人达到现场被害人已关门时，提供被害人的名字，尤其是事后积极主动联系“打过了没有”后，在明知被害人可能死亡的情况下关机睡觉，放任危害结果的发生。从组织人员、提供信息、放任结果的整个过程，其行为是共同犯罪中重要的组成部分，对造成被害人死亡的后果具有刑法上的因果关系。被告人韩=军、魏=伟、刘=行事前曾预谋在受到被害人反抗时，“随便打”，现场确实受到被害人的反抗，便同陈=国、马=波手持钢管照被害人头部、身体打击，尤其是在被害人反击中陈=国、魏=伟受伤后，“脑子也热了，没想什么后果，打成啥样算啥样”，事后吃饭时在预感到被害人死亡的后果时，竟表示“死了正好”的心理状态。被告人周=记在到达现场前，对其他被告人的犯罪行为是明知的（见其供述），尤其是在取听力没问题（庭审自述）、视力没问题（职业条件）的情况下，应当是明知了其他被告人的预谋（客观条件他应当听得到），明知了整个作案的过程（客观上他应当能看得到），但利益熏心，仍为其提供交通工具，也成了共同犯罪的重要组成部分。
关于各被告人的量刑情节。今天整个庭审过程，个被告人均避重就轻、推卸责任，不能如实供述犯罪事实，态度极不端正。被告人徐=忠否认当天通话要钱的事实，但有通话清单和赵建洲的口供佐证；被告人赵=洲否认知道当晚作案的事实（称劝他们走），但被通话清单的多次联系记录和各被告人相互印证的供述所揭露，且在庭审中自述了与韩=军在看守所多次串供的实际情况，在此需要说明的是，被告人所谓的自首和立功意见既不符合实际，又不符合法律规定。至于其他被告人在庭审中无理辩解，以上已作论述。根据个被告人具体情节，尚不足从轻处罚。再次，关于各被告人的犯罪行为给原告人所造成的严重后果。各被告人的犯罪行为剥夺了受害人风华正茂年青的生命，也给他的家人留下无尽的人生悲剧。被害人留下了他年迈的父母，他们养儿防老、享受天伦的梦想化为泡影；被害人留下了他心爱的妻子，当晚离家的吻别竟成了这对恩爱夫妻的永别，使其痛不欲生；被害人留下了两个尚未成年的儿女，从小失去父爱的阴影将伴随他们的一生。人生三大悲剧“老年丧子、中年丧夫、幼年丧父”在本案中都得到了重演，这一切的一切，是不会因为各被告人得到严惩所能够挽回的，但也只有严惩凶手才能告慰逝去的灵魂，安抚原告人一颗颗遭受蹂躏的心灵。
二、关于民事部分。代理词审判长、审判员：我受维民律师事务的指派，被告白树魁的委托，担任原告诉被告白树魁、张宏财产损害赔偿一案，被告白树魁的代理人，给予今天的庭审先发表如下代理意见：第一、原告所诉与事实不符原告诉称&#年合同到期后，由于原告忙于在外做生意没有及时回来，于是口头约定被告可以继续使用。”与事实不符，在原告与被告提供的相同的，即原告与被告白树魁锅炉使用合同和原告与被告张宏的锅炉使用协议来看，原告与被告白树魁、张宏签订的锅炉使用合同有效期为日至日，期限是一年。从合同内容和形式上来看，实质规定的就是被告白树魁、张宏对原告所有的锅炉有一年的使用权。原告享有监督的权力，被告享有使用的权力。原告有为被告提供设备的义务，被告有使用设备的义务。实质合同也是这么履行的。到了2003年年末，合同到期后，原告与被告并没有签订任何形式的合同。虽然我国《》明确规定，书面合同与口头合同有相同的效力，但口头合同必须要有主张方提出相应证据予以佐证。而本案原告并无任何证据证明。我国《》规定，按“谁主张谁举证”之原则，原告应提供相应的证据予以佐证。另外，被告白树魁在日至10月14日，自己已经安装了新型环保的锅炉，已经不使用原告的锅炉。另外原告诉说原告因为在外做生意没有及时回来，也没有证据证明，况且原告即使真的没有回来也和本案无任何关系。因为原告与被告合同到期后，其使用和维护权就已经转移给了原告。原告诉称被告因为使用不当，锅炉本身和设备已经报废，但被告并没有使用锅炉又怎么存在使用不当之说。所以原告实为无理缠诉。第二、被告没有赔偿的依据和理由。原告以财产损害赔偿提起诉讼，如果要是赔偿必须要有损害结果，而这种结果必须与相对方的违约或违法为前提，两者之间并有因果关系的。但从本案来看，被告在合同到期后并没有使用原告的锅炉，既然没有使用又怎么能有使用不当之说呢。原告光主张原告与被告有口头协议，被告使用了原告的锅炉，但依据《民事诉讼法》谁主张谁举证之规定，原告并没有提出相应的证据。所以被告并无赔偿的依据和理由。另外被告在日安装新型环保锅炉时，暖气系统内、暖气片内就已经没有水了。有证人水暖工方连发证言佐证。改造水暖系统，如果不将原有管道拆开，是不可能将锅炉安上的，众所周知，安装锅炉是不可能在有水的情况下作业的。被告安装锅炉时，系统内已经没有水。被告安装了新型环保锅炉以后，就已经使用自己安装的锅炉并使用的锅炉取暖，因为如果被告使用原告锅炉就没有必要自己再花较大的费用雇佣人员安装锅炉。而自己安装锅炉又使用原告的锅炉显然也不符合客观逻辑。另外，被告白树魁房屋内的100多组暖气片也被冻裂，卖废铁就买了4700多元，被告实际 损失就损失了10000多元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一） 众所周知的事实；（二）根据法律规定或者已经事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；本案被告白树魁的暖气片也被冻裂，共损失100多片，直接损失达10000多元。被告白树魁是正常的民事行为能力人，他也知道暖气里有水如果不烧毁导致的结果。因为改造暖气里已经没有水了，改造暖气时，将暖气片谢下时已经没有水，因为不可能有水作业。被告一直使用自己的锅炉，并且原被告的锅炉使用合同自日起已经到期。原告应自己承担自己的损失。所以对于原告的损失被告没有理由承担，也没有赔偿的依据。况且，原告在法庭上也承认一个事实，那就是月份曾到过被告白树魁处要钥匙，被告已明确告知他的钥匙丢失，可到张宏处要，并告知原告他已经不用原告的锅炉自己安装了新锅炉。按合同的交付义务，被告白树魁已经告知了原告钥匙丢失，可到被告张宏处去取，从此时起被告已履行了告知原告的义务。至于原告到张宏处是否要来钥匙，与被告无任何关系。另外，原告在法庭上诉说，原告不去砸开锅炉房的锁头是因为怕伤了被告白树魁的面子，但面子并不能代替法律，被告已经履行了交付、告知的义务，对于原告的损失不应由被告承担。本案原告起诉被告事实上不清证据上也不足，所以恳请法庭驳回原告的诉讼请求。综上，代理人认为被告白树魁没有赔偿的理由和依据。代理人恳请贵院依法判决，以维护我方当事人的合法权益。 代理人：李哲彬由于各被告人的犯罪行为，给原告人造成了一定的经济损失，被告人应于赔偿，并互负连带赔偿责任。刑事附带民事诉讼中的，适用民事法律规定，关于本案中的赔偿项目、赔偿依据、赔偿数额，原告人在刑事附带民事诉状中已列清单，并严格安照法律规定提出诉讼请求，庭审中也提供了相应证据，各被告人及法定代理人没有异议，请求合议庭支持原告人的诉讼请求。
以上代理意见，敬请合议庭合议时予以充分考虑并采纳。
河南黎光律师事务所律师： 郭永生 二00五年一月十七日在长达三年多的时间内并没有向上诉人主张自己的权利，其提起诉讼已经超出法定的也是本案基本的案件事实，同然，一审判决保护超出诉讼时效的诉讼权利也是错误的。
综上事实，上诉人请求二审人民法院依法撤消错误的一审判决，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，切实维护上诉人的合法权益。
此 致 ==市中级人民法院 上诉人：=县==乡人民政府 日（注：在一审人民法院收到上诉人的后主动对该案启动了再审程序，采纳了上诉意见，并予以纠正）称&#年合同到期后，由于原告忙于在外做生意没有及时回来，于是口头约定被告可以继续使用。”与事实不符，在原告与被告提供的相同的协议书，即原告与被告白树魁锅炉使用合同和原告与被告张宏的锅炉使用协议来看，原告与被告白树魁、张宏签订的锅炉使用合同有效期为日至日，期限是一年。从合同内容和形式上来看，实质规定的就是被告白树魁、张宏对原告所有的锅炉有一年的使用权。原告享有监督的权力，被告享有使用的权力。原告有为被告提供设备的义务，被告有使用设备的义务。实质合同也是这么履行的。到了2003年年末，合同到期后，原告与被告并没有签订任何形式的合同。虽然我国《合同法》明确规定，书面合同与口头合同有相同的效力，但口头合同必须要有主张方提出相应证据予以佐证。而本案原告并无任何证据证明。我国《民事诉讼法》规定，按“谁主张谁举证”之原则，原告应提供相应的证据予以佐证。另外，被告白树魁在日至10月14日，自己已经安装了新型环保的锅炉，已经不使用原告的锅炉。另外原告诉说原告因为在外做生意没有及时回来，也没有证据证明，况且原告即使真的没有回来也和本案无任何关系。因为原告与被告合同到期后，其使用和维护权就已经转移给了原告。原告诉称被告因为使用不当，锅炉本身和设备已经报废，但被告并没有使用锅炉又怎么存在使用不当之说。所以原告实为无理缠诉。第二、被告没有赔偿的依据和理由。原告以财产损害赔偿提起诉讼，如果要是赔偿必须要有损害结果，而这种结果必须与相对方的违约或违法为前提，两者之间并有因果关系的。但从本案来看，被告在合同到期后并没有使用原告的锅炉，既然没有使用又怎么能有使用不当之说呢。原告光主张原告与被告有口头协议，被告使用了原告的锅炉，但依据《民事诉讼法》谁主张谁举证之规定，原告并没有提出相应的证据。所以被告并无赔偿的依据和理由。另外被告在日安装新型环保锅炉时，暖气系统内、暖气片内就已经没有水了。有证人水暖工方连发证言佐证。改造水暖系统，如果不将原有管道拆开，是不可能将锅炉安上的，众所周知，安装锅炉是不可能在有水的情况下作业的。被告安装锅炉时，系统内已经没有水。被告安装了新型环保锅炉以后，就已经使用自己安装的锅炉并使用的锅炉取暖，因为如果被告使用原告锅炉就没有必要自己再花较大的费用雇佣人员安装锅炉。而自己安装锅炉又使用原告的锅炉显然也不符合客观逻辑。另外，被告白树魁房屋内的100多组暖气片也被冻裂，卖废铁就买了4700多元，被告实际 损失就损失了10000多元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：（一） 众所周知的事实；（二）根据法律规定或者已经事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；本案被告白树魁的暖气片也被冻裂，共损失100多片，直接损失达10000多元。被告白树魁是正常的民事行为能力人，他也知道暖气里有水如果不烧毁导致的结果。因为改造暖气里已经没有水了，改造暖气时，将暖气片谢下时已经没有水，因为不可能有水作业。被告一直使用自己的锅炉，并且原被告的锅炉使用合同自日起已经到期。原告应自己承担自己的损失。所以对于原告的损失被告没有理由承担，也没有赔偿的依据。况且，原告在法庭上也承认一个事实，那就是月份曾到过被告白树魁处要钥匙，被告已明确告知他的钥匙丢失，可到张宏处要，并告知原告他已经不用原告的锅炉自己安装了新锅炉。按合同的交付义务，被告白树魁已经告知了原告钥匙丢失，可到被告张宏处去取，从此时起被告已履行了告知原告的义务。至于原告到张宏处是否要来钥匙，与被告无任何关系。另外，原告在法庭上诉说，原告不去砸开锅炉房的锁头是因为怕伤了被告白树魁的面子，但面子并不能代替法律，被告已经履行了交付、告知的义务，对于原告的损失不应由被告承担。本案原告起诉被告事实上不清证据上也不足，所以恳请法庭驳回原告的诉讼请求。综上，代理人认为被告白树魁没有赔偿的理由和依据。代理人恳请贵院依法判决，以维护我方当事人的合法权益。 代理人：李哲彬
作者： [北京-朝阳区]专长：交通事故 合同纠纷 工伤赔偿 人身损害 婚姻家庭 律所：北京市易行律师事务所(北京电视台“法制进行时”栏目合作律所)814积分 | 帮助217人 | 0个好评电话:
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