《统一商法典》的哪些规定与纽约州有哪些城市原有的法律相比有哪些变化

试析美国《统一商法典》中信用证的法律适用_论文范文
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试析美国《统一商法典》中信用证的法律适用
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摘 要:在当今的国际商业实践中,信用证是采用的付款。信用证包含着当事方之间的权利义务关系,,在信用证交易中,最的是适用哪国法律管辖交易。美国《商法典》第五编对此了较为系统、的规定。本文拟对UCC5-116条分析,以有利于我国的立法。
&&& 关键词:信用证;法律适用;美国《商法典》
&&& 在当今的国际贸易中,信用证是采用的付款。国际商业生命的血液,信用证包含着当事各方的权利义务关系,法律必不可少。信用证的问题,英、美等国已发展了较为完整的判例和规则。是美国,其《商法典》(UCC)第五编关于信用证的立法,使信用证的法律更为系统和。本文拟对UCC5-116条信用证的法律适用分析,使信用证的法律能为我国立法借鉴之处。
&&& 一、信用证交易的性质
&&& 在的商业交易中,信用证应用于商业实践中以支付。通常来说,信用证交易有三方当事人:开证申请人、信用证受益人、开证行。有时,信用证交易中还涉及到通知行或保兑行。实质上,信用证是在其列举的要求的情况下付款的合同。它既独立于买卖双方订立的国际货物买卖合同,又独立于买方与开证行之间开证申请书成交的合同,是开证行与受益人之间的合同。信用证的是单据,而与单据的货物、服务或。只要受益人或其特定人提交符合信用证条款的单据,便可即时地偿付。
&&& 信用证中最的之适用哪一法律管辖交易。正如交易中所涉及的当事方之多一样,也有许多法律管辖信用证交易。当不同的法律对问题的及法律补救措施相冲突时,就了,而美国《商法典》对此了较为系统、详细的规定。
&&& 二、UCC信用证法律适用之规定及其分析
&&& 美国《商法典》自1951年后,其商业信用证的规定是信用证法律适用的主要来源,总体上监管着美国国内信用证交易[1].其规定到后来与国际银行实务严重脱节,20世纪90年代期间,全国州法规委员会(NCCUSL)对UCC第五编了修改。这是使UCC符合国际信用证实践的尝试,其结果是几乎重新起草第五编[2]。
&&& 修订后的《商法典》以示范法的将判例所的关于信用证法律适用的原则确立下来,供各州采用。这主要规定在UCC5-116条中,该规定如下:
&&& (a)开证人、指定人或通知人因其或不而产生的责任受当事人选择的法域的法律约束,选择的可以是合乎第5―104条的业经当事各方签字或以其它证实的记录体现的协议,或者是开证人、指定人或通知人的信用证、保兑书或其它承诺中的条款。被选择的法域不需要与此项交易有任何。
&&& (b)除非(a)款适用,否则开证人、指定人或通知人因其或不而产生的责任将适用上述人所在地的法律。该人的所在地以其承诺中表明的地址为准;表明了的地址,则该人出具承诺的地址为其所在地。为管辖权、法律选择和承认银行间信用证之目的,但非为判决之目的,一家银行的所有分支机构被视为独立的法律实体。而一家银行的分行依照本款所在的地方即视为该行的所在地。
&&& (c)除本款另有规定外,开证人、指定人或通知人的责任受信用证、保兑书或承诺中选择适用的习惯和惯例如《跟单信用证惯例》(UCP)的约束。(i)(a)款或(b)款开证人、指定人和保兑人的责任受本篇约束。(ii)承诺又并入了习惯和惯例规则。(iii)本篇与该承诺所适用的习惯和惯例规则相冲突,那么应适用习惯和惯例规则。但与第5―103条(c)款规定的“变更条款”冲突者除外。
&&& (d)如本篇与篇、篇、第九篇之间冲突,应适用本篇[3]。
&&& 从规定可以看出关于信用证的法律适用,美国《商法典》的规定如下特点:
  ,承认当事人的意思自治。信用证的准据法,是当事人明示选择的法律。选择可以是当事人就此问题所订立的协议,也可以是信用证、保兑书或承诺中的法律选择条款。&&& ,冲突规范指引的某一法域的法律是该法域的实体法,不包括冲突法,这就排除了反致、转致的。特征体现在第5―116条的“正式评论”中:“通常而言以(a)款的协议选择的法律和协议的情况下(b)款所规定的法律是特定法域的实体法而不包括该法域的法律选择规则,当事人对此另有规定的。”[4]
&&& ,惯例优于国内法,但又作了例外规定。第5―116条3款规定,信用证、保兑书或承诺中选择了适用某惯例如UCP,而该信用证、保兑书或承诺依据冲突规范的指引又适用美国《商法典》第五篇关于信用证的规定,且二者冲突,则惯例优先适用。但它又规定了惯例的优先适用排除该法典关于信用证的强制性规定。
&&& UCC5―116条肯定了当事人的意思自治,信用证交易的当事人以几乎完全的选择信用证准据法的自由。[5],信用证交易的现实是当事方通常地不平等的交易实力。如信用证交易实践中包括申请人向银行提交申请,请求其为远处的受益人之利益开立信用证,在决定适用哪一法律时,申请人的大小受制于他对银行的大小。申请人对银行比,他此来选择对其有利的法律。然而,受益人来说,信用证是为他开立的,它信用证支付,他却几乎左右法律之选择。当受益人收到约定的通知时,信用证开立了,包括了法律选择条款。信用证开立后,可以对其修改,信用证的修改会引起不必要的迟延,也会费用。此外,对开证人或受益人来说,要修改法律选择条款是的[6]。
&&& 对新修订的UCC5―116条,美国官方评论也承认了在下列交易中会当事方之间的不平等:保兑行或其它指定的人选择与开证行选择不同的法律,或者因在不同的法律管辖区而能法律选择,很保兑行或其它指定的人在该法律下被迫支付。但却从开证行偿付[7]。
&&& 在新修订的UCC5―116条下,当事方不知情地选择一法律,这将使得所期待的权利终归消灭。如所选择的法律违背了该地的公共政策或直接与联邦法相冲突时,究竟适用其选择的法律,有不同的观点。
&&& 纽约州法律修改委员委地在建议该州采纳新修订的UCC第五章时曾指出:法庭将不会强制选择的与公共政策相违背的法律[8].,事实上,有许多次,公共秩序而遭到了破坏。
&&& 例如,在Bonny诉SocietyofLloyd`s一案中,上诉法庭允许了当事方规避美国证券法下的“自动放弃”之条款。在该案中,原告投资于英国保险业分保市场,用信用证其的。该合同包括一管辖地选择条款及法律选择条款:指明争端将依照英国法仲裁来解决,当投资受损后,Lloyd`s支取了信用证,原告依《美国证券法》提起诉讼,宣称被告“其在Lloyd`s投资能够揭发实质性的危险要素”,上诉法庭允许适用法律选择条款来证明被告做时会剥夺原告在《美国证券法》下可的“特殊权利”,法庭同意了《美国证券法》的自动放弃,国会在制定该法时特意加入了“禁止放弃”之条款。法庭解释为原告在《美国证券法》下将的救济应类似于在英国法下可的救济。很,美国国会的意思是《美国证券法》下的自动放弃将违背公共政策,然而,上诉法庭在直接与国会意愿相抵触的情况下,适用了法律选择条款[9]。
&&& 此外,UCC5―116条指出,当事人选择的法域不需要与此项交易有任何。这会使得当事方选择非《商法典》管辖地之法律而规避第五篇之规定[10]。
&&& 三、对我国立法的借鉴与启示
&&& 我国加入WTO后,越来越多的对外贸易是信用证支付的,信用证纠纷的是不可的,并且在现实生活中的。国际商会的《跟单信用证规则》已为我国银行所采纳,其操作多遵循UC的规则,,UCP对信用证的法律规定,它在拟定时国际商会决定这仍是留待各国的法院去解决[11].我国没于信用证的立法,更不用说关于信用证的法律适用了。立法的空白带来司法实践的无所适从和混乱,,有必要借鉴外国的做法和国际条约,对信用证的法律适用规定。例如,参照美国《商法典》立法,承认当事人的意思自治,允许当事人自愿选择法律,并对其的限制。如要求选择与该交易有最密切的法律,且违背公共政策。何为最密切地的法律?笔者,在信用证的法律关系中,凭单据付款是信用证的本质特征,凭单据付款是信用证的特征性。,凭提示单据付款的中间行所在地的法律信用证法律关系的准据法,在的信用证法律关系的准据法时,中心地位。在当事方选择法律或达成协议时,也可以参照联合国际贸易法委员会1995年起草的《关于担保和备用信用证公约》对此的规定:当事人未选择法律; 则以人或开证人或开证的营业地法为准据法。承诺中列举了几个营业地,则的营业地是与该承诺有最密切的地方。承诺中未表明营业地,但了它的惯常住所地,则惯常住所地为其营业地。
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20世纪的美国法律(下)
作者:苏彦新&& ]
法律改革与统一&
同一些民权革命的重大事件和法律结构和内容的巨大变化相比,严格地讲,“法律改革运动”的确微不足道。法律改革运动象征着理性主义的设计和法律多元主义的脱离,而且它是以一种黯淡与模糊的方式。法律改革应受批评只是因于对律师的它的狭隘重要性。为了统一、法律法典化、法律汇编的连续性和条理化以及类似贸易游戏,有组织的律师和该职业的学术一方各自在20世纪进行着小小的战斗。
从表面上看,法律改革运动实际上取得了成功,不像在19世纪只是狂热的梦幻。这不应该产生惊奇。在某种意义上,“法律改革”,事实上,有组织的律师使用该术语是一种职业防护措施。很大程度上,法律改革是对具有职业精英为特点的被围攻同事的意识反应。20世纪该职业变得更加庞大——80年代初期约有60万个开业律师——而且该职业总是存在争议的。律师职业的领导者——尤其华尔街和华盛顿的律师——玷污他们贵族称呼的声誉之前,也就是那些出生在外国的下层社会而专门代理交通事故案件的律师、办理离婚案的律师及类似边疆区的律师的潮水到来以前,以一种感伤的方式,回顾他们认为是律师金色年代的事情。
法律改革向世人展现了律师也服务于公众利益;而且从1870年代以来,法律改革从历史上就一直同律师的官方组织有联系。律师协会正好在1870年开始起步,整个20世纪律师协会的重要性在增强,尽管它从未得到美国医学协会那种完全的权力。约成立于世纪之交的统一州法全国委员会和美国法学院协会也牵涉到法律改革,而且附带地享有该职业的利益和良好声誉。在19世纪末,受律师组织所鼓舞的美国法学会已开始起草统一法典。20世纪初,许多,许多其他的东西接踵而来。《统一买卖法》(1906年)是最重要的之一,不过也没有那个问题太小;《统一国旗法》(1917年)(禁止任何人损毁、污损、蔑视或者践踏美国国旗),而《统一即时死亡法》(1940年)是统一州法全国委员会对公益的另一贡献。第二次大战后,大约在1950年,编纂完成的《统一商法典》是对商法统一最巨大的贡献。卡尔·卢埃林教授是该法典主要的知识之父。该法典总结了所有商业制定法,并有所改进(从理论上),而且代替了关于买卖、票据、批发、仓单、提单和担保交易的旧法律(其中许多本身就是“统一”法律的问题)。
《统一商法典》吸引了商法方面的一代杰出学术专家的注意力。首先,专家们起草了《统一商法典》,于是游说使《统一商法典》被采纳;然后专家们开始撰写《统一商法典》的实施方式。不遗余力地把法典推销给没有意识到需要一部法典的立法者。宾夕法尼亚(1953年)和马萨诸塞(1957年)是法典采纳的先驱者;经过许多年的激烈辩论后,其余各州也采纳了《统一商法典》。某种程度上,该法典同历史是一种明确的中断。美国的商业立法通常只是零碎和局部的。其他方面,统一商法典革命性相当少。在某一方面,它是非常过时的。涉及的问题严格地讲是“法律的”;即,混乱的先例原则、冲突的判例法以及似乎令人讨厌和冷漠的成文法编排的各种问题。起草人认为法院以及立法机构不理解商人实际需要什么,以及商人如何想。最后一点必须强调,因为这意味着统一商法典是两种意识的混合物。一是法典的意识,强调制度、条理、逻辑、统一;另一是商人法的意识。这是一面飘扬着为商业社会服务的旗帜。但是,它总体上是受第一种意识主导。可以深刻地感觉到它致力于商业实践;不过它在本质上是橱窗的布置。统一商法典的起草人没有对商业需要什么或者商业如何运行进行经验主义的研究;该项计划的基础也没有统一的经济理论。一些华尔街的律师和商人提供了各自的意见;但是就商法所服务的商业世界——或社会的方式,不存在什么是错误东西的真正探索(如果有什么的话)。可是,法典在对待地方主义的态度上是不同情的。而要求《统一商法典》例外的、合众国的任何州可以想像具有一种经济的或社会利益的想法是被视为异端,而且事实上也不被容许。对商业社会之外的人——劳工或消费者法典没有给予太多关注。这一点上显得非常不公正。在法律学者中,对穷人和消费者诸问题的学术兴趣到了1960年代才实际上合于时尚。时代产物的《统一商法典》现在跟高钮扣鞋的年代一样好像古怪和过时。该法典是法律学者、法学院以及华尔街的律师们喜欢盛宴的工作成果,而唯一表示异议的是律师协会抵制任何变化的那些保守者。
无论如何,统一商法典本身同《法律重述》相比具有现代性,大概也是概念法理学高峰的标志。在美国法学会的倡导下(成立于1923年),《法律重述》编篡工作于1920年代后期开始。而倡导者恰恰是对法典化思想怀有敌意的人。这些人是想要通过减少各种原则并使更简单化而不是以更系统化的形式来加强和挽救普通法。这种结果就是重述而不是制定法。法官们和教授们能够做的工作也就是删削主要的普通法领域即:合同法、信托法、财产法、侵权法、代理法、冲突法。他们选择活的法律领域,割掉它们的肉,吸干血,减少到只剩下骨头。这些骨头就是各种原则和规范(黑体字的法律)编排,再给予稍微贫乏的评述。《合同法第一重述》完成于1932年。这些重述基本上就是对具有社会或经济影响的规范的各种观念的彻底清理。总体上,对主题内容编排严格按照逻辑,目的就是展示条理化和揭示混乱(是不一致的法院能够适用重述,回到普通法发展的主流上)。主要起草人如塞缪尔·威利斯顿和哈佛的J·W斯科特(合同法、信托法)确实是受兰德尔观念影响的多产论文作者。他们把自己的巨大才能倾注在这项事业上,而让今天坚持新法律思想潮流的法律学者看起来是标新立异而无益。而令人难以置信的是重述工作(以及重新重述)仍在继续。
20世纪所有的法律改革活动没有获得什么社会成果。实际上,法律改革几乎成了游戏代名词。“改革”的各种主题是精华法律的那些主题。从理论上看,公众利益是君主,也正是改革的灵魂和理由;在实践上,针对改革的各种问题摆脱了不充足的上诉案件,这也是逻辑和连续性的问题。有时,无疑也会附带公众利益。司法“结构”被改革了(在新泽西州,在阿瑟·范德比尔特的领导下),这种工作可能带来了实际的社会效益。同重述相比晚些的模范刑法典,表现的比较老练。模范刑法典的起草人至少意识到该问题对外部世界关系重大,而且很关心来自于门户之外的喧嚣声音。但是,从根本上讲,现代统一法典转弯抹角说或者至少改进了。《统一遗嘱认证法》绝大部分由人口定居稀少的一些西部州采纳(迄止本书撰写时),删除了一些使遗嘱认证程序招致不好名声的繁锁装饰品。但是统一遗嘱认证法》并未触及遗嘱制度的核心。许多学者(以及部分公众)认为它繁琐、陈旧不合常理。
1960年代的骚乱在许多方面引发了新的法律改革方式。民权、越战、反贫穷之战、对污染和人口的担忧以及大学里的普遍骚乱——所有这些就像患了肾上腺素症,长在了法学院和职业界的边缘。也有一些左派律师:具有社会意识和有时甚至是激进的、固执的少数派。现在与过去的区别是,第一是热情,第二是金钱:林登·约翰逊部门的“反贫穷之战”招募了法律兵团,由政府付费,负责援助贫困的当事人向敌人提起控告(却常常是政府本身)。援助贫困者的律师们对该制度逐步施加压力以取得意义深远的变革。
在某种意义上,这是第二次这样的风波。在1930年的新政期间,律师们也是将其看法发泄给法学院;律师们决心引导社会进步向前。他们成群结队到华盛顿来建设罗斯福社会。而且,他们的兴趣很大程度上是真实的——不是司法部门,是经济部门。1960年代的激进派当然对实体法也感兴趣。但是他们也用特殊的眼光看待司法:法院、程序、得到权力。这里律师职业“内部”给予法律改革的推动与来自外部的真正的社会运动回合在一起。者两种力量不仅仅要求形式上的法律面前平等;都公开地反对美国法律和生活中的垂直多元主义;而且双方至关重要地涉及司法的方式和程序。
无论如何,并非所有积极的律师为政府工作。有些是所谓公益法律事务所的成员。资金来自山脉俱乐部,或者来自向全国有色人种协进会的捐赠者或者其他方面的。涉及的成员人数也不多:在已超过50万人的职业者中只占数百而不是数千的比例。可是这一小伙人完成了大量工作——有些人认为非常的多。这伙人的绝大多数是列在政府发放工资名单上的法律援助机构的律师。这些律师尤其冒风险。资金随时可能会断绝。这些律师的工作容易触犯当权者的利益。他们尤其厌恶一个名叫罗纳德·里根的加利福尼亚的州长,而当里根当选总统后,他试图取消这一计划。遭到了国会的否决,但是资金已大幅度削减。从长远看,这个计划是否能存在下去仍然是悬而未决的问题。
20世纪,法律本身仍是迅速而继续变化。一些主要的标题已经提到了例如行政法的崛起。由于要求详细论述的太多,其他标题一带而过。
在土地法上,它是一个土地使用控制的世纪。限制性土地合同和普通法非法妨害原则都不足以强有力地阻止大城市的变迁力量。20世纪尝试了分区制。纽约城颁布了第一个全面分区条例(1916年)[12]。从此开始,分区制度几乎成为城市土地使用的普遍特征。分区和控制是城市发展的通行控制器,保护城区的地位,阻止土地价值的任何下滑,平衡市场铁的法则。这些是普遍的目标,规划制是普遍的工具,它服务于中产阶级房屋私有者的利益,而且(某种程度上)也服务于商业。
总之,土地使用控制流行是因于收入隔离措施的美国习惯。富人和穷人被区分并进入各自的小区。这已经足够标准了,问题产生在临界和被包围地区。从第一次世界大战开始,农村成群的黑人开始移居到北方寻找工作。第二次世界大战后,这种迁徙形成一股洪水。因此,白人的担扰成为对土地使用实施控制的另一主要支持。联邦计划——从1949年开始的城市复兴与重建,60年代后期的样板城市——几乎未能减少城市的隔离措施。这些计划大体上采取的方式是经诸侯同意授权给当地的诸侯。城市和城区制定的政策,大多数白人并不赞成带有大规模取消种族隔离想法的任何方案,1948年,谢利诉克雷默一案宣布限制性土地合同无效;1949年城市重新开发计划跃出封闭的盒子。虽然不是说两个事件直接相关,但是一种行为的能量释放影响了另一种行为。如果黑人和穷人被直接地排斥在邻里之外,那么,最好是间接地通过某种抵制破坏的运动来达到目的。&
两种重要改革主义的目标,至少充当了重建和后来重建修订的华丽支柱。一个是低收入住宅;另一个是漂亮的城市梦想。这两个计划的实际影响不同,而且没什么益处;邻里遭到破坏,贫民窟在城市四处转移。可以料到,对城市复兴计划产生了强烈的负面作用。这支部队由黑人、激进分子以及(有时)白人小农地所有者组成;他们认为推土机已迫近他们的后院。当然从重建一开始就存在对特殊计划的抗议。按照良好的、旧有的美国方式,其中有些起诉到了法院。1950年代,法院一直对所有反对意见置之不理。撇去行话,首先,上述的判例说明,老子最清楚;其次,法官不能干涉各个受尊敬的权威机构依法作出的决定。
1960年代,出现了更多的判例;有些法官开始重新思考;有些家庭主妇用链条把自己拴在树上以引起公众的注意;还有来自华盛顿的许多手写作品和小册子作品。服从和自鸣得意的一般削减已压倒了城市复兴。得益于复兴的经济力量仍然是强劲的;不过同样敌人也是强大的。计划者必须同日益保守的运动作斗争;而且,城市的腐败作为社会问题失去了它的一些光彩。现在,必须认真对待最新社会问题,人类和自然环境的问题,它要求舞台的中心位置。
空气和水的污染、城市拥挤以其他的令人担忧的症状都是非常老的问题;始终存在着呼吁回归自然的声音。但是从1960年开始,这种呼声变得更为刺耳。真正的毁灭的意识开始笼照在这一小而有限的世界。众多根源助长了生态运动。首先,经济的增长(毕竟,社会存在大量的需求,另一方面,是商品稀缺)不再令所有人满意,尤其是不再令花钱消费的那些人满意,而且仍然不会内心满足。其次,危机是存在的,资源不是取之不竭。大企业正在污染河流和向天空排放黑烟;伐木公司是正在砍伐不可再生的森林;城市驾车正把大量的废物倒进湖泊和海洋;高速公路上工程师正通过美国人的心脏与文化遗产断片铺设混凝土道路。这种放任只能由盲目信任的市场这只看不见的手、由“进步”以及公众团体的美德和理智而证明正当。这样的信任本身正在成为稀缺商品。第三,这是一个拥有许多富裕和闲适的人、由专业人员与官僚人员组成的庞大政府及其行政机构的社会;一个日益激增的寻找优势地位的学者和知识分子的社会。所有这些利益集团(如此称呼他们是客观的)有他们的良知和必不可少的理由。因为,只有政府追求的是国家利益,它的庞大才是可以原谅的;每个政府的每一组成部分必有某种社会有用的计划。学者和闲适阶级与消费者一样有着自我的利益,他们也需要和要求一些方式来消费他们的剩余时间和金钱。许多人花费精力集邮、撰写中国史、逛古玩店、喝酒等等,而有些人偶然想到了环境危机,这一问题是实实在在的,且时机已经成熟。因此,拥有一些权力的利益集团——尤其有权力动员中立者——就适合于60年代的某一争议与其它力量联合协作。到60年代后期,许多先前的问题已变得无人问津了
(例如,黑人不道一声谢谢就粗暴地接过了他们自己的解放的工作)。
生态运动也隐含着消费者利益的凸显的兴起。它仍然是法律在利益集团的斗争与妥协中前进的社会。然而,消费者第一次形成了一个有组织的利益集团。在许多公法和私法领域能够感觉到这一点。著名的事例就是产品责任的发展。在某种意义上,产品责任仅仅是偏离
“货物售出概不退换”的漫长飞行的继续。在20世纪,这次飞行同先前相比十分自然地要求比较高的政府投入。个人诉讼像以往一样是费用相当高和不切实际。因此,通过制定法使制造商和加工者承担更高的费用。1906年通过了《联邦食品和药物法案》,它颁布前有着不同寻常的斗争插曲。净化食品的运动已经进行了30年。厄普顿·辛克莱的著作《丛林》对最后的推动作用无法估量。公众读者几乎一想到他们的肉产品是发霉的,香肠中有老鼠屎,罐装食品中装着腐烂的酸物与香料,而且最糟糕的是,吃同类动物做成的猪油,就恶心得要吐。辛克莱撰写的这部著作揭露了在拥挤的城市芝加哥“牛肉托拉斯的工资奴隶”的境况。[13]在一个著名句子里,他说“我对准了共和国的心脏”,“而且我躲藏在………胃里”。事实上,他揭露的丑闻几乎使得肉食产品销售减少了一半。这一点使食品工业比情绪或社会主义理解得更好。如果净化食品的立法将恢复对加工肉和食物产品的信任,那么对价格的规制是值得的,至少对讲信誉的企业是值得的。
1906年后,在食品和麻醉法律的复杂历史中,丑闻继续起着作用。多人,多数是儿童,在服了“甘香酒剂”后死去;一家药品公司喜欢在市场上以液体的形式销售特效药;这种溶剂是一种致命的毒物。因此,1938年立法机关加强了联邦食品和药品管理局,而且宣布在未充分试验前[14]在市场上销售药品为非法。
致命的插曲也有助于鼓励州和联邦净化空气和水。环境保护看来是,而且是名付其实地普及的。但是,1970年代后期和1980年代初期,已发生过强烈抵制。是否舆论摇摆不定过于极端了?为了濒临灭绝的几条小鱼的安全、马先蒿植物(不管是什么)、或者受到危害的小虫,就陷经济陷于毁灭吗?联邦环保局及其工作处于激烈争论的中心,而且仍将处于争论的中心;但是,其计划的主要支柱,有着广泛的支持。
联邦食品和药物管理局、联邦环保局及其僚属具有共同的主题:控制被经济学家所称的外部经济效应,即超出直接行为人的小集团之外强加给其他人的成本和负担的私人活动效应。当然没有人是孤岛;所有的行为都有微妙的影响;问题是在什么地方划界线。纽约(1984年)已决定强制驾驶员系上安全带;有些人叫喊着说大哥,报怨专断;但是高速公路上不可避免的撞车事故除了驾驶员外还影响到其他人人,假使系安全带减少这种影响,那么就是要求他们的理由。不论如何,意外事故的法律在20世纪表现为令人惊异的社会化。
首先,就工伤事故而言。1900年就我们所知的同行雇员规则不再灵验。尽管很严酷,但是它不再有简单化的优点。它不再有效地分配工业意外事故的费用。时值《联邦雇主责任法案》颁布,1906年国会废除了针对铁路工人的规定。[15]许多州也废除了这一规定;而且,在1900年和1910年间有关赔偿方案发生了激烈的争论和鼓噪。美国工业界进行了抵制,但是抵制逐渐地消失了。立法和意外事故保险耗费了工业大量的金钱。赔偿真的不会额外增加太多的负担是可能的吗?这些钱的多数直接付给了工人,越来越少付给寄生虫、律师以及经纪人。或许这样的方案将给工业买来和平。欧洲的国家,著名的是英国和德国,已经采用了工人赔偿,可天也没塌下来。1910年纽约州通过了一项赔偿制定法,[16]尔后威斯康星也通过了相应制定法(1911年),这次成功了。其他州纷纷效法,迥避了纽约州法律触犯法官设置的陷阱。最高法院后来裁决的最普通方案合宪。1948年密西西比州是最后一个通过赔偿法的州。
工人赔偿法是一拆衷的制度。各方付出一些,得到一些。工人得到赔偿。假使工人因工受伤,受伤人就可以领取赔偿,不管雇主是否有过错。[17]同行雇员规则被废除,同样风险自负原则也被废除。不管工人本身是否疏忽大意:除非工人的行为有严重过失或者酗酒,否则大多数州仍然允许赔偿;另一方面,雇主必须支付给工人的数额由法律规定,并严格限制。工人将获得医疗补偿和工资实际损失的固定百分比,但是有一最高限额。比如在1911年威斯康星,工人伤残只要是终身的,便能够获得每周平均工资65%,直至平均每年收入的四倍;这是伤残工人所能获得最高额。[18]法律也统一规定了针对“终生部分伤残”的固定费用——针对手指、脚趾、眼睛、脚、胳膊若干周的赔偿。雇员不能多得;但是也不能少得;不再通过陪审审理;充分满足救济后不再诉讼。为此,雇主非常高兴。
工人赔偿法被认为驱走了意外事故判例法的瘟疫。总的来说,它是成功的。几乎所有的工伤事故案件很顺利地通过委员会得到处理,没有诉讼。但是新的制定法确实引发了令人感到意外和失望的大量的判例法,并导致对该制度的非难。判例法倾向扩大了早期建议者想不到的责任范围。现在一些州,工人们因工作所患心脏病要求取得补偿;办公室一位秘书转身同她的女朋友谈话扭伤了脖颈,获得了损失工资;几十起判例所处理的意外事故是因于公司聚会或野餐。部分地讲,这些责任的扩大只是愿望。在“难办”的案件里,个人的困境往往牵动着法官和行政官员的心弦。除此之外,白领和服务业工人在劳动力数量上超过了蓝领工人。现在是他们的法律,他们的福利国家。既然国家仍然没有适用一般社会保障法,那么从出生到死,它只能通过现存的制度零星发展或者由“特殊利益集团”获得。对工人赔偿的责任是基于这种观点考虑的。
工人的伤害到此为止,经过失败后,工人赔偿已得到了基本目标。与此同时,侵权法已被彻底地革命化了。1920年代以来,机动车在每天的侵权法中已经起着越来越大的作用。从实际讲,众多人身伤害的律师办理机动车意外事故案件,而且这类案件占据着受理法院的侵权备案案件目录表。另外,1950年代,一些州高速公路事故的案件占上诉法院判决40%,绝大多数保险公司予以理赔。而人身伤害律师协会使用了应急费用制度,而且有些是很大的救济赔偿;但是诉讼花钱,所以绝大多数的意外事故在法院外得到处理。法律学者和其他人已经提出一些赔偿方案。迄今没有发生什么。工人的赔偿从明确的双边制度中得到结果,一边是有组织的工人,另一边是有组织的雇主。整个公众乘坐汽车;而保险至少使多数人容忍通用的制度。随保险费的迅猛增加,无法把握的偶然事件得到改善。“无过错”制度首先在马萨诸塞实施。“无过错”得以稳定的发展,尽管是在代理个人伤害律师的尸体之上(可以这样说)。
汽车意外事故是侵权法的面包和黄油;但是最惊人的变化是已经发生在1900年以前几乎没有发生过的领域:产品责任和医疗事故。1916年,很清楚是写给后世的人一项判决里,纽约的本杰明·卡多佐法官抓住了一个机会,促使了产品责任法发展的转变。该案是麦克弗森诉别克汽车公司[19]。其场合是用有瑕疵的木头制造车轮的轮辐
“破碎成碎片”,从而致使麦克弗森严重重伤。卡多佐判决有瑕疵的汽车买主因其受害可以直接向制造商提起诉讼。但也存在技术上的障碍,因没有合法利益人之间的关系,没有直接的关系把原告和被告联系起来。麦克弗森没有从别克公司购汽车,而是从销售商手中购买的。依照比较老的判例法,他只能起诉销售商。尽管如此,卡多佐的法院赋予麦克弗森针对间接的制造商起诉理由。如果制造的产品存在和可能存在危险,那么制造商知道其产品将由第三者消费使用,制造商对其产品“须尽注意”,否则承担后果。
卡多佐的语言是有说服力的,推理是清晰的。该案引起了法律界的轰动;该案引发了更多的诉讼,有些案件胜诉。大约30年后,多数州接受这一革新。但是说是其他的法院仿效了卡多佐或许是错误的。当然,他们引用他的观点,可他的观点本身是否被信服是另外的问题。假使事实令人信服,那么不是因为观点自身的雄辩而是因为雄辩地总结了一种本可因任何心境缘由而表达的心境。20世纪是注定要接受产品责任的基本理念,即制造商应该对最终的消费者负责任。近些年来,法院已经适用的产品责任比卡多佐想像的还远。严格或者绝对责任代替了过错标准;如果瑕疵产品伤害某人,该公司必须赔偿。在有些令人惊奇的案件里,索赔已猛增数百万元。
类似的爆炸已发生在医疗事故案件中。这些案件多数是控告医生,然而牙医、护士和医院也得到了惩罚;而且近来也包括律师、会计师,甚至教师和牧师。在19世纪,以及刚进入20世纪,这类案件很少。到了70年代,部分地是因为一些小的但都是产生了巨额赔偿的重要集团案件,保险费猛增以及医生在受害者的盛怒之下的震惊。有些州甚至对索赔采取封顶限制。从统计上讲,这些案件不是普通案件;但是它们产生了一种感觉:诉讼已经构成对职业生活中的每个人的严重威胁。
侵权法的革命很大程度上是法官引发的,这是一个显著事实。这引起了法学家的兴趣并认为法院在20世纪的法律修改中起着巨大的作用。勿用置疑,法院起着作用;但是具体多大?
不应把法官们所做的工作夸大。当然,法院在20世纪非常繁忙和能动。一些惹人注目的案件——布朗诉教育委员会是其中之一——法官在国家事务上留下了影响。他们改变了旧的规则而发展了新的规则。不过他们的权力也受限制。在本世纪,法官经常保守地施展自己的巨大抱负。1930年代,最高法院行使否决权使一些新政最珍贵的法律手段搁浅。富兰克林·罗斯福在这个问题上发出威胁“扩充”法院——增加新的任命名额,而且是忠于新政的人。尽管罗斯福有着极高的声望,可这一计划却声名狼藉而事与愿违,而且扩充法院计划胎死腹中。
罗斯福获得了其胜利,他连选连任了四届。而且最明显是他比“九老”任期还长。新的任命,经重新考虑后,促使法院进入比较理智状态。在这个国家,自由思想它不再是冒犯性的(至少从1985年以来)。事实上,1950年代和1960年代,在厄尔·沃伦法官领导下形势有所转变,它是保守主义者短暂的喊叫。
1930年代后期,联邦最高法院让步后,联邦政府权力的巨大扩张、以及福利国家的扩大和政府规制商业等,道路上都不再有什么司法障碍。主要的经济权力牢牢地掌握在立法机构和行政部门手中。法院是(用亚历山大·比克尔的话)“最少危险的部门”;也是最不重要的吗?甚至所谓的私法正成为制定法。实际支配国家的绝大多数规范和规则出自国会和立法机构,通常由总统办公室或州长或者由他们在官僚部门的代表和代理人起草。无数的行政机构的规则本身是法律的重要的、甚至是关键的渊源。税法是最好的说明。1913年,第16条宪法修正案取消了波洛克判例的损害赔偿金后,国会通过了一项新的所得税法。经过许多年,国会多次提高了税率,补充了法律条款。到1950年左右。《国内税收法典》(由联邦所得税法支配)是美国最长、最复杂、最神秘的法典;而且同任何一项立法或针对任何其他情况的单项法律相比税法典可能是影响比较多的人和企业(并给比较多的律师和会计师带来了更多工作)的一部法典。税法每年征收也必须征收数十亿美元。这是庞大政府必须具有的燃料;因此所有这种关注并不令人吃惊。形成了一个庞大的规范、规则、以及临时说明和补充法规的税法体系。法院判例在税法上作为政策的渊源降为可怜的第三位。
实际上,整个人口也深受20世纪福利法的影响。最大的变化和突破发生在富兰克林D·罗斯福担任总统期间。失业补偿、无条件拨款援助公共住宅、老年保险、受扶养子女家庭的资助——所有这些要么始于1930年代,要么实质上被修订和改进。大萧条使人们进入贫穷。大众失去了对商业盟主的信任,也要求通过政府行为消除其不习惯和认为不应该的悲惨境况。痛苦的人民不是可以有把握地不予理睬的少数的下等阶层,他们是一个庞大的群体,其中许多是从中产阶级跌落下来的。恢复活力的民主党用这些石头建立了自己的保垒。1930年代以后,每届新政府被迫坚持不触动新政问题的核心:社会保险。增加社会保障支付变成了惯常的方式。1960年代的医疗照顾方案、医疗补助方案、增加联邦教育基金、还有经济机会法案都进入了福利大家庭。
然而,在社会立法和福利行政的世界里,并不事事乐观。1939年以后,中产阶级的成功负面影响了有些福利计划,显著的就是对子女家庭的补助和公共住宅,它们由越来越多的穷人沿续下来。有一段时间,这是些为了被淹没的中产阶级的计划。黑人和被驱逐者随养肥的中产阶级搬出而搬进。可是这意味着失去了非常重要的因素,政治上的大众化。古老的济贫法长长阴影再次笼罩在这些计划上。它们变得小气吝啬,通过烦锁的条件拆磨人,而那些政治的狙击手却容易掠夺。这反过来在受益人范围内产生了不满。因此,对于1960年代抵制和反抵制这些福利计划的时机已经成熟。而在70年代后期和80年代初期财政疑虑和担扰开始困扰福利国家的核心中产阶级:社会保障下的老年养老金,医疗照顾方案。绝大多数批评者相信,危机迫在眉睫。如何解决仍不清楚。从一届选举到下一届选举,倾向都是得过且过,躲开最难的问题和抉择。
法官与律师
尽管存在1930年代的倒退,可是同20世纪中期相比,联邦最高法院无论在威望或权力上从来都不是很高和很大。联邦最高法院用非常强有力的关于“社会”问题的声音代替了它对于经济问题的有力声音:种族隔离、死刑、犯罪预防、避孕和堕胎。它的判决是头版新闻。自称对最高法院揭秘并扯下最高法院神秘帘幕的一本书,荣登了1979年畅销书之首[20]。
当然,这是一个独特的法院。的确,联邦法院体系体现为其作用和能动主义的增长;另一方面,州法院和法官尽管可能仍保持(或者说甚至取得)绝对问题上的权力,但是,确切地说,它们失去了权力,但是相对来说州法院和法官在20世纪属于政府的中心部门。当然,州法院的法官没有几个获得更多的声名。纽约的本杰明·卡多佐(1870年—1938年)是罕见的例外(卡多佐从1930年始曾供职联邦最高法院)。1950年代和1960年代,大概在所有州法官中,加利福尼亚的罗杰·特雷纳享有最高声誉。几乎所以律师都曾所说过他。后来,有几个法官因为这样或那样的原因而著名或臭名昭著——例如罗斯·伯德,加利福尼亚具有争议的首席法官。不过几乎所有州法院的法官不引人注目和不被赞颂。
在某些方面,卡多佐和特雷纳的差别极其显著,两位生活在不同的时代。两位作为革新的法官是最闻名的。可是,卡多佐偏爱穿着普通法的外衣进行革新;他喜欢变化间呈现连续性,当革新时,则辩解到普通法的本质或精神要求变动。他给人的印象是个灌注传统泥土的手工艺人。而特雷纳更喜欢同过去切断和打破;他讲的话比较独特与坦率。
一种哲学影响了两位法官,影响了法律教育以及法律的知识命运。这就是被称之为的法律现实主义意识倾向,法律现实主义很大程度上同1930年代一批作者有关,著名的有杰罗姆·弗兰克和卡尔·卢埃林。现实主义事实上不是一种哲学而是一种态度,反对19世纪后期强调法律逻辑和纯粹概念的法官和学者的思维方式;换句话,抛弃了兰达尔的哲学。法律传统在现实主义者中间不再享有更高的威望。现实主义的法官和作者是公开的工具主义;他们追问:这个先例原则或规则有什么用!几行引证肯定不是充分的答案;乞求过去著名的法官、诉诸某人的论文、或从体现在判例中的先前判例原则出发推演出逻辑结果,是不会有答案的。对现实和明显的非理性技巧、拟制越来越少宽容。法律必定是变动着的社会工具;而且不管从何种观点都应该看到这一点。
这些观点不是全新的;而且他们从未支配所有法官和律师的思想,但是这些观点确实影响了一批杰出的人。现实主义产生了对虽狭小但是是重要的法官集团的论著不同程度的影响,而且或许(尽管我们在此如履薄冰)影响了法官的行为和判决。从表面上,法官的判例较多(而且比较明确)诉诸“公共政策”。大约最近一个世纪左右,法官们比较喜欢直接地宣布判例无效。宣布无效在美国一直都存在可能,不过这种权力很少使用。在厄尔·沃伦担任最高法院首席大法官时,宣布判例无效更盛行,现代的高级法院的法官持异议者比他们的前任多。法官们有更多的一致意见但也有各自的意见。1870年代,密歇根州约95%所有高级法院判例是一致意见;1960年代已公开的意见,不同意或同意各占40%[21]。
这种趋势最明显的标志是在本世纪最初三分之一世纪,“伟大的异议者”奥利弗·温德尔·霍姆斯和路易斯·布兰代斯时期的联邦最高法院。但是在其时代不同意见也不象后来那么正常。到1950年代后期,一致同意判决是不正常的。至少在一些特殊的案件里。事实上,学校隔离案件是一致同意;这个案件本身使人们想到了幕后沃伦的热情外交手腕。经常地,最高法院出现5:4的比例;有些案件,法官写下了三次、四次或者甚至更多的不同意见;政治学家对最高法院的党团分析慎重而全神贯注,分析法官们上演的这场戏。
20世纪,法官和律师继续其进步(如果是的话)并全面迈向职业化。多数外行法官——甚至外行的治安法院——步荒野母鸡和卡罗来纳长尾小鹦鹉的后尘。确实,法官仍然通过选举产生;在某种意义上与其说法官是公职人员的一部分不如说法官是政治家。但是法官的选举趋于例行公事,成为官祥文章。比较经常的情况是等一位老法官去逝或退休,一位法官通过任命而坐上法官的位置。在长期的公职后,虽然新法官要参加改选的竞争,然而没有任何真正的对手,几乎没有高级法院的法官曾被击败过,甚至遭到落败的威胁。
密苏里州方案(1940年)建议结束这种选举的游戏。这个方案取消了由当地的律师、任期的法官、外行人所组成的律师专门小组负责选举法官而再由州长任命的做法。专门小组建议三位人选;州长从三人中任命一名为法官。这名法官从而在法院服务一年;就这一点上,任何人都将参加改选竞选,且不得遭到反对。既然没有任何人能击败大人物,那么未遭反对的法官当然会获胜(1970年代后期任命的加利福尼亚有争议的首席法官罗斯·伯德,在试图迫使她退职中,她勉强继续担任法官)。1960年代,一些州采纳了密苏里的方案。早在1940年代,美国律师协会为了联邦法官的选举进行了有力的游说,游说取得了一些成功。不过,现在向美国律师协会委员会咨询一些被提名的法官是否合格只是例行公事。对无任何拘束力,但是对挑选和确定法官有影响。
在1908年,美国律师协会通过了职业伦理规范。多数州采纳了这个规范或者通过了类似的法典作为官方规则规范律师行为。大约从本世纪中期,律师协会在许多州已开始“合并”。这意味着一个州的所有律师必须属于一个(州)律师协会,协会收取会费,而且至少从理论上讲,有权处分其会员。到1960年,一多半的州已加入律师协会。在这个方向上,这种趋势仍在继续——例如伊利诺伊州在1970年代“并入”律师协会。尽管如此,同美国医学协会对医生的控制相比(很大程度上是通过医院控制的),法律职业实际上仍是宽松和自由的。无疑超过一半以上的律师和同业协会人员没有参加全国律师协会。虽然律师协会试图统一口径,可是它从未说服外部世界听进去。
有些人大概会说这是为了利益。同对其夸大宣传相比,有组织的律师协会实际运作是倒退和脆弱。在一个时期,当正义或公民自由处于危机时,有组织的律师协会并没站在守护神一边。本世纪一段时期,它是种族主义者(不允许黑人加入美国律师协会)。麦卡锡时期,美国律师协会迫切地宣誓效忠和清洗[22]。它的绝大部分“伦理”是为了避免竞争而禁止做广告和保护律师。最近30年左右,律师协会修正了某些行业规则。不管如何,它已经迈向了政治中心。当律师协会取消禁止广告时,最高法院给予了推动。现在人们能够在电视上听到律师招揽醉酒司机的生意;法律“事务所”就像炸鸡店一样在开张。华尔街的老律师将难眠九泉之下。
但是,华尔街自己也发生了惊人变化,一段时期,一家大的事务所只有20名律师,仅隔30年,100名律师就意味着巨型事务所。1980年代,贝克和麦肯齐已超过了500名律师。许多事务所的发展不仅像流浪汉的帐逢,而且律师事务所已发现了分支机构的优点。二战前,分支机构显然少有。近来,只有几家法律事务所设有分支机构——或许设在哥伦比亚特区;一两家事务所设有很小的海外办事处。分支机构现在相当比较普遍,有些事务所就拥有四五家或六家分支机构——有的远在沙特阿拉伯的利雅得,或者近在市郊边上。
迄今为止,事实上,法学院垄断了进入律师界的权力[23]。同医学院相比法学院设立的比较多——到1980年,大约200所法学院左右。几乎每州至少有一所法学院——有几个州坚持不设法学院,可是,在二战后,夏威夷州和佛蒙特州已开设了法学院。法学院开办费用不高或者也不像医学院严格控制——倒不是法学院早该多种多样。在本世纪上半叶,兰达尔的方法和概念法理学主导着法律教育。可以说,1930年或1950年全国,一些规模小又缺少资金的法学院,办有夜校,自愿尝试效仿哈佛,使用其方法和判例教科书,而不是寻找自己的使命和精神。60年代和70年代,惊人的申请潮水说明几乎所有的法学院能够有更多的选择;声望一流的法学院揩去了收入的奶油。许多法学院也企图伸手去抢少数学生。为从事律师业务,学习法律的女生已有惊人的数目增长。一些法学院大约占1%左右,而到1960年代,女生增长四分之一,三分之一,甚至到了1980年女生一半。
这一时期的多半时间,兰达尔和概念主义在文献上占据着上风。这是一个高产论文的年代。塞缪尔·威利斯顿用合同法建造了一个巨大的堡垒(1920年-1922年),厚重的合同法——一卷接着一卷的严谨编订,不管来自任何伦理的、经济的、或社会的概念,全副武装式地抵制入侵[24]。1920年以后,法律现实主义运动进行了挑战,而且成为主导法学院的重要对手。卡尔·卢埃林和杰罗姆·弗兰克,以及其他人打响了针对概念法学的战斗,甚至产生了现实主义的作品,如阿瑟·科宾的《论合同》,一个耶鲁出身的人对抗哈佛的一位老人。现实主义观念对法学院的全部课程也深有影响。行政法和税法列入课程之中,而且尝试改变一些老课程的内容,以符合时代新特征。总体上,尽管宣言有了几十年,可是法学院全部课程惊人地抵制了彻底的改革。一些法学院已增开了“丰富的”课程;一些法学院已笨手笨脚地做些实验训练。中心课程不论好或坏似乎仍保持着核心课程,让人难以置信地牢固和不可渗透。
不时,有把法律带向知识世界的运动。1920年代和1930年代,在哥伦比亚大学、约翰·霍普金斯大学以及耶鲁大学曾有把法律和社会科学结合的试验,而且进行了一两次课程改革的尝试。这些尝试失败了。二战后,仍有许多比较艰难的尝试。现在,至少政府和基金会基金开始注入法学院。1950年代,在芝加哥大学,一项对陪审的经验研究显示在法学院和社会科学同事间的合作至少是可能的。绝大多数的法律和社会科学,尽管仍然只是一项允诺;但是允诺总是比虚假和梦幻要好。有几所学校——著名的有威斯康星和伯克利声明支持这种思想。1960年代,法律研究拓宽包括较多的社会问题——比如法律和贫穷、富人、各国法律。除了经济学外,社会科学基本上没有引起关注。芝加哥在这方面是一个领头者;而理查德·波斯纳,后来成为一名联邦法官是主要的贡献者。称之为右派的“法律和经济学派”遭到广泛地批评,并且认为该学派过分地狭隘;但是,到了1980年代,它在法律、教育、思想以及研究中获得了深具意义的地位。
把质量放一边不谈,法律书籍的撰写出版,事实上没有尽头。19世纪几乎没有大学法律评论,可到了1980年代具有惊人的数量,大约有150种。实质上,每所法学院不管实际利润如何作为本地骄傲的事情都编辑有评论。也不知为何,这些成千上万的期刊上塞满了内容。越有名望的法学院每年比弱小的法学院出版的期刊更多。因此,在卷帙浩繁之后,他们就出版两种或更多的期刊。按照法学院传统,学生办刊物,法律评论的编辑是由法学院的优秀学生组成。他们是最优秀的,最优秀仅同能力相关,而且等他们拿到学位就去好的事务所(有些学校,1960年代平均主义盛行时,法律评论的竞争向所有希望尝试的学生公开,不考虑年级)。1930年代初期,杜克大学开始出版一种《法律和当代问题》的期刊,这是少见和果敢行为的事情。每期是关于某种主题的专题论丛;而且为学生的作品辟出专版。后来专业化和学术化期刊如《美国法律史杂志》开始创刊发行。《法律和社会评论》第一卷于1966年发行。
总之,尽管有概念法学的不良影响,但是法律文献从未像20世纪那样丰富。在罗斯柯·庞德(1870年-1964年)漫长的人生中,改变生物学的研究转向法律,一个内布拉斯加州的人物,把他的巨大创造力倾注到诸多法律领域,有时,他也反复无常而且总是引起争议。两次世界大战间,查尔斯·沃伦写下了大量有创见的美国法律史的研究。法律史再次从第二次世界大战的阴影下走出,而且至少培养出一位杰出的人物,威斯康星大学的威拉德·赫斯特和他的同事——所谓的威斯康星学派——他们主要的影响是在法律和经济的关系上。1970年代,一群年青的历史学家,稍微有点激进,开始对赫斯特学派的工作提出质疑,但是这也是深远影响的标志。来自其它学科的学者们也开始用一种新的而且有时带有启发性的视角看待法律。这些学者中——多数——但不是全部——在法学院的世界脱颖而出。
1960年代后期,火山喷发似的轰隆声开始打破了法学院的平静。学生们引路:他们的旗帜飘扬着民权和公民自由的口号;接着是反贫穷的战争;后来总体上的激进主义和突变冲击着现存秩序。那些最富有和最著名的法学院被影响的最深,而且,在这些法学院中,总体上,最强烈的加入抗议潮流的是最具理智的积极的那些学生。整个职业开始尝到了后果。当经济机会局把钱投给街区法律事务所,年青的律师们渴望应召到少数民族居住区工作。华尔街必须提高价格才能避免天才的水池干涸。情况
(它表现得)从不会完全一样。古典的法律教育,看来就像一辆损坏无法修复的破车,摇摇摆摆,时而运行或时而抛锚?
法律广阔的海洋,法律无底的深渊,伴随着社会其它方面,好像被卷入了危机。依赖的支柱要坍塌。例如,每个人都认为刑事司法已经腐烂到根了。左派认为刑事司法是残酷的,也是不公正的;右派抱怨在这项工作上心肠太软。1970年后期,有些人过分夸张了福利国家的危险;而这也包括法律方面。与此同时,每个人不管左派右派,以及中间派都抱怨立法爆炸(很大程度上,可能被神话了),而社会似乎正被它自己的分泌物窒息而死。
然而,到1970年时,学生运动达到了顶点。而在1980年代,暴乱停止;国家非常地平静;渴望旧式的准则;任期两届的保守派总统(罗纳德·里根)从白宫和电视屏幕上轻松地露出微笑。在许多法学院,教授抱怨学生在职业训练上令人厌烦的自满。在全体教授中,展开了新的激进运动;但是学生组织(以及律师协会)不予理睬。对太多法律,公众抱怨;但是,在某些方面,太多的法律是法律自身制造的怪物——事实上,如果法律根本是一个怪物。
尽管如此,人们要问:这一切是从什么地方来的?这令人惊异的法律制度的未来是什么?当然,法律制度有未来——相当清楚的未来。如果法律是一种社会控制中有组织的制度,那么不管任何大小复杂的社会都有这样的一种法律制度,而且是越来越多的这样的法律制度。只要国家存在,就将有法律制度并同社会相始终,并以非理性、模棱两可以及自相矛盾的方式反映国家的愿望和需要。发展中将伴随着迂回曲折。法律反映对正义的向往——而且也有对权力的渴望,深刻的不平等固定了社会结构。法律必竟是反映生活的一面镜子。法律是秩序;法律代表正义;法律也是威吓,不安全以及空虚;不管从设计、以及人们和集团间的彼此斗争与合作是什么结果。这一点上不会有任何变化。整部美国法律史大概或多或少就是整部美国的生活史。一种东西的未来也反映着另一种东西的未来。如果美国的制度能够维持繁荣有效率的令人满意的社会,那么这个社会应该也是合法的和正义的。而关于这个制度的命运超出了历史所能给出的解答。
可是,80年代联邦在此方面越权的种种迹象十分明显。
参见马克思·华莱斯坦编订:《马克思·韦伯论经济与社会的法律》(1954年)。[3]
《美国法律汇编》第49卷,第449页(日法令)。
在胡佛执政期间,1932年通过了诺里斯——拉瓜迪亚法案。《美国法律汇编》第47卷,第70页(日法令)。
参见哈里N·沙伊贝尔:《威尔逊政府和公民自由:1917年-1921年》(1960年);斯坦利·科本:《米切尔·帕尔默:政治家》(1963年)。
《申克诉美国》载《美国联邦判例集》第249卷,第47页、第52页(1919年)。
&[7] 《美国联邦判例集》第163卷,第537页。
《美国联邦判例集》第238卷,第347页(1915年)。
一个详尽——以及令人沮丧的——判例的研究,参见彼得·艾恩:《战时司法:日裔美国人集中营历史》(1983年)。
《美国联邦判例集》第334卷,第1页(1948年),关于此案以及全国有色人种协进会在民权运动中的一般作用,参见克莱门特E·沃斯:《只有高加索人:最高法院、全国有色人种协进会和限制性契约判例》(1959年)。
《美国联邦判例集》第347卷,第483页。
罗伊·洛布尔:《进步与贫民窟》(1962年)第229页、第45页。
厄普顿·辛克莱:《美国的边区村落:回忆录》,1932年,第154页。 [14]
詹姆斯·哈维·扬:《三宗南方食品和麻醉判例》,1983年《南方历史杂志》第49卷,第3页。
《美国法律汇编》第34卷,第232页(日法令)。该项制定法涉及宪法性问题;按此推测,该项制定法包括较多的雇员,联邦权能够从法律上扩大范围。这也是在雇主责任判例中所维持的,《美国判例汇编》第207卷,第463页(1908年)(a5-4判决)。1908年一项新的法案通过了,在《美国法律汇编》第35卷,第65页(日法令),并回避了这一问题。
艾夫斯诉南方布法罗铁路公司,《纽约判例汇编》第201卷,第271页,《东北判例汇编》第44卷,第431页(1911年)。
分摊过失的概念被取消了,但是工作上某种严重的过错行为需要工人行使权利,获得赔偿。
《威斯康星法律汇编》(1911年)第50章,第46页—47页。
《纽约州判例汇编》第217卷,第382页,《东北判例汇编》第11卷,第1050页(1916年)。
鲍勃·伍德沃德和斯科特·阿姆斯特朗:《同行业的人:最高法院内幕》(1979)。
劳伦斯M·弗里德曼:《州最高法院:风格和引证的一个世纪》;《斯坦福大学法律评论》第31卷,第773页、790页(1981年),密歇根州是研究的16个州中之一;在各州间有着巨大的变化(不同意率实际上低于西弗吉尼州在1870年和1970年间;在60年代的十年间,西弗吉尼亚高等法院98%多的判决是一致同意);但是,总体上,不一致同意判决的数量在一个世纪里翻了一倍。
杰罗德S·奥尔巴克:《不平等的司法:律师及现代美国的社会变化》(1976年)。
总的参见,罗伯特B·斯蒂文森:《法学院:美国从1850年代到1980年代的法律教育》
威利斯顿出生于1861年、死于1963年,活了101岁
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