制造毒品罪的特殊情形及认定
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制造毒品罪的特殊情形及认定
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走私贩卖运输制造毒品罪-刑法罪名适用指南
中国人民公安大学出版社
出版日期：
读者对象：
￥57.30&&&
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所属分类：
中华人民共和国宪法
<<最高人民法院.最高..
中华人民共和国治安管..
中华人民共和国老年人..
中华人民共和国旅游法..
&刑法专家的权威释义
&&& 刑法罪名认定及处罚实务问题、疑难问题释解
&&& 刑法修正案、立法解释、司法解释及其理解与适用
&&& 汇集400余个最高人民法院审定的典型疑难判例
&&& 精选100余个最高人民法院审核的标准裁判文书
&&& 办理刑事案件相关法律、行政法规及部门规章
卢敬生、潘锦清贩卖毒品、非法
&&& 持有枪支、弹药案
广东省高级人民法院
& 刑事裁定书
(2003)粤高法刑一终字第715号
&&& 原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
&&& 上诉人(原审被告人)卢敬生，化名辜英添、卢铭忠，男，
日出生，汉族，台湾省屏东县人，文化程度小学，无业，住台湾省屏东县万丹乡
社皮村社皮路23之五号。因本案于日被羁押，次日被刑事拘留，
同年3月4日被逮捕。现押于广东省珠海市第一看守所。
&&& 辩护人鲁东飚，广东加通律师事务所律师。
&&& 辩护人朱国华，广东鑫一华律师事务所律师。
&&& 上诉人(原审被告人)潘锦清，男，日出生，汉族，广东省
乐昌市人，初中文化，住广东省韶关市乐昌县城北建设街6巷23号。因本案于
日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现押于广东省
珠海市第一看守所。
&&& 指定辩护人陈露，广东海通达律师事务所律师。
&&& 广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人卢
敬生、潘锦清犯贩卖毒品罪一案，于日作出(2003)珠中法刑初
字第002号刑事判决。原审被告人卢敬生、潘锦清均不服，提出上诉。本院依法
组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决
定以不开庭方式审理。现已审理终结。
&&& 原判认定，被告人卢敬生见从大陆购买毒品后转往台湾贩卖有暴利可图，便
开始从事贩卖毒品活动，并通过被告人潘锦清购买毒品。日，被
告人卢敬生将筹集到的购毒款42万元人民币交给被告人潘锦清，指使潘锦清驾
车前往陆丰县甲子镇，由潘锦清向事先联系好的&甲子老大&(未归案)购买6
块海洛因带回珠海交给被告人卢敬生。事后，被告人卢敬生试吸过被告人潘锦清
购买回来的海洛因后认为纯度不高，便要求潘锦清与&甲子老大&联系退货，
& 但&甲子老大&不同意，经协商，双方达成由被告人卢敬生再出资10万元人民
币向&甲子老大&购买2块纯度高的海洛因的口头协议。2月1日下午，被告人
卢敬生又将10万元人民币交给被告人潘锦清，由被告人潘锦清驾驶其租借来的
粤CA4960小汽车携款到陆丰县甲子镇再次向&甲子老大&购买了2块纯度高的
海洛因后返回珠海。次日凌晨3时许，当被告人潘锦清驾车携带海洛因返回珠海
市途经下栅检查站时，被公安人员当场查获，从其驾驶的粤CA4960小汽车后座
音箱内查获用塑料袋包装的毒品海洛因2块，经鉴定，净重为684．5克。接着，
被告人潘锦清带着公安人员到珠海市吉大海湾花园7栋2B房被告人卢敬生的住
处抓获被告人卢敬生，当即从被告人卢敬生住处卧室的洗手间马桶内缴获其企图
销毁的海洛因，经鉴定，净重为962．5克，还从被告人卢敬生卧室衣柜的茶叶罐
内查获仿&六四&手枪2支、子弹31发，以及贩毒用的电子秤2台、封口机l
台、铜锤1把、塑料包装袋、手机等物品。原判认定以上犯罪事实有被缴获的毒
品及枪支、证人证言、刑事化验检验报告书、枪支检验意见书和被告人供述等证
&&& 据此，原审法院认为，被告人卢敬生为贩卖毒品而购买毒品海洛因，数量
大，被告人潘锦清明知被告人卢敬生是贩卖毒品仍为其购买毒品海洛因，数量
大，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，被告人卢敬生还违反枪支管理规定，
非法持有枪支、弹药，其行为又已构成非法持有枪支、弹药罪，应数罪并罚。被
告人潘锦清归案后协助公安机关抓获同案犯，有重大立功表现，对其判处死刑，
可不立即执行。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)
项、第一百二十八条第一款、第六十八条第一款、第六十九条、第四十八条、第
五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被
告人卢敬生死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以非法持有枪
支、弹药罪判处被告人卢敬生有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终
身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人潘锦清死刑，缓期二年执
行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；缴获的毒品海洛因1647克、
仿&六四&式手枪2支、子弹31发和贩毒工具电子秤、封口机等物品予以没
&&& 上诉人卢敬生上诉及其辩护律师辩护提出，毒品是卢敬生买回来自己吸食
的，不是用来贩卖，公安干警对卢敬生刑讯逼供所得的&有罪供述&没有其他
相应证据予以充分佐证；证人吴耀宗、吴惠均作为同案犯被逮捕，证言的真实性
值得怀疑；一审庭审时的合议庭组成人员与判决书的合议庭组成人员不一致，侵
害了卢敬生要求申请回避的诉讼权利，办案程序违法，要求二审撤销原判，依法
&&& 上诉人潘锦清上诉提出：其行为应属运输毒品，而非贩卖毒品；一审量刑过
重，要求二审改判。其指定辩护律师辩护提出，上诉人潘锦清未参与贩卖毒品的
密谋，没有从中获利；潘锦清有重大立功表现，属初犯，有悔罪表现，要求二审
对其从轻处罚。
&&& 经审理查明，上诉人卢敬生从台湾偷渡到大陆后，于1998年来珠海市，一
& 直无业，为牟取暴利，图谋从大陆购买毒品海洛因运向台湾贩卖，并通过上诉人
& 潘锦清购买毒品海洛因。日下午，上诉人卢敬生将从台湾筹集到
& 的购毒资金42万元人民币及报酬7000元人民币交给上诉人潘锦清，指使潘锦清
& 去陆丰市甲子镇购买毒品海洛因。上诉人潘锦清经联系，驾车前往陆丰市甲子镇
& 向&甲子老大&(在逃)购买到6块海洛因，于2月1日凌晨带回珠海市吉大海
& 湾花园7栋2B房卢敬生的租住处交给卢敬生。卢敬生试食后，认为该批海洛因
& 纯度不高，和潘锦清通过电话与&甲子老大&交涉，经双方协商，决定由卢敬
& 生再出资10万元人民币向&甲子老大&购买2块纯度高的海洛因。2月1日下
& 午，上诉人卢敬生将筹集来的10万元人民币又交给上诉人潘锦清，由潘锦清驾
& 驶租借来的粤CA4960小汽车再次携款前往陆丰市甲子镇购买毒品海洛因。次日
& 凌晨3时许，当潘锦清驾车返回珠海市下栅检查站时，被接到举报后在该地等候
& 的公安人员截获，当场从其驾驶的小汽车后座音箱内查获用塑料袋包装、净重
& 684．5克的毒品海洛因2块。经公安人员教育，上诉人潘锦清带着公安人员前往
& 上诉人卢敬生租住处吉大海湾花园7栋2B房抓获了卢敬生。卢敬生在被公安人
& 员抓获前，将其原购得的6块海洛因砸碎，扔进洗手间马桶。公安人员当场缴获
& 了未来得及被销毁、净重962．5克的部分海洛因，贩毒用的电子秤2台、封口机
& l台、铜锤1把、塑料包装袋等物品，以及查获了仿&六四&手枪2支、子弹31
&&& 认定以上犯罪事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
&&& l-证人许耀宗(上诉人卢敬生的朋友，台湾人)的证言证实：卢敬生用其
& 大陆的银行账户通过地下钱庄从台湾汇钱过来，其先后帮卢转过2次钱，一次
& 14万多元，一次28万多元，最后一次分25万元和3万元两次取出，25万那次
& 提出后交女友雷建英转给卢敬生；当其发现卢敬生用钱很厉害时，曾问卢敬生用
& 钱的目的，卢告知是用于贩卖毒品。
&&& 2．证人吴惠均(上诉人卢敬生的同居女友)的证言证实：其曾看到卢敬生
& 与台湾人&林坤iE'&一起购买毒品回来包装，有一次见到卢敬生将一些毒品及
& 钱交给一名台湾男子，事后卢敬生告知是将毒品托该男子带到台湾贩卖。吴惠均
& 还证实了卢敬生于日、2月1日二次筹钱让潘锦清购买毒品，潘
& 锦清于日凌晨6时许购买毒品装在音箱带回租住处交给卢敬生，
& 以及日凌晨4时30分左右，当公安人员冲进来时，卢敬生拿毒品
& 冲进洗手间销毁的事实。
刑法条文及释义
一、走私、贩卖、运输、制造毒品罪&&&&&&&&&&&&．．
& (一)&毒品&的定义&&&&&&&&&&&&&&&&&．．
& (二)&走私毒品&的认定&&&&&&&&&&&&&&&．．
& (三)&贩卖毒品&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&
& (四)&运输毒品&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&
& (五)&制造毒品&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&
& (六)选择定罪和不实行并罚的原则&&&&&&&&&&&
& (七)追究毒品犯罪的年龄&&&&&&&&&&&&&&&
& (八)关于多次走私、贩卖、运输、制造毒品累计
&&& 计算数量的问题&&&&&&&&&&&&&&&&&
& (九)对非法收买毒品和居间介绍买卖毒品行为
&&& 性质的认定&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
& (十)对贩卖假毒品案件和掺假毒品案件性质的认定&&&&
& (十一)关于毒品案件中证据的认定&&&&&&&&&&&
& (十二)关于一罪与数罪的认定&&&&&&&&&&&&&
& (十三)正确区分和认定毒品犯罪的共犯&&&&&&&&&
& (十四)关于盗窃、抢劫毒品犯罪的性质&&&&&&&&&
& (十五)&其他毒品数量大&及&其他毒品数量较大&的认定
&(十六)&情节严重&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&&
(十七)判处死刑(包括死缓)的毒品数量标准&&&&&&&&
(十八)关于毒品的含量问题&&&&&&&&&&&&&&&&
(十九)关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和
&&& 量刑的问题&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
(二十)关于协助公安机关抓获同案犯构成立功的认定&&&&&
(二十一)关于适用财产附加刑问题&&&&&&&&&&&&&
(二十二)&走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子&的
&&& 认定&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
(二十三)&武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品&的认定&&&
(二十四)&以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重&的认定&&
(二十五)&参与有组织的国际贩毒活动&的认定&&&&&&&&
(二十六)&利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造
&&& 毒品&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&&&
二、非法持有毒品罪&&&&&&&&&&&&&&
&&& (一)&非法持有&的认定&&&&&&&&&&
&&& (二)定罪标准&&&&&&&&&&&&&&
&&& (三)对于吸毒者实施毒品犯罪如何处罚&&&
&&& (四)认定非法持有毒品罪的一些情形&&&&
&&& (五)&其他毒品数量大&的认定&&&&&&&
&&& (六)&其他毒品数量较大&的认定&&&&&&
三、包庇毒品犯罪分子罪；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪&一&
&&& (一)&包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪
&&& 分子&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&&&
&&& (二)包庇毒品犯罪分子罪与包庇罪的区别&&&&&&&&
&&& (三)包庇毒品犯罪分子罪的量刑原则&&&&&&&&&&
&&& (四)&为犯罪分子窝藏毒品或者犯罪所得的财物&的认定&&
&&& (五)&为犯罪分子转移毒品或者犯罪所得的财物&的认定&&
&(六)&为犯罪分子隐瞒毒品或者犯罪所得的财物&的认定&&&&
(七)&缉毒人员&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&&&
(八)&掩护&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
(九)&事先通谋&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&&&
(十)一罪不并罚原则&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
(十一)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、
&&& 犯罪所得收益罪的区别&&&&&&&&&&&&&&&
(十二)窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的刑事责任&&&&&&
四、走私制毒物品罪；非法买卖制毒物品罪&&&&&&&&&&
&&& (一)&制毒物品&的范围&&&&&&&&&&&&&&&&
&&& (二)&非法运输、携带&的认定&&&&&&&&&&&&&
&&& (三)&违反国家规定&的认定&&&&&&&&&&&&&&
&&& (四)&用于制造毒品的原料或者配剂&的认定&&&&&&&
&&& (五)&明知&他人制造毒品而为其&提供&制毒
&&& 原料或者配剂的认定&&&&&&&&&&&&&&&
&&& (六)走私制毒物品罪与走私罪的区别&&&&&&&&&&
&&& (七)走私制毒物品罪的定罪处罚原则&&&&&&&&&&
&&& (八)&非法&买卖制毒物品的认定&&&&&&&&&&&&
&&& (九)非法买卖制毒物品罪与走私制毒物品罪的区别&&&&
&&& (十)非法买卖制毒物品罪与贩卖毒品罪的区别&&&&&&
&&& (十一)非法买卖制毒物品罪的定罪处罚原则&&&&&&&
五、非法种植毒品原植物罪&&&&&&&&&&&&&&&&
&&& (一)&毒品原植物&的认定&&&&&&&&一&&&&
&&& (二)&非法种植&的认定&&&&&&&&&&&&&&&
&&& (三)&数量较大&的认定&&&&&&&&&&&&&&&
&&& (四)&经公安机关处理后又种植&的认定&&&&&&．．
&&& (五)&抗拒铲除&的认定&&&&&&&&&&&&&&
&&& (六)非法种植毒品原植物罪与制造毒品罪的区别&一&
&& (七)数罪并罚问题&&&&&&&&&&&&&&&&
& (八)定罪处罚原则&&&&&&&&&&&&&&&&
六、非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪&
& (一)&非法买卖&的认定&&&&&&&&&&&&&&
& (二)&非法运输&的认定&&&&&&&&&&&&&&
& (三)&非法携带&的认定&&&&&&&&&&&&&&
& (四)&非法持有&的认定&&&&&&&&&&&&&&
& (五)&未经灭活的罂粟等毒品原植物种子&的认定&&&
& (六)本罪为一罪，不实行并罚&&&&&&&&&&&
& (七)&数量较大&是构成本罪的必备条件&&&&&&&
& (八)非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、
&&& 幼苗罪与非法种植毒品原植物罪的区别&&&&&
七、引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪；强迫他人吸毒罪&&&&一
& (一)&引诱&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&一
& (二)&教唆&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&一
& (三)&欺骗&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&一
& (四)&强迫&的认定&&&&&&&&&&&&&&&&一
& (五)定罪处罚原则&&&&&&&&&&&&&&&&一
& (六)强迫他人吸毒罪与贩卖毒品罪的区别&&&&&&一
& (七)强迫他人吸毒罪可能产生的牵连犯和数罪情况&&&&
八、容留他人吸毒罪&&&&&&&&&&&&&&&&
& (一)&容留&的认定&&&&&&&&&&&&&&
& (二)划清罪与非罪界限&&&&&&&&&&&&
& (三)量刑原则&&&&&&&&&&&&&&&&
九、非法提供麻醉药品、精神药品罪&&&&&&&&&
&&& (一)&麻醉药品&的认定&&&&&&&&&&&&
&(二)&精神药品&的认定&&&&&&&&&&&&&
(三)&国家规定&的认定&&&&&&&&&&&&&
(四)&依法从事生产、运输、管理、使用&的认定&&
(五)定罪处罚原则&&&&&&&&&&&&&&&
刑事司法规范及其理解与适用
最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准
有关问题的解释
(200HD年6月6日& 法释[2000]13号)& &&&&&&&&&&
《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的
理解与适用&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要
& (曰最高人民法院法[2000]42号印发)& &&&&&
《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的
理解与适用&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&
最高人民检察院法律政策研究室关于安定注射液是否属于
& 刑法第三百五十五条规定的精神药品问题的答复
& (日& [2002]高检研发第23号)&&&&&&&
公安部关于认定海洛因有关问题的批复
& (日& 公禁毒[号)&&&&&&&&
公安部禁毒局关于非法制造贩卖安钠咖立案问题的答复
& (日& 公禁毒(号)&&&&&&&&
毒品案件侦查协作规定
& (日公安部禁毒局公禁毒[号印发)&&
公安部关于毒品案件立案标准的通知
& (日& [88]公(刑)字60号)& &&&&&&&
公安机关缴获毒品管理规定
& (日公安部公禁毒[号印发)& &&&&
&公安部关于坚决制止、查处在食品中掺用罂粟壳
& 违法犯罪行为的通知
& (日& 公通字[1993]70号)& &&&&&&&&&&&
公安部关于对用于毒品犯罪的他人财物是否应予没收的批复
& (日& 公复字[1992]8号)& &&&&&&&&&&&&
【刑事判例]
仅因形迹可疑被公安机关盘问后即如实交代罪行的
& 应认定为自首
& &&杨永保、陈兴助、李春明走私毒品案&&&&&&．
吸毒者实施毒品犯罪的应如何定罪量刑
& &&郑大昌走私毒品案&&&&&&&&&&&&&&．
对走私大麻的犯罪行为如何适用刑罚
& &&黄赏、许涛等走私毒品案&&&&&&&&&&&．
被告人拒不认罪的如何运用证据定罪处刑
& &&李伊斯麻贩卖毒品案&&&&&&&&&&&&&．
如何正确认定非法持有毒品行为的性质
& &&张敏贩卖毒品案&&&&&&&&&&&&&&&．
对于有立功表现的毒品犯罪分子如何适用刑罚
& &&金铁万、李光石贩卖毒品案&&&&&&&&&&．
犯罪分子亲属代为立功的能否作为从轻处罚的依据
& &&田嫣、崔永林等贩卖毒品案&&&&&&&&&&．．
如何区分犯罪集团和普通共同犯罪
& &&练永明、吴兵等贩卖、运输毒品案&&&&&&&．．
对以非常规形式存在的毒品应如何定性及对涉及
& 多种类毒品的犯罪案件如何量刑
& &&王某贩卖毒品案&&&&&&&&&&&&&&&．．
被告人在受人雇佣运输毒品过程中才意识到运输的
& 是毒品的案件如何适用刑罚
& &&马俊海运输毒品案&&&&&&&&&&&&&&．．
因同案犯在逃致被告人在共同犯罪中地位、作用
& 不明的应慎用死刑
& &&宋光军运输毒品案&&&&&&&&&&&&&&&&．
误认尸块为毒品而予以运输的行为如何定罪处罚
& &&张筠筠、张筠峰运输毒品(未遂)案&&&&&&&&．
在毒品犯罪中数量不是决定判处死刑的唯一标准
& &&唐友珍运输毒品案&&&&&&&&&&&&&&&&．
如何认定被告人协助公安机关抓获同案犯构成立功问题
& &&梁延兵、陈光虎等贩卖、运输毒品案&&&&&&&&．
协助司法机关稳住被监控的犯罪嫌疑人是否构成立功
& &&陈佳嵘、赵新文、卜秀芳贩卖、运输毒品案&&&&&&
非法持有毒品罪认定中应当注意的问题
& &&黄学东非法持有毒品案&&&&&&&&&&&&&&．．
被告人在羁押期间人工流产后脱逃，多年后又被抓获
& 审判的，能否适用死刑
& &&韩雅利贩卖毒品、韩镇平窝藏毒品案&&&&&&&&．．
盗窃毒品如何定罪量刑
& &&薛佩军、刘继昌等盗窃案&&&&&&&&&&&&&．．
毕忠、沙凌杰等贩卖毒品案
& &&广东省高级人民法院刑事裁定书&&&&&&&&&一
杨晨、王丽丽、刘玉芹贩卖毒品案
& &&中华人民共和国最高人民法院刑事判决书&&&&&一
卢敬生、潘锦清贩卖毒品、非法持有枪支、弹药案
& &&广东省高级人民法院刑事裁定书&&&&&&&&&&
周锦钢、李洪凯制造毒品案
& &&中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书&&&&&&
高洪走私、运输毒品案
& 一一中华人民共和国最高人民法院刑事判决书&&&&&&
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All Rights Reserved
北京北发电子商务股份有限公司 版权所有“特情引诱”对贩卖毒品案件定罪量刑的影响
来源：中国法院网蚌埠频道
作者：朱茜茜
　　　一、案情举要
　　孙某某为贩毒牟利，与以“买主”身份出现的公安特情人员胡某某接触，双方约定好毒品海洛因的价格和数量，在其携带毒品到约定地点准备同胡某某“交易”时被当场抓获。如何处理？
　　被告人孙某某，农民。
　　日晚，特情人员胡某某经怀远县公安局许可以电话联系被告人孙某某购买毒品。次日下午，被告人孙某某按双方约定携带毒品乘车到蚌埠市张公山新村准备与胡某某进行毒品交易，其刚下车即被在此等候的公安民警抓获，当场从其挎包内缴获毒品20。3克。经鉴定：毒品中检出海洛因成分。
　　二、裁判要旨
　　一审法院经审理认为，被告人孙某某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。鉴于被告人孙某某实施的该起毒品犯罪是公安机关利用特情引诱破获的，其犯罪行为处在公安机关的掌控之中，涉案毒品不会实际完成交易和流入社会造成危害，且客观上，在其尚未进行毒品交易时即被等候的公安民警抓获，应当认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。同时参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》关于利用特情引诱破获的毒品犯罪案件可从轻处罚的规定，综合考虑对其适当减轻处罚。合议庭根据本案的事实、情节，于日依法作出如下判决：被告人孙某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币15000元。
　　一审宣判后，孙某某不服，以其行为不构成贩卖毒品罪以及原判量刑过重等为由，提出上诉。
　　二审法院经审理依法终审裁定：驳回上诉，维持原判。
　　三、焦点问题
　　本案争议的焦点在于：在特情引诱下贩卖毒品的行为应如何定罪量刑？对此有两种不同的处理意见：（1）被告人的行为构成贩卖毒品罪既遂，鉴于被告人贩卖毒品海洛因的数量较大，依据刑法第347条的规定，可对孙某某判处七年以上有期徒刑，并处罚金。（2）被告人的行为属于贩卖毒品罪未遂，应当根据刑法的规定，对其行为比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。
　　笔者赞同第二种意见。向公安特情人员出售毒品，依法构成贩卖毒品罪；因为行为人从一开始就不可能实现其贩毒毒品的犯罪目的，故依法成立犯罪未遂，可比照既遂犯予以从轻或减轻处罚。
　　 四、法理析解
　　本案的特殊性在于公安特情人员介入了被告人的犯罪过程，从而引起各方对该起犯罪行为量刑甚至定性的争议。
　 （一）、什么是“特情引诱”
　　所谓特情引诱，是指为了侦破某些特殊案件，侦查人员或其授权的特情人员，设计某种情景、条件和环境，主动接近正在着手实施或者有可能参与这类犯罪的人，为其提供犯罪机会或者对其进行某种程度的引诱，侦查机关则在其实施犯罪行为时将其抓获的一种特殊的侦查方法。这种利用公安特情进行案件侦破的方法，也被称做“诱惑侦查”，或者 “卧底侦查”、“诱饵侦查”等，
　　近年来，毒品犯罪在我国呈现上升趋势，其往往具有复杂的组织网络，犯罪人之间的联系方式隐蔽、特殊，交易各环节具有对抗侦查的一致性，而能够作为重要物证的毒品往往又以极快的速度在非法交易的各个环节流通，因此，使用传统的侦查手段，往往难以破获毒品犯罪，即使能够抓获犯罪人，也会因不能查获相关罪证而难以对其定罪处罚。基于毒品犯罪有着不同于一般案件的特点，目前，特情侦查方法较多地运用于毒品犯罪案件的侦破。特情侦查手段的运用，具有信息灵通，打击准确，获取证据及时等明显优势，能够收到常规手段难以达到的破案效果，现已成为公安机关打击毒品犯罪不可或缺的方法。在“九五”公安工作纲要中，明确提出“要充分发挥刑事特情、刑事技术、技术侦查手段和违法犯罪情报资料的作用，大力提高侦破现行案件的能力”，并且将毒品犯罪作为运用特情侦破的重点案件。
　　现行的刑事诉讼法中没有明确规定诱惑侦查方法，理论界一般认为特情诱惑侦查是公安机关的一种秘密侦查手段，由公安机关的内部规定加以规范和认可，被认为是公安机关所行使的不同于侦查权的另一种打击犯罪的权力，是侦查权的一项重要内容。而人民法院作为国家的审判机关，必须严格依照国家的刑事法律进行审判，这就产生了一个问题，即在审判活动中如何定位诱惑侦查，对采用这种手段获取的证据能否以无法律依据而拒绝采信？笔者认为，运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段，虽然尚未在刑事诉讼法中加以规定，但侦查机关所使用的这种侦查手段亦有一定的行政性法规作为依据，人民法院在审理相关案件时不宜简单地对其加以否定。不加区别和分析地完全否定，显然是不符合当前打击毒品犯罪现状的。在审判实践中需要注意的是，有时会存在特情人员未严格遵守有关规定，在介入侦破案件时有对他人实施毒品犯罪进行犯意引诱和数量引诱等不规范行为，对此在审理时应给予重视，并依法作出处理。
　 （二）、在贩卖毒品犯罪中存在“特情引诱”情况时如何定罪量刑
　　由于我国对诱惑侦查没有立法，对使用诱惑侦查方法抓获并进行审判的被告人如何定罪处罚，目前尚未形成统一的、完善的处理机制，这也是本案在审理时出现争议的原因。所以，有必要结合个案，对诱惑侦查对定罪量刑的影响和司法裁量等实务问题作相对深入的分析和研讨，形成法律适用上的共识意见，以有效地指导审判实践。
　　由于诱惑侦查对犯罪的发生具有不可推却的“责任”，为了保护公民包括每一个犯罪嫌疑人的合法权利，对于特情引诱犯罪的定罪量刑应当是慎之又慎的。《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中曾指出，运用特情侦破案件是有效打击犯罪的手段，但在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵循有关规定情况，在介入侦破案件中有对他人实施毒品犯罪的“犯意引诱”和“数量引诱”等问题。对具有“犯意引诱”情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品数量多大，都不应当判处死刑立即执行。对具有“数量引诱”情况的被告人，应当从轻处罚，即使超过判处死刑的毒品数量标准，一般也不应判处死刑立即执行。这给全国法院系统审理有特情参与的毒品案件制定了一个相对统一的尺度，也说明了审判此类案件的特殊性。
　　根据我国毒品犯罪的现状和司法实践，在审查属“特情引诱”的毒品案件时，应根据刑事立法的精神，针对不同案件的具体情况，根据特情引诱对被诱惑者主观上的影响不同，区分不同情形犯罪行为人的刑事责任。
　　通说认为诱惑侦查分为“犯意诱发型”诱惑侦查和“机会提供型”诱惑侦查。犯意诱发型诱惑侦查的主要特征是：被诱惑者本身没有犯罪意图；被诱惑者是在诱惑者（采取了“主动行为”或“积极行为”）强烈的诱惑下实施犯罪行为。机会提供型诱惑侦查的特征是：被诱惑者本身已产生有犯罪意图，甚至已有犯罪行为，诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会。此时，侦查机关的行为是被动的和消极的，所以并不存在诱发无罪者犯罪的倾向。
　　但是，面对纷繁复杂的司法实践，以“犯意引诱”和“机会提供”的两分法对诱惑侦查的合法性进行界定过于简单，难以有效处理实际问题，鉴于此，笔者认为应对诱惑侦查进行细分，完善诱惑侦查合法性判断的标准，可以分成三种情况:
　　　　一是对没有犯意的引诱。即被告人根本没有犯罪的故意，被告人实施犯罪是经侦查人员主动的积极的多次劝说，或提供非通常的犯罪条件、制造非通常的犯罪情境，如诱以暴利、既假冒买主又假冒卖主等，从而使被告人实施了犯罪行为，这属于没有犯意的引诱。该引诱类型与二分法中的“犯意引诱”具有相同含义，因此也可以称为“犯意引诱”，这种引诱当属于非法诱惑，应予以禁止，或者归于违法性阻却事由。
　　二是犯意确定的引诱。即被告人的犯意确定无疑，并且无论如何都会犯罪，只是缺少机会，比如毒贩已有毒品，正在四处寻找买主，侦查人员假扮买主而使交易成功并抓获贩卖毒品之人。在这种引诱中，侦查人员或其代理人只是实施了消极的、被动的引诱行为，并且引诱时提供通常的犯罪条件、制造通常的犯罪情境，而被告人被引诱了，这种情况属于犯意确定的诱惑侦查，应属合法的诱惑侦查，在法律的容许范围内。
　　三是犯意不确定的引诱。实践中有部分贩毒人员有犯意，但并不强烈，其犯意强度在没有犯意与犯意确定之间，其犯意是徘徊的、不确定的和犹豫不决的，有条件、有机会就有可能实施犯罪行为，没有条件、没有机会就可能不实施犯罪行为，也即其并不必然实施犯罪。而侦查机关的诱惑行为可能强化其犯意，坚定其犯罪意图，而不仅仅是提供一些机会。但同时，侦查机关的诱惑行为又不是属于超常诱惑，即不足以使一个普通的理性的人实施犯罪行为，这就可归入到不确定犯意引诱中。这种情况合法性的确定，应综合考虑被告人实施犯罪的行为及被告人犯罪前和犯罪后的表现以及侦查机关诱惑行为本身的妥当性和合理性，由法官自由裁量。此外，在没有充分证据证明是属于无犯意引诱或有确定犯意引诱的情况下，也可归入不确定犯意引诱的类型，其合法性交由法官自由裁量。
　　这种分类，实质上是把“两分法”中的“机会提供型”一分为二，即分为“犯意确定型”和“犯意不确定型”，这种进一步细分的好处至少体现在三个方面，一是划定更细的诱惑侦查行为标准，给侦查机关的诱惑侦查提供了更好的行为准则，减少诱惑侦查中侦查人员及其代理人的不当诱惑行为；二是更合理地追究被告人的刑事责任，主要体现在追究不确定犯意诱惑中被告人的刑事责任时，应当考虑诱惑者行为的不合理性，从而酌情减轻其刑事责任，这也是“罪刑相适应”原则的一种体现；三是更为明确地突出了该标准是以“犯意”为标准划分的。三种情况都是以犯意程度加以区分，也体现了诱惑犯罪中被告人犯罪的归责基础。
　　按照笔者提出的三分法，对上述三种诱惑侦查在司法实践中的处理又有不同。对“犯意诱发型”诱惑侦查可参照域外一些国家和地区的做法，或认定其为非法侦查对被诱惑者不予追究刑事责任，或认定其为违法性阻却事由，与正当防卫、紧急避险等具有相同法律效果，允许被诱惑者以此为由进行抗辩。对“犯意确定型”诱惑侦查应认定为合法侦查，运用此种方法侦查的案件对被告人不予从轻、减轻处罚，收集到的证据为合法证据。而对于“犯意不确定型”的诱惑侦查，在综合考虑被告人的行为、犯罪前后的表现以及侦查机关诱惑行为本身的妥当性、合理性后，如确属非法侦查的，可以对被告人从轻、减轻处罚，特殊情况下可按无罪论处。
　　犯意诱发型侦查在侦查机关内部监管上被普遍认为是一种严重违规的情况。但由于我国法律对诱惑侦查没有明确的规定，对被诱惑者是否应负刑事责任，理论界和实务界则存在认识分歧。有观点主张，从实体法角度看，基于犯意诱发型诱惑侦查而产生的犯罪嫌疑人不应受到刑事处罚；从程度法角度看，对基于犯意诱发型诱惑侦查而获取的犯罪证据应当视为非法证据予以排除。也有观点主张，行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进毒品进行贩卖的，不宜定贩卖毒品罪，但可考虑以非法持有毒品罪定罪处罚。日最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》认为对具有特情引诱情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行”。可见，最高人民法院对犯意引诱的特殊性进行了充分考虑，提出了慎重量刑的意见，应当说，这是在目前司法现状下采取的一种折中的方法。从刑事政策的角度考虑，“诱惑侦查”本来是国家为了有效抗制一些具有隐蔽性、严密组织性、严重社会危害性等犯罪的一种不得已的“两害相权取其轻”的选择。“犯意诱发型”诱惑侦查带来的危害超过了打击犯罪保卫社会的利益，从程序上看它是非正义的，所以应当从法律评价上对其加以否定和谴责，而对被引诱的行为人从宽处理，特殊情况下可按无罪论处。
（作者单位：安徽省怀远县人民法院）
责任编辑：边江
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