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狂欢与异化——作为镜像空间的网络游戏及其文化批判
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如果他人不是将该游戏名称作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是在网络游戏服务中以介绍游戏内容、特点的方式使用该游戏名称属于对注册商标的正当使用，不构成对注册商标专用权的侵犯
服务商标合理使用的判定
【裁判要旨】提供在线网络游戏的服务商经核准注册的商标，含有相关公众约定俗称的一类游戏名称的，如果他人不是将该游戏名称作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是在网络游戏服务中以介绍游戏内容、特点的方式使用该游戏名称，不会造成相关公众对网络游戏服务提供者的混淆，属于对注册商标的正当使用，不构成对注册商标专用权的侵犯。
原告（二审上诉入）：大宇资讯股份有限公司。
被告（二审被上诉人）：上海盛大网络发展有限公司。
中国台湾地区的大宇资讯股份
有限公司（以下简称大宇公司）于日在中国大陆注册了&大富翁&文字商标，核定服务项目第41类，范围包括（在计算机网络上）提供在线游戏等项目。大宇公司在其以往（该时间至少可追溯到1998年）开发的单机版游戏上使用过&大富翁&文字，如大宇公司及其
全资子公司与案外人签订的协议中都把&大富翁&作为软件产品名称使用，同时在各款&大富翁&后又加序数词及其它区别性词汇，如&大富翁七游宝岛&、&大富翁八&等。
2000年-2002年之间发行的报刊或杂志（如中国香港特别行政区出版的《经济日报》、《东方日报》、《星岛日报》等，中国大陆出版的《大众软件》、《家用电脑与游戏》、《新潮电子》、《电脑时空》等）显示，&大富翁&的名称在PC版游戏、网络游戏、手机游戏上均被广泛使用。&&& 上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）于日获得了&盛大&文字商标注册证，核定服务项目第41类，范围包括（在计算机网络上）提供在线游戏等项目。日，国家版权局就软件名称为《盛大富翁》的网络游戏软件向盛趣信息技术（上海）有限公司颁发了计算机软件著作权登记证书。盛趣信息技术（上海）有限公司系盛大公司的关联公司，授权盛大公司运营该游戏。&&& 月份，大宇公司发现盛大公司的两个网站（网址分别为& 、http:// /webl.O/index.asp)& 上出现&盛大富翁&图文组合标识及盛大公司对&盛大富翁&游戏进行推介、在线指导时使用&盛大富翁&游戏名称的页面。主要使用方式为：在游戏文字介绍中作为游戏名称使用；在相关网页左上角显示含有&盛大富翁&四字的图形一或者在游戏画面右上角显示含有&盛大富翁&四字的图形二等。网站上涉及游戏的介绍内容有&《盛大富翁》是一款开房间方式的对战类休闲网络游戏。玩家在游戏中掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁。&
二审法院男查明：盛大公司于日以&大富翁&是经济类游戏的通用名称为由对大宇公司注册的第3606240号&大富翁&商标提出撤销注册申请。国家工商行政管理总局商标评审委员会对注册商标&大富翁&的争议案件经审查后认为，盛大公司提供的证据不足以证明&大富翁&是国家标准或行业标准规定的或者约定俗成的名称，亦不足以证明&大富翁&指定使用在（在计算机网络上）提供在线游戏等服务上，直接表示服务的主要特点，或有其他相关公众难以识别服务来源、缺乏显著特征的情形，故商标评审委员会于日裁定争议商标予以维持。该裁定已生效。
大宇公司认为：盛大公司推出盛大富翁在线游戏时所使用的&盛大富翁&文字或图文标识与&大富翁&注册商标在文字组合、含义、读音等方面均构成近似，客观上会对众多在线游戏用户造成混淆和误解，故盛大公司的行为侵犯了大字公司的商标专用权。
盛大公司辩称：&大富翁&是一类模拟商业风险的智力游戏棋的通用名称，故不具有显著性，盛大公司有权正当使用：大宇公司仅在单机版游戏上将&大富翁&作为商品名称使用过，从未在提供在线游戏项目上使用过涉案商标，加之盛大公司的&盛大&字号也已注册为商标，且在业内有知名度，故不会与大宇公司的商标造成混淆。
原审法院认为：&大富翁&是一类游戏的通用名称，大宇公司不能禁止他人对&大富翁&在表示一类按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏名称时的正当使用：另外，经比对，图文标识&盛大富翁&与文字商标&大富翁&不相近似，且被控侵权标识在网站上被使用时直接标明了服务来源，而大宇公司又至今未在商标核定使用的服务范围内进行过以&大富翁&为商标的经营，&大富翁&的显著性和知名度极其有限，故盛大公司在网站上使用&盛大富翁&标识和《盛大富翁》游戏名称的行为不构成侵犯商标权。法院遂判决驳回大宇公司的诉讼请求。
大宇公司提起上诉称：1．一审法院依据被上诉人提供之中国香港特区出版的报纸、美国专利授权资料、外国著作等认定&大富翁&系一类游戏的通用名称，既混淆了商品名称与网络服务名称的概念，又违反了注册商标地域性属性，不应以&大富翁&在境外或香港特区的情况来确认其是否为通用名称。由于&大富翁&是上诉人在计算机网络在线服务的注册商标，且&大富翁&绝非计算机网络在线游戏的通用名称，故被上诉人不能擅自使用在其经营的计算机网络在线游戏上。2．一审法院错误认定被上诉人使用的&盛大富翁&图形、文字标识及游戏名称与原告的&大富翁&文字注册商标不构成近似。事实上，&盛大富翁&并没有改变&大富翁&的基本含义，且在文字组合、含义、读音诸方面均构成近似，客观上已经对众多游戏用户造成了混淆和误解。3.-审法院混淆了注册商标未使用和注册商标未在某一种服务上使用的概念，且保护商标专用权应适用申请在先原则，而不是使用在先原则，故以&大富翁&注册商标未实际使用为由不支持上诉人的诉讼请求于法无据。据此，上诉人请求撤销原审判决，依法改判，支持其全部诉讼请求，即判令被上诉人立即停止侵权、赔偿上诉人经济损失人民币50万元及其他损失人民币44825元（包括律师费、公证费和差旅费）。
被上诉人盛大公司表示接受一审判决，请求维持原判。
二审法院认为：上诉人大宇公司在中国大陆申请注册之商标&大富翁&的核定使用服务类别为第41类即&（在计算机网络上）提供在线游戏&，任何人未经大宇公司许可，在与注册商标&大富翁&核定使用的同一种服务上或者类似服务上使用与该商标相同或者近似标识的，均构成对大宇公司商标专用权的侵害。但是，如果他人正当使用&大富翁&文字用以概括或说明游戏的对战目的、规则、特点和内容时，则不应被认定为是侵犯商标权行为。
本案中，被上诉人盛大公司使用&盛大富翁&有两种方式，一种是在游戏文字介绍中作为游戏名称使用；另一种是在相关网页左上角显示含有&盛大富翁&四字的图形一或者在游戏画面右上角显示含有&盛大富翁&四字的图形二等。对于上述使用行为是否构成侵犯商标权的判定，应当从&大富翁&文字的含义、被控侵权标识的使用方式、目的及效果等方面进行综合考量。现有证据表明，大宇公司在第41类服务上申请注册&大富翁&商
标之前，&大富翁&作为一种在计算机上按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏已经广为人知，对于相关公众而言，&大富翁&与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系。因此，&大富翁&文字虽然被大宇公司注册为&提供在线游戏&服务的商标，但是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止他人对这种含义的正当使用。纵观被上诉人盛大公司使用被控侵权标识的方式和目的，盛大公司并未将被控侵权标识使用于其网站的所有在线游戏服务上，而仅在其所提供的与&掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁&这一款游戏相关的在线游戏服务中使用了被控侵权标识，这说明被上诉人使用被控侵权标识含有&盛大富翁&四字的图形一或图形二意在以其中所含&大富翁&文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标。再从被控侵权使用行为是否会使相关公众对服务来源产生混淆和误认来分析，游戏玩家只有进入盛大公司的网站才能进行该款游戏的对战，在网站&游戏介绍&中又清楚地写明&《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏&，加之&盛大&字号具有相当的知名度，相关公众一般不会将盛大公司的&大富翁&游戏误认为是大字公司的&大富翁&游戏，也不会将两者的服务来源相混淆。由此可见，盛大公司的被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用，作为服务商标&大富翁&的商标专用权人大宇公司无权加以禁
止。二审法院遂判决驳回上诉，维持原判。
本案牵涉的&大富翁&系一款广为人知的游戏。从当事人的诉辩意见来看，双方就通用名称认定的证据是否充分以及商标相似性判断等问题，存在较大意见分歧。二审法院从权利入主张保护的商标核定使用之类别、&大富翁&文字含义以及盛大公司的具体使用方式分析人手，重点对盛大公司是将被控侵权标识中所含&大富翁&文字作为标志性使用还是作为表示游戏特征、规则的游戏名称使用作出判断，较好地运用商标合理使用的理论妥善处理了本案。
鉴于权利入主张受到侵害的是其在提供在线游戏服务类上的注册商标，故若被控侵权者开设了一个提供各种游戏的网站，且使用与该服务商标相同或近似的标识作为网站标识，则必定损害了该服务商标的识别功能。然而，本案的被控侵权行为仅是在提供&大富翁&这一款网游的在线游戏服务中使用了&盛大富翁&图文标识，故上述图文标识中的&大富翁&是否属于标示服务所提供的游戏内容的一种使用是本案审理的重点。虽然游戏与提供在线游戏服务分属国际商品分类的不同类别，但两者在现实生活中又不是绝对割裂的，所以在分析商标显著性和商标相似性问题时既不能将商品与服务混同，也不能不顾及两者之间的联系。
一、商标显著性的判断
第一种观点认为，&大富翁&游戏是通过类似于商业运作的方式如买地、经营、资金操纵等方式想方设法让别人破产，而使自身成为唯一成功人士的游戏，&大富翁&的字义理解与游戏内容具有较大的相关性，故其商标固有显著性较低，具有表征游戏内容的含义。再则，大宇公司将&大富翁&作为游戏名称来使用、推广的行为也降低了其商标显著性，且市场上也存在其他销售&大富翁&游戏的生产者，也证明了&大富翁&已成为一类游戏的通用名称。即使尚不能认定通用名称，也在一定程度上表征了游戏的内容，其显著性较弱。
第二种观点认为，&大富翁&文字不具有较强的固有显著性，然而大宇公司首先将&大富翁&文字用于其推出的单机版该类商业冒险类游戏上，且投入了大量的时间、金钱，经过了多年的宣传、推广，大宇公司已与&大富翁&游戏建立了唯一的对应关系。即使市场上存在其他&大富翁&游戏生产者，仍不否认相关公众对于该种唯一对应关系的联想，即&大富翁&经大宇公司的使用获得了第二含义的显著性，且具有较高的知名度。
第三种观点认为，&大富翁&对于一种游戏来讲，确实是通用名称，但是大宇公司注册商标核定使用的类别属于服务类，和服务所对应的游戏是有区别的，即&大富翁&不是在游戏（商品）上注册，而是在在线游戏（服务）上注册，在这个核定使用的服务上还是具有一定显著性的。大宇公司还可以在注册后通过提供网游服务时长期使用该商标增强其，事实上商标评
审委员会最终也维持大字公司&大富翁&商标有效，认为现有证据不足以证明该商标在提供在线游戏服务上缺乏显著性。
二审法院审理后认为，本案的实际情况是权利人大宇公司在计算机单机游戏上积累了&大富翁&作为一种游戏名称的知名度，再将&大富翁&于提供在线游戏服务上申请注册了商标。尽管大宇公司在注册前可能并未在服务类上使用过该商标，但应当允许其在所注册的服务类别上发展该商标。实际上采纳了第三种观点。基于此，本案不宜从涉案商标是否具有可注册性角度来处理。
二、合理使用的判定
商标法实施条例第四十九条规定：&中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。&根据该条款的规定，若经对相关事实或情形进行分析后可以认定被控侵权者使用的是商标对应之词汇所具有的某种含义，而非在商标意义上使用该词汇时，则不应予以禁止。因此，虽然涉案商标&大富翁&在提供在线游戏服务上并不缺乏显著性，但是由于&大富翁&这一词汇同时还具有表征游戏玩法、规则的含义，故而不能禁止他人在此含义上的使用。商标合理使用应当综合多方面因素予以判断，其中包括被控侵权者的使用目的、具体使用方式以及混淆的可能性等。
就本案而言，前文中已阐述了盛大公司使用&盛大富翁&图文标识的具体方式和目的，但就相关公众混淆可能性的判断曾存在分歧。一种观点认为，混淆仅是针对服务来源、服务提供者的混淆，可能相关公众看到&大富翁&会联想到大宇公司，该种联想是由于大宇公司较早在计算机载体上推出该类游戏，具有较高的市场占有率，但该种联想并非商标法意义上所保护的混淆。另一种观点认为，混淆不仅指服务提供者的混淆，也指在服务提供者之间是否存在关联或赞助性关系的混淆。大宇公司首先将&大富翁&文字用于其推出的单机版该类商业冒险类游戏上，且投入了大量的时间、金钱，经过了多年的宣传、推广，大宇公司已与&大富翁&游戏建立了唯一的对应关系。在该种唯一对应关系上，很难区分&大富翁&究竟指代产品还是指代来源，或者两者兼而有之，在此情况下，相关公众可能产生的关联或赞助性混淆都是商标法意义上的混淆。二审法院认为，1．大宇公司主张保护的是在服务类上申请注册的商标，主要应考虑服务来源的混淆问题；2．&盛大&字号具有相当的知名度，且在盛大公司网站&游戏介绍&中清楚地载有&《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏&；3．&大富翁&作为游戏名称已经广为人知，相关公众根据盛大公司的使用方式只会将被控侵权图文标识中的&大富翁&识别为游戏名称，而不是商标，故可以排除关联或赞助性的混淆可能。
（文／刘& 静（二审主审法官）作者单位：上海市第一中级人民法院）
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