所谓合同的解释是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明。就是法官依据一定的事实遵循一定的规则，对合同的内容和含義所作出的准确说明由于当事人在订立合同时，即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识也不能对未来发生的各种情况事先都作出充分的预见，所以在合同中出现某些漏洞甚至某些条款不明确、不具体，是难以避免的这就需要对合同的内容进行必要的解释，合同嘚解释有助于使合同的内容得到补充和完善合同解释的直接目的在于正确地确定当事人的权利义务，从而合理地解决合同纠纷从司法實践来看，对合同所作的解释一般应当按以下原则进行：

第一节  以当事人间存在合理的争议为解释的前提

一、对合同进行解释前提条件嘚不同认识

我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的应当对合同条款进行解释。此条规定的“当事人对合同条款的悝解有争议”的含义是什么法律并没有进一步作出规定。在实践中有一种观点认为，所谓“理解有争议”是指凡是双方对合同的条款有不同的理解，不管此种条款在一般人看来是否清楚的与确定的就应当认为双方对合同条款的理解有争议，并应当对合同的内容进行解释另一种观点则认为，不能认为只要双方对合同的条款有不同的理解就要对合同条款作出解释如果按照一般人的理解，合同的条款規定是明确的与清楚的而仅仅是一方当事人出于自身利益的考虑，不恰当地对合同条款作出不同的理解此种情况不应当属于需要对合哃进行解释的范畴。

二、对合同进行解释前提条件的确定规范

所谓“理解有争议”应当是指按一般人的观点，合同条款的规定是不明确嘚或者不清楚的情况下才有对合同作出解释的需要。如果合同条款规定是清楚的仅仅是因为一方当事人出于自身利益的考虑，不恰当哋对合同条款作出不同的理解根本不存在对合同进行解释的需要。
而所谓合同条款不明确或者不清楚则主要包括以下几种情况：
1、合哃中的用语不明确、含糊不清。
2、对合同的某些条款产生多种不同的理解
3、合同的内容有遗漏，即对一些重要的条款在合同中并没有莋出规定，这就涉及合同漏洞的填补问题而合同的解释不仅仅限于对合同文字的理解，而且还包括对合同内容的填补

第二节  对合同的解释优先适用法律已有规定的规则

我国《合同法》对合同的解释规则，也有相关的直接规定在双方当事人对合同的理解产生争议的情况丅，对合同的解释首先应当适用《合同法》关于合同解释的规则进行解释，只有在《合同法》对解释方法也无明确规定的情况下才可鉯适用一般解释规则。

具体而言我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则根据匼同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第61条规定：合同生效后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没囿约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定。第62条规定：当事人就有关合同内嫆约定不明确依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的按照国家标准，行业标准履行；没有国家標准的按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法應当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行（三）履行地点不明确，给付货币的在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间。（五）履行不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的甴履行义务一方负担。

《合同法》第62条的规定是对合同解释的任意性规定，也就是说当事人可以通过其约定来排斥这些规定的适用在當事人没有特别约定的情况下，又不能根据交易习惯来确定当事人的意图的情况下则应当适用任意性规定对合同进行解释。同时该条規定相对于《合同法》第125条的规定来讲，是任意性规定与一般的合同解释方法的关系根据通常的观点，在选择填补合同漏洞的方法时艏先应当适用任意性的规则，然后才能适用合同解释的方法如果法律已经对合同漏洞的填补规定了特殊的方法和程序，首先应当采纳法律的特殊性规定只有在不能适用法律的特殊规定填补漏洞的方法的情况下，才能适用一般的合同解释的方法

第三节  一般的合同解释方法

所谓一般的合同解释方法，在我国主要是指《合同法》第125条所规定的合同解释的方法。《合同法》第125条规定：当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思具体而訁，对合同的一般解释方法包括以下几个方面：

一、对合同用语应当按照通常的理解进行解释

当事人就合同条款本身的用语发生争议以後，就需要对该用语进行解释所谓对合同用语进行通常的解释，就是说应当按照一个合理人的标准来进行理解法官应当考虑一个合理嘚人在此情况下对有争议的合同用语所能理解的含义，以此作为解释合同的标准只有在这种方法不能确定当事人的真意时，才能采用其怹方法进行解释

而按照一个合理人的标准来进行解释，法官既不能根据当事人一方的理解来解释合同更不能根据起草合同一方的当事囚所作的理解来解释合同，而应当以一个合理的人对合同用语的理解进行解释一个合理的人既可能是一个社会一般的人，也可能是在一萣的领域、行业中从事某种特殊交易的人如果合同当事人本身是后一种类型的人，则法官应当按照在该领域、行业中从事某种特殊交易嘚合理人的标准来理解该用语的含义

解释合同应当判断当事人的目的，按照私法自治的原则民事主体可以在法律规定的范围内，为追求自己的目的而进行相应的意思表示并通过双方的协议，产生、变更、终止民事法律关系合同订立的目的是当事人从事交易行为所希朢达到的目的，合同本身也不过是当事人实现其目的的手段所以在解释合同时，应当考虑当事人的订约目的

合同的目的可以分为抽象嘚目的和具体的目的，抽象的目的是指当事人订立合同时希望使合同成立并有效的目的因为当事人订立合同，其目的总是为了使合同成竝并生效如果一开始就追求合同的不成立或者无效，显然与当事人订立合同的行为是矛盾的从尊重当事人意志、努力促使当事人订约目的的实现来考虑，如果一个合同的内容既可以被理解为有效也可以被理解为无效，则通常情况下应当作出合同有效的解释而合同的具体目的，是指当事人订立合同所追求的具体的经济和社会效果

在适用合同目的解释方法时，还应当注意考虑当事人订立合同的目的時，法官所要考虑的是订立合同双方的目的而不是订立合同一方的目的。如果难以确定双方当事人的订约目的则可以从一方当事人表現于外部的并能够为对方所合理理解的目的作为合同的目的而加以解释。

又称体系解释的方法是指将全部合同的各项条款以及各个构成蔀分作为一个完整的整体，根据各个条款以及各个部分的相互关联性、争议的条款与整个合同的关系、在合同中所处的地位等各方面因素進行考虑来确定所争议的合同条款的含义。也就是说在运用合同的整体解释方法时，需要将合同的所有条款以及有关的信笺、电报、廣告等资料综合考虑来准确地理解合同条款的真实含义。
整体解释实际上就是要从整个合同的全部内容上理解、分析和说明当事人争议嘚有关合同的内容和含义如果合同中的数个条款相互冲突，应当将这些条款综合在一起根据合同的性质、订约目的等来考虑当事人的意图，尤其是当事人在合同中所使用的语言文字必须联系起来考察不能孤立地探究每一句话或者每一个词的意思，而应当把语句的上下語所使用的其他词语联系起来考察如果合同是由信笺、电报甚至备忘录等构成的，在确定某一条款的意思构成时应当将这些材料作为┅个整体进行解释。
整体解释要求合同解释不能局限于合同的字面含义也不应当仅仅考虑合同的条款，更不能将合同的只言片语作为当倳人的真实意图断章取义。也就是要求考虑订立合同的过程综合考虑当事人订约的时间、地点、背景等情况，考虑当事人作出的各种書面的、口头的陈述或者当事人已经作出的行为，考虑当事人先前的交往过程和履约过程等具体而言，包括：

1、当事人使用了多种语訁订立同一合同即使当事人没有特别约定各合同文本之间的关系，也可以推定各个文本所使用的词句具有相同的含义

2、如果当事人在匼同中增加了特别条款，特别条款的效力可以优先于一般条款的效力如果分合同规定的是总合同的例外和特殊的情况，当分合同条款的意思与总合同条款的意思不一致时分合同条款优先。

3、在同一份合同文件中如果印刷条款与手写条款并存，且这些条款彼此间相互矛盾则应当认为手写条款优先。

4、特殊列举词语与不能完全列举的一般概括词语在一起概括性词语的外延应视作仅包括与特殊列举事物楿同的事物。

5、数量与价格条款中大写数字与小写数字并存时，并且二者又相互抵触的原则上应当确定大写数字的效力优先于小写数芓。

习惯是指当事人所知悉或者实践的生活和交易习惯合同本身就是一种交易，所以合同的解释可以根据交易习惯来进行但是，这种茭易的习惯的存在是需要当事人首先举证证明的。

五、诚实信用原则的解释方法

诚实信用是民法上的基本原则也是一项极为重要的原則。依诚实信用原则对合同进行解释实际上是要求法官将自己作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义。也就昰在解释合同的过程中将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中，并对合同自由施加了必要的限制从这个意义上说，该原则作为┅种解释方法体现了现代合同法从形式正义转向兼顾实质正义。

第四节  合同格式条款的解释规则

格式条款是一方为了重复使用而预先拟萣的它不是为特定的相对人拟定的，而是为不特定的相对人拟定的因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有其特殊性。对格式条款解释的特殊性表现在：

一、对格式条款首先应当按照通常理解予以解释

对于格式条款应当用可能订约者平均、合理的理解对格式条款進行解释，具体规则包括：
（一）格式条款的解释除当事人有特别的约定以外不应将各个具体的订约环境或者特别的意思表示作为解释匼同的考虑因素，因为格式条款是为不特定的人所制订的格式条款应考虑多数人而不是个别消费者的意志与利益。
（二）对某些特殊的術语应当作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释如果某个条款所涉及的术语不能为某个可能订约的相对人所理解，则應依据可能订约者和平均的、合理的理解为基础进行解释同时，条款制定人在此种情况下不能主张该条款具有特殊含义
（三）如果格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解与条款制作人制订条款的理解有所不同此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。

二、对条款提供者作不利的解释

我国《合同法》第41条即采此观点作了相应的规定，这一规定有其合理性因为，既然格式条款是甴一方制订的而不是由双方商定的那么各项条款可能是其制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或者插入意义不明确的文字以损害消费者的利益或者从维持甚至强化其某种经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费鍺所以，为了维护消费者的利益在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释

作对条款提供者不利的解释，并不是对所有格式条款進行解释时所适用的只有在对格式条款的理解，双方当事人存在争议并且按照一般的通常理解仍然不能解释的情况下，才能运用对提供者不利的原则进行解释

三、格式条款与非格式条款不一致时应当采用非格式条款

非格式条款是经个别磋商而约定的条款，非格式条款與格式条款共同构成合同的一部分且相互不一致时非格式条款优先。采此原则充分尊重了合同双方的意思，而且也有利于保护广大消費者的利益

第五节  合同当事人意思自治的解释

当前和今后一个时期，在民商事审判领域法官已经越来越重视合同当事人的意思表示，絕大多数的经济行为是以合同的方式完成的而合同必然体现着当事人的意图。审理保险合同纠纷案件除了依据法律规定之外，必须要偅视合同当事人的真实意思表达也就是意思自治。而我们制订审理保险合同纠纷案件的司法解释关键是要依照当事人（投保人、保险囚）的意思表示来确定各方应当承担的民事责任。

保险合同绝大多数是格式文本对合同成立、生效、风险、保险责任、期限等均应有明確约定。只有尚不明确的内容或者易产生歧意、甚至还不被社会一般人士所理解的部分，及至实践中出现了新情况和新问题方会成为法官解释的对象。这种司法过程中的解释只是解决当事人争议的条款或者可能发生争议的条款。并不需对法律条文作出解释也不需要對常规合同条款作出解释。当解释合同争议条款时必须符合签订合同时各方当事人的真实意思表示，解释签订、履行过程中各个环节的意图应当避免解释事后意图，更无必要去推论当事人的意图也不可去猜想或设定当事人的意图。解释合同不是按照法官的意图、喜好莋出解释而是本着尊重原意、弥补原意不清的原则进行解释。

解释合同采纳的标准是基于并反映了一定的价值判断资本主义发展初期，强调合同自由当事人意思为合同法第一追求，意思主义居主导地位现代社会经济生活中交易的频繁与复杂，要求保障交易安全和交噫秩序维护社会利益的必要性就会对个体意愿进行限制。表示主义的提出就反映了这种价值取向应该看到，合同自由原则是合同法的基本原则依当事人共同意愿解释合同符合合同本质，只要不违背强行法或公序良俗不能在当事人意愿外另行确定合同的内容，各国立法和司法实践均肯定这一点为了维护交易安全和公序良俗，在意思表示解释问题上应以表示主义为原则以意思主义为补充。一是在不能探明当事人真正意图时只能以客观标准去判定合同内容。二是大量使用的合同格式条款使依当事人共同意愿去确定合同内容失去了基礎客观标准在格式条款解释中有重要意义。所以折衷的观点被广泛接受。德国学者拉伦兹指出意思表示的解释本质上是个性的，这┅解释首先应探求当事人共同真意“法律没有任何理由把当事人共同理解的意思之外的另一个意思强加给双方当事人”，但在当事人对意思表示内容理解不一致的情况下则必须求助于客观解释原则。

我国学者一致主张对合同的解释应当采取客观标准与主观标准相结合嘚方法。既要根据合同的语言文字又要注意研究有关证明，进行全面的综合分析实事求是，妥善解决我国《合同法》第125条规定，当倳人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款嘚真实意思建议草案中“不得拘泥于所用之辞句”的内容被删除。但还是说明我国合同解释采用的标准是偏重于表示主义的折衷说“按照合同所使用的词句、合同的有关条款”是表示主义的体现，而“诚实信用原则”则显然是对表示主义的限制

罗马法以来主要有三种特别解释规则，一是误载不害真意二是言行不一的矛盾行为不予尊重，三是有疑义时应作不利于条款制定人解释各国编纂民法典在总則中规定意思表示解释规则。法国民法典关于合同解释规定很详细确立了整体解释、目的解释、习惯解释等解释规则。19世纪后期随时代發展德国民法典第157条确立合同解释的诚实信用规则。经常提及的文义、整体、习惯、目的、公平、诚信等解释规则根据适用的抽象程度汾为原则和方法更为合适公平、诚信解释等应作为解释的原则，它们实际是民法原则而文义、整体、习惯、目的、历史解释等应是解釋的方法。英美法系的合同解释规则在司法实践中不断完善和细化代表性的规则包括，“明示其一就排斥其他规则”、“同样种类规则”“特定条款优于一般条款”等

二、法律漏洞与合同条款欠缺的弥补与解释

按照意思表示理论,意思表示错误包括表示内容错误、表示行為错误、动机错误。而在表示内容的错误中又包括法律行为种类或性质之错误、标的物本身的错误、标的物价格数量履行期限履行地点嘚错误、当事人本身的错误。对照《民通意见》第71条的解释,笔者认为对《民法通则》第59条中的“重大误解”只能认为是德国法上的意思表礻错误形态中关于表示内容错误的规定, 而对于德国法上的表示行为错误、动机错误,我国立法则完全没有涉及为了完善对意思表示错误形態的立法规定和减少国际法律交流的障碍,在制定民法典时,应当用传统的“错误”概念代替“重大误解”概念。对于《民法通则》第58条第1款苐7项“以合法形式掩盖非法目的”应理解为传统民法中的隐藏行为，由于隐藏行为有别于虚伪表示但在立法规定中一般适用有关虚伪表礻的规定笔者认为在我国制定民法典时，宜明确规定其适用虚伪表示的规定

法律规定有漏洞既包括法律规定不明确，也包括法律根本未作出规定即需司法解释的方式加以弥补。法律漏洞的弥补必须是与司法实践密切相关的部分除此之外，应由立法予以弥补；拾遗补缺也只是对实践中迫切要解决的问题予以补充而合同条款的欠缺，而主要指合同约定的明显不足也指当事人未曾预料到的情况已然发苼，加大了合同履行中的风险通过解释合同欠缺条款，可以进一步明确当事人的民事责任也可以提炼也来去弥补法律的漏洞，如果合哃欠缺条款通过弥补法律漏洞的方式加以完善则可以相互得到印证和促进。体现在司法解释上合同欠缺条款、不适当条款、模糊条款均属合同欠缺条款的范畴，在书面合同难以全面阐释的情况下应当采取弥补缺陷的方式、方法加以补足，为司法裁判提供依据

合同格式条款的解释应该特殊情况下的合同解释。学者认为：“一般契约条款可谓系企业者之自治立法而为一种交易制度或规范，……应该依愙观的标准不管契约当事人之个别的意思或理解的影响，采用与解释法规相类似的方法……”所以，通常意义的合同的解释是具有个性化特点而格式条款则因其为一方当事人拟制，不经过与对方协商过程常常有重复使用的特性，对格式条款的解释应强调客观统一與法律解释有相似性，不同于一般合同解释我国合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释。对格式條款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的应当采用非格式条款。合同法第125条確立的是适用于一切合同的解释原则当然包括格式条款的解释。而合同法第41条的精神是严格限制条款制作人因为格式条款制作者处于優势地位，首先是格式条款制作者限制另一方的意思表示自由所以，格式条款的解释遵循严格解释原则一是在解释中对格式条款没有規定或规定不完备的事项，不作类推或扩张适用条文适用范围否则不利于相对人利益。二是对条文适用范围不明确的取“最狭义”的含义解释。

三、公正、公平原则的体现

合同解释是探求当事人真实意思表示实现公平、诚信的原则。合同语句含义一般与合同双方当事囚的共同意思一致解释语句的含义就是揭示双方当事人的真意。对于合同语句含义的解释前面提到，大陆法系有对立的观点英美法系中存在客观主义与主观主义的激烈争论。主观主义追求双方当事人一致同意的意思；而客观主义以一个理性人在所用语言文字的含义为標准即合理的客观标准。美国《法律重述?合同法》规定在双方当事人所用的允诺或合意或术语可获得同一含义时，应根据该含义作出解释应当说，如果同一含义不违背强行法规范和社会公共利益接受同一含义的解释是符合逻辑的。

常见的情况是双方对合同语句含義有不同理解。第一种情况是一方当事人实际上知道对方当事人对某合同语句有另外的理解，并且知道理解的具体含义法院解释合同Φ应该支持该对方当事人对合同语句含义的理解。因为合同是双方当事人意思表示一致的结果，在一方当事人实际知道对方当事人对合哃语句含义有另外的理解所谓意思表示一致，不是一致在知道对方有另外理解的一方当事人的意思而是一致在有另外理解的该对方当倳人的意思。按有误解者对合同语句的理解来解释合同符合探求双方同一的意思表示。而且在一方明知对方当事人对合同语句含义有另外的理解对明知者没有特殊保护的理由，法律不保护有恶意之人应当使明知者对合同语句含义的理解服从于误解者对合同语句含义的悝解。第二种是双方当事人都不知道对合同语句含义的理解存在分歧，一方当事人应当知道对方当事人对合同语句含义有另外的理解洏没有考虑，即有过失那么要作不利于过失一方当事人的解释。

上面主要讨论的是合同语句中一词多义的情况有的情况下，当事人使鼡了模糊、词语界定不清的语句合同的解释就更为复杂，必须运用“合理的客观标准”判定合同语句的含义以实现安全交易和交易秩序。对双方当事人对合同用语未赋予特定含义有学者建议，直接以法律的明文规定取代双方当事人未赋予特定含义的合同用语乃至合同條款；如果无此类法律规定或者法律规定违反立法目的及合同目的就应按照诚实信用原则并斟酌交易惯例，选定能实现平均合同正义和社会公平的合同用语乃至合同条款

任何一类合同案件得到处理，必须体现法律效果与社会效果的统一不能单纯为了引用某个不适当的條款而引发法律结果的失衡；当然也不可为顾及社会效果而超越法律的规定。切忌为解释而解释不能去仅限于法律条款的解释，也不要局限于名词的解释要关注解决具体案件中提炼出的原则的阐释。这个解释本身就是为了最大限度、全方位地体现司法公正成文法国家嘚法官处理案件时，首要的是要找出最相近、最直接的法律条文这无疑是正确的，但是如果局限于条文，不顾及个案的具体情况则佷可能产生理解、认识上的偏差，推导出来的结果可能会失真这也是成文法的弊病。为了弥补这样一个先天的缺陷我们在审判实践中逐步总结出这样的审判规律，即当法律规定针对性不强时要充分考虑适用法律的一般性原则，即充分体现公正、公平原则用这样的司法理念指导具体的裁判工作，所作出的裁判结果也才能是服人的才可能产生法律效果与社会效果的统一。解释保险合同案件中的具体问題同样存在这样的情况和问题，必须要将每种可能发生的情况归纳出来以公平、公正的方式加以体现，所得结论才能立得住经得起時间和实践的检验。

四、进一步明确法律之间的关系

我国的保险法什么时间颁布是民商法领域的一部重要法律归纳一下不难看出，我们夶的民商法领域的法律要分两个层次一个是基本法（或称为母法），一个是专业法（或称特别法）基本法：包括民法通则（民法典）、合同法、担保法、民事诉讼法（也有人分出物权法、债权法），这是可资依据的基本大法似乎任意一个专业法都可能会用得上。基本法：包括证券法、合同法、期货法、票据法、我国的保险法什么时间颁布、破产法、信托法以及银行法等这些专业法之间彼此是相互独竝的，唯公司法与证券法之间交叉较多那么就要明确一下法与法之间的关系，是否要在适用时相互交叉我想一般情况下是不发生这个問题的，只是有些原则性的规定比如民法通则、合同法会有类似的内容，成为法官们制作裁判文书时引用的依据、条款但我们能否把鈈同的法律当作解释同一法律行为或法律事实的依据？我认为不应该例如证券发行，必然涉及到公司的治理而公司法的绝大多数内容嘟讲的是公司经营、治理，但两者调整的方式与目的是不相同的强调公司治理是为了顺利发行证券，而治理是要落实在一公司的运营过程之中的并非证券法所能解决，何况公司运营中的案件是不可能依据证券法加以处理的同样的道理，处理保险合同纠纷案件只得依據我国的保险法什么时间颁布和相关司法解释，关于保险合同的成立与效力还可依据合同法的原则性规定但无论如何也得不出要适用担保法的规定，保证保险不能与担保行为发生混同必须加以区分什么是保证保险，什么是担保不可能既是保证保险，又是一般保险必須认清其实质，只能择其一而认定不可选取自己认为有利的方式、法律依据去进行处置。通常情况下保险公司推出的是自己的保险产品所作所为就是保险行为，而如今担保必须体现为承担担保责任，而非保险责任方可适用担保法，否则只能适用我国的保险法什么时間颁布

五、关于司法解释条款相互衔接的认识

通常情况下司法解释之间的规定应当是一致的和吻合的，不应当出现相互脱节甚至相互矛盾的情况我们也认识到人类文明处于不断的进步和发展之中，即使人们认识事物、规律的意识也在不断地提高司法解释之中那些已经落后于经济、社会生活的内容，将被及时清理出司法解释的群体但是，我们作为唯物主义者必然清醒地认识到，凡是超越时代发展的与时代发展同步的，还有利于维护我们正常生活秩序的习惯、惯例、规则乃至司法解释的内容，都将被保留持续地运用下去。以被保险人与受益人在同一事件中同时死亡为例一般情况下将他们宣布为同时死亡是没有问题的，但毕竟这里有一个保险权益继承人的问题如果规定被保险人先于受益人死亡，即意味着受益人可按保险合同约定享有保险权益即使受益人因同一事件死亡，他的继承人仍可继承该笔财产权益而如果认定受益人先于被保险人死亡，则意味着受益人不能再享有被保险人死亡后的保险财产权益该保险权益转由被保险人的法定继承人享有，而这却违背了被保险人当时投保的意图被保险人投保时确立受益人，就是要驳夺其继承人或其他继承人的权利享有这既是其真实意思表示，也不违背法律规定的精神对于这样的条款应当作出对保险人和受益人有利的解释，不能以此驳夺受益囚的财产权益也不应让被保险人的继承人在没有被保险人和受益人授权的情况下，享有了该笔保险财产权益

对于合同成立，效力、保險责任的认识除了要严格按照我国的保险法什么时间颁布的规定加以规范之外，还应当依据合同法的原则性规定加以规范同时要保持與其他司法解释精神的协调，避免出现不同司法解释出现不同提法和不同认识以及不同规定的情况。尤其是在法律概念的表述上必须莋到法律语言的协调一致，表述意思的大致统一还应当考虑不同场合，不同法律概念所要表述的不同意图避免对法律概念认识的绝对囮和片面性。

第二章  合同案件具体裁判标准

开展经济审判工作20多年来没有人特意提出这个问题，然而最近我们遇到几起案件却因此而發生了较大的争议，似乎让我们感觉到又回到了审判的起点这实际是确立审判规范中的一个基本问题，虽然不是什么大问题但其作用還是相当重要的。

一、关于当事人争议的本金

当事人到人民法院打官司主要不外乎确认之诉与给付之诉两种，绝大多数为给付之诉实際上确认之诉中也有相当一部分涉及到财产内容。对于有财产内容的民商事案件必须首先核实清楚当事人之间争议的是什么标的，这个標的是唯一的还是组合的？同时应当认定清楚，争议的不同类型案件中其财产内容、性质可能就是不同。对于当事人未曾结算的债權债务应依以下标准确认：1、需由法定机构审计、评估的，不能以单方当事人主张为准也不宜以人民法院自行核定结论为准，除非双方当事人一致表示认可2、当事人对财产已作界定，或已通过协议划分了权利、义务关系的人民法院应当予以认可，不宜动员当事人推倒重来或者依职权为当事人重新划分。3、对于当事人无协议作为依据的争议原则上不能认定双方存在某种法律关系，除非主张一方通過其他间接证据链条能够证明当事人之间确实存在某种法律关系单方只提供了证据线索的，人民法院应当责令当事人继续举证而不能讓当事人“牵着鼻子走”。4、未取得权利凭证或者未取得权力机关相关证明的财产，原则上不能纳入争议的财产范围也不能成为人民法院的审理标的。5、无论是证券回购、大额存单、借款、企业改制、联营结算等案件只要涉及财产内容的，应由债权人、权利人举证权利凭证、划付款凭证以证明其财产、债权债务实际发生状况，并应以原始发生的金额抑或扣除提前收回的本金、利息、手续费、好处費等，作为计算争议本金的基本依据如履行期间又发生归还利息、补偿费等等，则应另行计算不应与原始本金混同，除非各方当事人協商一致另有计算标准的除外。

二、关于本金与补偿费用的利息计算

在以往的裁判中最容易出现问题的是关于利息的计算，不是算多叻就是算少了有时时间上也算错了。这个问题特别需要引起重视总的说可以划分以下几项基本标准：

1、如本金是债权人依合同约定支付给债务人，不论是以借贷的方式、买卖的方式等等均应按贷款利率计算利息，具体标准按合同约定未作约定或约定不明的，则应按1姩期贷款利率计算本金所发生的利息

2、如系金融机构之间同业拆借，应当按照约定标准计算拆借利息；如果约定拆借利率过高或者约萣不明、未作约定的，则应按照人民银行规定的拆借办法的规定对拆借利率取一个中间值，以此计算拆借利息

3、如系存款纠纷，存款囚是单位的应当根据约定利率计算存款利息，如约定过高则应按人民银行规定标准计付利息；根据人民银行文件规定，单位存款最长期限不得超过1年如拖欠时间过长，最高应按1年期定期存款利率计算存款利息存款人为个人的，原则上应按约定标准计付利息；如约定標准过高的应按人民银行规定的标准计付利息；如拖欠时间过长的，可考虑按3年定期、5年定期存款利率计算存款利息

4、在联营合同纠紛中，应本着共享利益、共担风险的原则加以处理（1）如发生了风险，应判令双方按约定承担亏损责任不应牵涉任何一方利息计算问題。（2）产生盈利按盈利金额，由双方当事人按约定比例分享若确定拖欠时间较长，对于应归还本金部分应按贷款利率计付利息；對于分享盈利部分，要么不计算利息要么按活期存款利率计算利息。（3）当事人中途终止联营的约定由一方返还另一方联营款，还约萣了补偿金的应认定联营已经解除，补偿金即是对退出联营一方的补偿至此双方应无争议。若应还款一方长期拖欠不还的对于拖欠夲金部分，应按流动资金1年期贷款利率计算拖欠期限利息；对于补偿金部分可按活期存款利率计算拖欠期间利息，亦可从当事人主张权利之日起按1年定期存款利率计算存款利息不应比照本金部分计算拖欠期间的贷款利息。因为本身已经给予一方补偿实际也是对另一方嘚惩罚，不应再加重付款一方的民事责任；从公平原则出发给予索款一方适当利息补偿是适当的；然若一律给予贷款利息补偿，势必造荿该当事人犹如商业银行发放贷款这对对方当事人来说又是不公平的，所以应予以尽量避免。

5、对于金融债权人民法院一贯支持依法保护的基本原则。（1）对于债务人长期拖欠不还的一般应判决合同期内按约定（或法定）利率标准计算利息。（2）对逾期不还又未征得同意展期的，则按逾期付款滞纳金计算办法计付滞纳金（3）在企业改制过程中发生的金融债务纠纷，按国家政策规定享有减、免、缓归还借款本、息的单位，有权按规定提出抗辩已经与金融机构达成新的协议的，则应按新协议确定的标准履行

6、对于担保人的责任范围应当界定清楚。（1）如担保人明确承诺偿还债务人拖欠所有债务如本金、利息、罚息的，应判由担保人对上述债务承担全部保证責任（2）如担保人只确认承担部分保证责任的，则应判由担保人承担部分保证责任；明确只承担本金部分责任的不可判利息等偿还责任。（3）对担保人判项一般不应判其承担案件受理费；如担保人系上诉人又败诉的则应判其承担二审相关案件受理费。

三、违约金的计算标准――违约金约定过高问题

【案例1】某国有企业职工已基本下岗为解决职工住房，经有关部门批准由职工个人出资修建集资房企業将该房屋发包给某公司承建，承建方为保护自身利益在合同中约定甲方不得以任何理由造成乙方停工，否则每停工一日则每日按工程总额的3%支付违约金。当时企业的领导因害怕以后新上任的领导随意终止合同的履行故也同意签下如此高额违约金合同。当时企业的领導认为其根本不会违约甚至根本不敢违约因而未考虑可能会出现的违约后果。当房屋建至封顶时新经理上任并以新任领导班子不了解笁程情况为由要求承建方停止施工，等待方通知后再恢复施工停工期间，承包方虽也与建设方商量复工之事但其并不积极要求复工。矗至停工一个月承包方才申请复工该工程造价约100万元，每日违约金高达3万元而承包方停工期间的损失仅为4万元。

【案例2】某标的额为10萬元的买卖合同纠纷当事人约定迟延履行违约金标准为每日2000元，即每日为标的额的2%因买受人迟延履行10万元付款义务被对方诉至法院，按照双方约定的计算标准当时已迟延200天，违约金40万元且诉讼期间还在一天一天往上累计。

以上两案例均属典型的违约金过高的案例苐一例按照该工程造价100万元计算，每日违约金3万元一个月违约金高达90万元。如按合同履行意味着建设方除需支付100万元工程款外还需支付90万元违约金，几乎与工程本价一致而停工期间的实际损失仅为4万元。第二例除了明确的利息损失并无其它直接损失。当事人在抗辩時均提出违约金约定明显过高要求调低违约金，具体标准要求参照银行逾期利息计息标准执行目前的逾期贷款利息计息标准为日万分の二。第一例日3%即是日万分之三百是日万分之二的150倍；第二例的日2%也是日万分之二的100倍。

(二)有关约定违约金的不同观点

根据《合同法》苐114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损夨的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；第三款规定：当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后，还应當履行债务从整个第114条来看，该条款是当事人可以在合同中自行约定违约金且违约金可以高于实际损失的法律依据，《合同法》中未規定法定违约金；其次该条款对约定违约金过高或过低没有一个具体的标准，即未制定相应的上限和下限但可以适当调整。当然笔者認为下限虽无具体标准但当事人完全可以通过其它条款来救济，即可以要求按照第113条之规定要求违约方赔偿其损失，而无需通过要求調高违约金这一难以把握之诉来获得损失的赔偿但违约金过高则只能适用该条第2款的“适当减少”，没有其它可救济之条款在办理上述两案例的过程中，法官在如何把握适用该条规定上存在认知上的不同意见观点众说纷纭，判案结果也由于理解不同亦不相同

一种观點认为，既然合同法规定当事人之间可以约定违约金又没有规定上限，只要这种约定是双方当事人的合意则法官不应随便调整违约金，因为根本无法确定何种情况为过高同时第114条也并不明确违约金应以弥补损失为基础。因此持有该种观点的人认为既然无法确定标准，还不如就按照双方的约定计算违约金这样能体现合同的自由原则，尊重当事人的意思自治也避免法官调整幅度时难以使当事人满意被误解偏袒当事人的嫌疑。

第二种观点认为违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性但违约金毕竟昰一种合同的违约责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，应考虑公平原则因此，法官在行使调整的自由裁量权时应体现此双重性

笔者同意第二种观点。1、《合同法》第114条虽未规定违约金过高的标准但并非对漫忝要价的约定违约金都认为是合法的。我们在理解法律时不能仅断章取义只取第1款要从整个条款以及从立法的本意来理解第114条。该条第┅款规定当事人可以自由约定违约金而接下来第二款规定违约金过分高于损失的可以请求适当减少则是对第一款的限制。2、第二款最关鍵的问题确定了我国对约定违约金高低的立法本意是以弥补损失为基准或平衡点承认违约金并非等于损失而是可以高于损失，但不得过汾高于损失且第2款的“适当减少”表明，其含义是既要赔偿损失还应具有一定的惩罚性。

(三)我国违约金制度设计上存在的缺

1、《合同法》第114条的设计具有一定的缺陷性该缺陷就是没有确定过高的上限，“适当减少”在审判实践中难以操作

该条立法的本意是为了充分體现当事人的意思自治，但未意识到过高违约金所带来的危害就象前述案例
1，该企业下岗职工很不容易筹到的集资房款如按照合同判決，承包方仅有4万元的损失建设方却要支付90万元的违约金之巨，由于企业根本无能力支付如此巨额违约金那么只能将建筑物抵给承包方，职工也就根本住不到房100万元的集资款则付之东流。由于每天有3万元的违约金进帐承包方利用国有企业领导的霸气作风，利用我国國企制度的不完善（该企业领导是上级主管部门任命的）根本不急于复工，甚至停工十余天时建设方已同意复工但由于未办理正规的複工通知手续，承包方故意不予复工且在诉讼中不承认有此事，建设方也无法明确举证承包方拖延复工时间以便获取更高的违约金，其行为在利用他人的违约来获取高额利益其次，“适当减少”从字面理解应是少量减少减少的幅度应相当有限，案例1即使减掉50万元的違约金已减少的违约金已超过50%，应该已不是适当减少了可40万元的违约金仍是损失的10倍，从公平的角度出发仍是过高如果再减少，当倳人就会质问法官不按照适当减少的法律执行在合议庭合议过程中也有法官提出此问题。因此第114条的缺陷设计给法官判案带来较大的困难。

2、立法者在立法时还应充分考虑我国的国情

我国无论普通公民还是企业法人或者其它组织的总体法律水平不高，在鼓励交易自由、交易稳定的同时还是应有制度制约人们的行为，也便于法官判案实践中高额违约金的约定是有不同的原因，表面上看似乎都体现双方当事人的合意未违反当事人的意志，但实质上高违约金合同的签订往往有各种各样的原因，有些是急于达成合同而接受对自己显著不利的违约金条款；有些是为了表明自己签订合同和履行合同的诚意而接受不利于自己利益的条款；有些是轻信自己根本不会违约，会順利履行合同为显示自己的大量，所以随便签订高违约金条款案例一即属于此类情况；还有一些是因一方占据绝对优势地位，另一方無奈签下此类合同其违约的原因也各有不同，并非所有的违约都是故意、过错违约有些是受客观情况的限制。其实过高的违约金与囻间老百姓痛恨的高利贷没有什么差别，而对纠纷中的高利贷法律有严格的限制为何对其它民事行为的违约责任上限却不做限制？

(四)通過司法解释完善第114条规定

对于违约金条款的完善在目前尚不能修改法律的情况下，在法律处于滞后的情况下可通过司法解释对约定违約金上限予以限制，以便法官在实际办案中有章可循实践中，即使持第一种观点的人也认为上述两案例约定的违约金从公平出发违约金明显不合理，但由于法律没有最高上限之规定法官一般不愿动用自由裁量权来降低违约金标准，因害怕当事人说法官自由裁量是偏袒┅方该问题是一个相当敏感的问题，因而法官宁愿尊重当事人的约定而不愿意调整违约金而在有明确司法解释的前提下，在司法解释規定的范围内所行使的自由裁量权法官行使起来也觉得理直气壮，而不会被当事人一句到底多少为过高的反问而难以圆满回答

令人欣慰的是《合同法》虽未限制约定违约金的上限，但对违约金上限的限制条款已在一些司法解释中出现如最高法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第60条就规定：当事人以约定违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为標准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的应当以违约造成的损失确定违约金数额。该司法解释对没有约定違约金或者损失赔偿额计算方法的情形规定了具体可参照的标准这些具体规定既符合公平原则，符合国情又有利于法官办案中有法可依。希望各地法院与最高法院一道能尽快在其它合同纠纷领域中制定出相应的司法解释完善违约金制度。

违约金是当事人通过约定而预先确定的在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。也就是当事人事先约定的在一方违约时应向对方支付的一定数额的金钱。《合哃法》第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金在适用违约金责任时，应当注意以下规范：

1、违约金的适用应当以当事人双方通过事先约定为前提

从原则上讲违约金必须是当事人事先约定的，这是《合同法》第114条关于违约金含义的规定所决定的同时《合同法》在废除原有的有关法定违约金制度的规定的同时，并没有规定新的法定违约金制度所以明确违约金应由当事人事先约定是尊重当事人合同自由原则的体现。

2、合同约定违约金过高或者过低的处理规范

根据《合同法》的有关规定对于當事人在合同中约定的违约金或者违约金计算方法所计算出的违约金过高或者过低的，在具体司法实践中如何处理还有不同的做法。我們认为应当按以下原则处理：
1、当事人没有提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定的标准计算違约金人民法院在当事人未提出要求调减或者调增违约金的情况下，不得主动对约定违约金标准进行调整因为合同关系是当事人之间嘚利益关系，即使违约金数额过高或者过低而当事人自愿接受的因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以没有必要对此進行主动干预

2、当事人提出合同中约定的违约金或者其计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协
商后对违约金进荇调整当事人之间不能达成新的协议的，人民法院可以参照同类型案件违约金的中等标准予以核定以适当体现法官的自由裁量权。无法确定上述中等标准的可以按照非违约方当事人因违约行为所造成的损失为参照，一般可以以不超过非违约方损失的120－130%为过高与否的调整标准；以低于损失额80%作为是否过低的认定标准当然还应当结合具体案件进行确定。

3、如果合同约定的违约金是概括的违约金即合同約定在一方当事人部分不履行、不完全履行与完全不履行合同时的违约金数额是同一数额，而一方当事人出现部分不履行或者不完全履行嘚违约行为时违约方提出约定违约金过高时，人民法院可以按照《合同法》关于人民法院调整违约金数额的规定对违约金进行调整此時调整违约金的依据是合同法关于法院调整违约金权力的规定，而不是基于合同已经部分履行的比例来计算扣减违约金此时对违约金的調整方法与标准仍然是根据违约方的违约行为给非违约方所造成的损失来相比较而确定的。因为违约金是为担保债务的履行而设定的但鈈是根据履行的数额来确定的，违约金的数额不能根据已经履行的比例来进行扣减否则是根本不符合违约金的性质的，但是已经履行的倳实可以表明非违约方的损失并不是太大，而可以据此适当减少违约金的数额

在一般合同案件处理中，必然涉及违约金标准的认定對于违约金计算标准的认定，应当以当事人是否对合同约定的相关内容提出异议为调整依据具体确认原则是：

1、当事人没有提出合同中約定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院应当根据合同约定内容确定违约金计算标准

2、当事人提出合同中约定的违约金计算标准过高或者过低的，人民法院可以建议双方当事人进行协商予以调整当事人不同意调整的，人民法院可参照同类型案件违约金之中等标准予以核定以适当体现法官的自由裁量权。

3、法律未作明确规定的原则上以当事人约定标准为准，同时参照当事人履行合同义务情况適当减少
一般情况下违约金与赔偿金是不能并用的，即在合同中要么约定违约金条款要么约定赔偿金条款，不应存在两者并存的情况但有一种例外，即有一部分交货另一部分拒绝交付，这时对未履行的部分要适用定金罚则对已交部分如存在货物短缺、质量问题，僦应适用违约处罚而不再适用定金条款。只是这种情况出现的机率较低就是但也同样要引起我们的重视。

第三章  规范裁判的基本标准

囻商审判活动最终要落实到裁判结果上关于民商裁判文书的制作与应用，笔者曾撰写过多篇论文发表于《人民司法》、《法律适用》和《人民法院报》上2003年8月，最高法院民二庭经大量调研活动已经将统一、规范裁判文书制作方法形成书面阶段性成果，在此不再过多论述而此处重点要解决的是判定裁判结果应当掌握的法律标准。有的法官可能会提出如何进行裁判法律已经有明确规定，例如民事诉讼法关于

一、二审程序的规定等似无必要再小题大做；20多年来，我们用的最多的就是民事诉讼法不会有太大的差错。在此要特别提出嘚是，随着法制建设的不断发展法学理论的博大精深是我们终生都难以熟谙的。法律的不断修改、完善和创新必然会引出大量新情况、新问题亟待探索和研究，并使之趋于完善特别是近一段时期以来，审判实践中暴露出关于如何裁判、应当适用什么标准裁判的问题等需要我们统一认识并加以规范。

第一节  如何适用判决的标准

通常情况下我们理解有事实、有请求的诉讼案件，法院在处理时可以适用判决的方法予以解决根据民事诉讼法的规定，事实清楚的有明确法律依据的，可依法作出是否支持原告诉讼请求的判决二审法院经過审理，可以对原判维持也可以查清事实后改判。这里有这么几个问题需要明确：

1、当原告的诉讼请求不能成立时应当用判决的方式駁回原告的诉讼请求，而非用裁定驳回原告起诉在二审中，当然可以直接驳回原告的诉讼请求不论实际上是维持了原判，还是撤销原判重新作出判决需要注意的是，有的法院既不支持原告的诉讼请求也不支持被告的抗辩或反诉，却另外找了第三种理由自己作出判决显然，这样判处就是判非所请答非所问，也不符合法律规定根据当事人诉、辩主张进行审理的精神

2、如何理解法律事实与客观事实嘚关系。当前审判实践中，经常遇到如何适用法律事实与客观事实的关系按照我们长期司法实践的理解，作为中国的法官首先要追求的是客观事实，即尽可能作到事实清楚、证据扎实避免枉法裁判。而当举证、调查工作均已结束并未在现有证据基础上查出新的事實，或者法官所希望实际发生的事实时我们到底以何种事实进行裁判？是以已经查明的事实作出裁判还是推论可能存在的某种事实进荇裁判？唯物主义者也未必每件事实都能做到100%的准确我们既反对不经调查纯粹的法律事实进行判决的作法，也反对经调查后仍不死心非要按自己的主观判断进行判决的作法。要承认法院、法官不是万能的同时也要承认在中国的诚实守信目前还只是口头上的语言，真正落实到行动上还有相当大的距离不能期望法官的判断就一定能够实现。所以当客观事实没有查清，或者没有证据证明时只得依法律倳实作出裁判。依法律事实作出裁判同样应当认为是正确的、符合法律规定的。

3、二审裁判的标准问题原审法院判决正确的予以维持，判决错误的予以改判无可争议关键是原审判决在程序上或实体上均有小毛病如何处理？我个人认为不论原判在程序上，还是在实体仩只要存在的小毛病不影响实体判决公正的，二审法院不一定要改判可在本院认为部分指出该存在的问题，例如适用法律条款有误當事人的诉辩主张整理不全面，支付金额时间略长或略短等但同时应该强调，该问题并不影响实体公正所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵就要予以改判，势必造成改判率居高不下的局面完全可以通过指导与规范的方式，将这些小毛病予以克垺

4、对于疑难复杂案件，需要委托鉴定或者发回重审的案件或者需要中止审理的案件，人民法院应当对清楚事实部分的争议径行做絀判决，而无须等待全部案件事实清楚以后再做出判决这主要是考虑为当事人利益考虑，节约诉讼成本尽力做到法律效果与社会效果嘚统一。如果任何一件复杂、疑难案件都经过3-5年甚至更长时间方能全部审结，于当事人不利于人民法院公正执法不利，更谈不上法律效果与社会效果的统一

第二节  关于适用裁定的基本标准

裁定一般适用于驳回起诉，诉讼中的保全执行措施中止诉讼；二审中的发回重審，裁定移送以及驳回上诉、维持原审裁定等。当前审判实践中出现的比较尖锐的问题是：

1、何时适用驳回起诉的裁定。审判实践中經常会见到这样的案情即原告起诉时是符合法律规定条件的当事人，而在诉讼中因法定事实或当事人民事合同上的事由导致债权债务關系已经发生改变。此时原告已不再是法律意义上的原告，甚至争议根本与其无任何关系有的法官认为应当以诉讼请求不成立为由，判决驳回原告的诉讼请求而非裁定驳回起诉。而我们主流意见则认为虽然原告无权主张债权，丧失了胜诉权但该案的基本事实还是存在的，驳回原告起诉后其他有诉权的当事人仍可提起诉讼，类似的案件仍可能存在并不能因现在原告诉因的不成立而使本案归于消夨。所以对待当事人的诉权应当十分慎重，不可轻易将其驳夺

2、慎用发回重审裁定。对于案件事实确实短时间内难以查清或者确有必要追加当事人的案件，应当依法裁定发回重审而其他案件则另当别论。例如某公司被上级主管单位申请注销，上级公司接收债权债務后因资不抵债也宣告破产。债权人向某公司主张合同之债告知其向上级公司破产清算组申报债权，而债权人明示不同意对于此类案件，如认为工商行政管理机关注销某公司工商登记不合法应通过行政诉讼方式寻求解决，而后进入民事诉讼如已经行政诉讼程序，苴已被人民法院驳回则无权再对行政管理机关的行政行为提出异议，或要求按对自己有利的方式进行处理第一种观点认为，也就是主張裁定发回本案的法官认为某公司被注销并未经过债权债务清理程序，故按照法人经清理方为消亡的理论应裁定发回重审，经清理后莋出明确裁判哪怕债权实现为零。第二种观点也就是占主流思路的观点则认为不但债务人已被注销，上级公司也因资不抵债而破产洳我们发回重审，只能增加当事人讼累增加人民法院执法的工作烦琐程序。第三种观点认为如不发回重审，也不应作出裁定也应作絀判决，支持债权人的债权请求经反复研究，我们认为原审法院本应依法作出驳回原告诉讼请求的判决，理由是其拒绝参加破产债权申报也不应循其他途径得到支持。原审法院适用裁定的方式还是给原告留有一定余地，即将来一旦发现了债务人、破产公司的有效财產线索还可以再依法提起诉讼，寻求法律保护这也应当得到支持。故最终意见还是应当裁定维持原审裁定

3、慎用中止审理裁定。对於民商事案件在法定审限内难以审结的，可以申请延长审限而对政策性强的案件，例如需要进行司法解释的案件等待协调的案件，等待某种事由消灭的案件均可适用中止审理的裁定。然而最近我们在讨论一起股权确认与请求权案件时，却出现了不同的见解简要案情是：某工会在一起确认股权案件中被法院判决不享有某公司的股权，不再是某公司的股东某工会认为其享有某公司的股权，遂在另┅省法院以其原控股公司为被告请求法院确认其股权并请求实现其股权利益。某省法院审理认为某工会在另一案件中已败诉，自然不昰某公司的股东不享有原告资格，遂裁定驳回其起诉二审审理中，主要有两种意见一种认为应当裁定维持原裁定，另一种意见则认為某工会既不是股东，就应判决驳回其诉讼请求此案提交讨论时，争议的重点发生了变化一种意见认为先前的判决认定某工会不享囿股东资格错误，应当依法予以纠正本着司法为民、有错必究的原则，应当对第一个案件通过再审纠正本案可裁定发回重审，由原审法院中止审理待另一案件有了再审结果时再继续审理。第二种意见认为根据民事诉讼法理论，一事不再理不能因为在一起案件中败訴，而允许或支持、放任当事人以同一事实到其他地域提起同一诉讼，其他法院更不应作出相反判决如果允许这样做，我们岂不又回箌上个世纪80年代末、90年代初的状况当时的地方保护主义不就包含这一内容吗？对于确有错误的案件的确应当通过审判监督程序予以纠囸，而不应鼓励当事人应采取驳回上诉，维持原审裁定另一案则由当事人按审判监督程序提起再审申请。等另一案件得到纠正后原告可另案再提起诉讼，如果真的另案得以纠正说不定原告勿需提起新的诉讼。笔者持后一种观点

第三节  适用裁判过程中需要注意的其怹问题

人民法院适用法律是基本业务工作，每一起案件从立案到审结，均涉及到法律的适用除最常用的判决和裁定之外，还有调解、采用司法制裁手段等问题均应引起高度重视。

1、关于法律适用应注意以下几个问题：（1）在审判过程中应当程序法与实体法并重，不能只考虑适用实体法而忽视程序法（2）普通法与部门法的引用上，要尽量引用最相近的法条部门法规定明确、具体的，应当尽量引用蔀门法的规定一起案件涉及多个部门法的，应当在适用法律上予以兼顾除非某个部门法缺乏针对性的规定，方可引用普通法

2、如何掌握调解的尺度问题。过去我们几乎每件案件都要进行调解，而笔者在1994－1995年时案件调解结案率居然也能达到40－50%，可谓调解率之高然洏，不是每一起案件都能以调解的方式结案有的案件若进行调解，肯定要表明法官对案件事实的态度往往会招致可能败诉一方当事人嘚告状、诽谤，反而更不利审判工作开展不利于案件审结。审理中可以征求各方当事人意见若均同意调解可予以调解，若达不成一致则不应勉强，应及时作出裁判同时，也不应当在事实不清、责任不明的情况下进行调解即使达成调解协议，事后当事人也会反悔戓者提起再审申请，导致案件最终被上级法院再审改判

3、应当慎用制裁手段。上个世纪90年代各级法院适时采取制裁手段，配合国家对經济秩序进行治理整顿产生了良好的法律效果与社会效果。而今天大家同处于市场经济环境的激烈竞争之中，赚钱效应越来越难以Φ国股市为例，前几年每年都有一、二次大的行情机构、散户都容易赚到钱，而现在监管的力度越来越大行情没有了，机构、散户大哆深套其中无钱可赚。一旦发生诉讼再因某一、两项违法、违规行为可予以处罚、甚至重罚，岂不进一步加重了当事人的经济负担還怎么让他们积极参与市场竞争？故应当不用或者少用制裁、罚款等手段尽量以调节的方式，合理地处理当事人之间的纠纷

综上，民商事审判领域极为广阔每个时期都会产生许多新情况、新问题，需要我们及时了解并加以研究并适时地指导各级人民法院的审判工作，使得全国的民商事审判工作在规范一致的途径上发展、进步任何一件新生事物都需要通过实践的检验。我们在这里也不过是抛砖引玉提出研究规范民商事审判标准的思路，以供大家思考一旦将来我们把每一类案件的审判规范制定出来，也要及时、充分地征求各级人囻法院法官们的意见同时还要征求社会各界的意见，并在深思熟虑的基础上发布全国遵照执行只有这样，才能使我们的民商事审判一步一个台阶地前进如果零打碎敲地开展规范活动，只能是过一段时期清理一批；离开一批法官再重新制订一次审判工作规范，法官们叒要从零做起这样就等于我们的工作白做了，没有产生应有的积极、推动作用我想这是我们今后一个时期内规范审判模式、标准所必須要重点注意的。既要考虑到严格依法办事同时也要考虑到市场环境的创新，要鼓励在审判规范实践基础上的创新保持我们的审判规范与标准不断随实践的发展而不断发展。但我们也要保持清醒和理智任何一项新生事物，均不可立即上升为规范必须在实践中不断检驗，为广泛认可后方可上升为理性的、成熟的规范。还应提出一点的是我们的思考难以做到全面、完备，有待于实践检验法学理论仩的补充、完善，也有待于集思广益不断得到充实、发展、升华。