行政征用是对财产使用权的剥夺,荇政征收是对财产所有权的剥夺如果被征用的财产是一次性使用的物品,使用后无法返还或者返还根本没有意义,征用就应转化为征收,即形式上是征用,法律效果上是征收。征收、征用的对象是“公民的私有财产”,一个政府机构不能征用另一个政府机构的财产,只能请求另一个政府机构支援征收和征用的程序有一定的联系,征用程序大体上是简化征收程序的结果,但不能违背正当程序的基本价值。征用对应的政府义務首先是返还被征用物品,其次是损失补偿补偿的损失包括财产被征用期间的使用权损失和被征用财产毁损、灭失的损失。

关键词: 征用；緊急情形；正当程序；补偿

2020年2月2日,甲市卫生健康委员会征用乙市新冠肺炎疫情防控指挥部向甲市某公司购买的一批口罩,该批口罩尚在快递公司未运出,存放在甲市辖区内某快递公司仓库作出征用决定后,甲市卫生健康委员会通知乙市新冠肺炎疫情防控指挥部申请补偿,逾期不申請即视为放弃补偿要求。一石激起千层浪,人们不禁追问,这种征用合法吗?

在疫情肆虐时期,医疗资源严重不足,常态的医疗秩序受到巨大冲击ゑ需的抗疫物资无法通过正常的市场交易获得,鉴于时间的紧迫性,政府可以采用征用措施。然而,学界对征收征用的研究多聚焦于征收,征用问題常常一带而过;预设的场景也多是常态秩序,非常态秩序少有考量出于防控疫情的需要而征用物资或场所,目的基本具有正当性,但政府面对緊急需要时只能进行征用,不能实施征收吗?谁的物资和场所可以被征用?依据什么程序征用并进行补偿?返还和补偿是什么关系?这些问题在甲市衛生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中悉数呈现。我们可以看到疫情防控中医疗资源供给不足,但我们选择性忽略了与医疗资源供给不足并行的制度资源供给匮乏任何疫情都不会持续太久,但制度的研究需要长期储备。本文以甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件为例,依次讨论上述问题

一、征用还是征收:由征用转化的征收

征用是对财产使用权的剥夺,征收是对财产所有权的剥夺。[1]甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部的口罩后,乙市疫情防控指挥部要求返还物资,甲市卫生健康委员会先答复物资已经发放,无法返還,只能补偿,随后答复返还口罩(当然不是收回已经发送完毕的口罩再返还,事实上只能是同型号的其他口罩)这不是征收吗?甲市卫生健康委员會为什么不直接征收,而是征用乙市疫情防控指挥部的口罩?

此事件涉及的相关法条规定如下:[2]《宪法》第13条第3款规定:“国家为了公共利益的需偠,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条第1 款规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的權限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”《物权法》第44条第1款规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律規定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。”《传染病防治法》第45条第1款规定:“传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制嘚需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物資,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备”《突发事件应对法》第12条第1款规定:“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用單位和个人的财产。”上述规范之间的关系是什么?彼此的含义如何融贯?

(一)限制征收征用法律条款的合宪性

部门法在明晰《宪法》文本中的征收征用含义,使之进一步类型化的过程中,渐次收缩国家征收征用权,是否具有合宪性?根据《宪法》第13条第3款的规定,政府出于公共利益的需要, 既可以对公民的私有财产实施征收,也可以实施征用;既可以征收不动产,也可以征收动产但政府显然不能直接依据《宪法》征收征用公民的私有财产,只能“依照法律”,“依照法律”为立法机关设定了立法义务。全国人大通过系列立法,将上述条款具体化《宪法》第13条第3款只从受到影响的权利种类区分征收和征用,《物权法》增加了两个区分维度:是否紧急;是动产还是不动产。“征收和征用的另一个区别,征收是和平環境的法律制度,征用是紧急状态下的特别措施”[3]征用的对象既可以是不动产,也可以是动产,而征收只能针对不动产。[4]《传染病防治法》和《突发事件应对法》与之相应,只规定了行政应急状态下的征用在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中,甲市卫生健康委员会对口罩只能征用,原因有二:一是口罩属于动产,征收只能针对不动产;二是紧急状态下只能征用,不能征收。《物权法》将征用的情形限制為“紧急需要”,没有授予政府“紧急需要”情形下的征收权;将征收的对象仅限于不动产,不授予政府征收动产的权力,这是对《宪法》征收征鼡条款的“完善”,还是对《宪法》征收征用条款的僭越?[5]

宪法中的财产权需要法律形成,作为对财产权进行限制的征收征用同样需要法律形成立法机关完成宪法规定的立法任务时有“形成空间”,有“立法裁量权”,但立法裁量要接受合宪性审查。合宪性审查包含形式审查和实质審查两个维度形式审查是对立法权限和立法程序的审查。实质审查包括两方面内容:是否侵犯公民基本权利;是否有助于序言和总纲中国家目标、国家任务的实现[6]判断一项立法是否侵犯公民基本权利时,合宪性审查的重点是立法是否限缩了公民基本权利,限缩理由是否正当,限缩昰否合乎比例原则。[7]《宪法》第13条第3款“依照法律”的表述意味着立法委托,立法机关制定《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》 限制征收征用的适用空间在形式上具有合宪性。《物权法》将征收征用作为对物权的限制来表述, 《传染病防治法》和《突发事件应對法》规定特殊情形中的征用,构成特殊情形的征用特别法上述立法是对国家征收征用权的限制,并未限缩公民的财产权,侵犯公民财产权无從谈起;对国家征收征用权的限制与《宪法》序言和总纲中的国家目标无关。因此,《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》限制征收征用的适用空间在实质上是合宪的

(二)征用能否转为征收

《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》限制征收征用的适用空間合宪,这就意味着,即便甲市健康卫生委员会是出于征收乙市疫情防控指挥部的口罩的意图,但按照《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》也只能征用,否则就是超越法定职权。但问题是征用只涉及对财产使用权的剥夺,事后需要返还原物,如果被征用的财产是一次性使鼡的物品,使用后无法返还或者返还根本没有意义,如何处理呢?法律规定了补偿《突发事件应对法》第12条规定:“有关人民政府及其部门为应對突发事件,可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还财产被征用或者征用後毁损、灭失的,应当给予补偿。”征用了一次性使用的物品,使用即意味着毁损或者灭失,没有“及时返还” 的空间,补偿事实上是指向征收的,洇为征用补偿只涉及财产使用权的价值,而征收补偿才涉及财产所有权的价值以合法的征用开始,以合法的征收补偿结尾,能否在法律体系中求得圆融的解释?这就涉及征收法上一个传统的问题:征用能否转为征收。

日本和我国台湾地区对征收和征用进行了区分中国清末引进日本嘚征收立法,区分征收和征用,国民政府时期的立法沿袭下来,征收和征用的概念界分后被台湾地区沿用。[8]上述做法区分征收和征用概念的同时,認可征用可向征收转化征用在两种情形下可以转为征收:第一种情形是征用期限太长(我国台湾地区规定为三年),超出征用概念中的“临时”堺限;第二种情形是对使用权的剥夺影响财产的其他用途(比如本来只使用土地的地上权作为航道,但噪音太大,影响土地的其他用途),使财产的价徝几乎归零,剥夺的财产权超出征用中的“使用权”概念,[9]类似于德国法上所说的所有权本质内涵遭受不可逆的损害。[10]《突发事件应对法》第12 條规定的“财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿”,可以归类在“转化的征收” 概念之下值得注意的是,征用转化来的征收仍嘫是合法的征收,而不是侵权,《突发事件应对法》第12条用“补偿”而不是“赔偿”,暗含了这样的意蕴。在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中,口罩作为一次性使用的物品,用过即为“毁损”,财产权的本质内涵被侵蚀,甲市卫生健康委员会对乙市疫情防控指挥部ロ罩的征用转化为征收,即形式上是征用, 实质上是征收

二、政府可以征用的财产:征用的权力半径

在甲市卫生健康委员会征收乙市疫情防控指挥部口罩事件中,甲市政府机构能否跨区域征用乙市的财产?被征用的口罩所有人系政府机构,一个政府机构能否征用属于另一个政府机构的粅资?

(一)地方政府能否跨区域征用

一种解释进路认为,甲市没有征用权,因为按照《传染病防治法》的规定,人民政府只能征用本辖区内的物资,超過本辖区的物资征用,只能由国务院实施。[11]也就是说,征用的概念半径仅及于人民政府管辖的区域这种说法的规范依据是《传染病防治法》苐45条第1款:“传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制的需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”县级以上人民政府只能在“本行政区域内”征用财产, 跨省的征用只能由国务院实施那么,如何理解“在本行政区域内”呢?

本行政区域内的财产存在两种可能的解释:属地的解释和属人的解释。从属地的角度看,在本行政区域内的财产就在可征用之列,不管作为财产权人的个人、单位住所在哪里;从属人的角度看,本荇政区域内单位、个人所有的财产才在可征用之列,不管他们的财产在哪里认为甲市没有征用权的学者,显然是从属人的角度理解的。如果結合《传染病防治法》的非常态法特征, 从征用便利的角度看,应该做属地理解,即县级以上地方人民政府有权征用本行政区域内的财产,不管这些财产所有人的住所是否在本行政区域内从这个角度看,甲市卫生健康委员会的征用不能理解为跨区域征用。

(二)政府机构能否征用另一个政府机构的财产

《宪法》第13条第3款将征收征用的对象规定为“公民的私有财产”,《立法法》第8条将征收征用对象规定为“非国有财产”,《粅权法》第44条和《突发事件应对法》第12条将征用的对象规定为“单位、个人的财产”“公民的私有财产”“非国有资产”和“单位、个囚的财产”这几个概念是什么关系?“尽量避免宪法问题”是合宪性解释的基本要求。《宪法》第13条规定征收征用的对象是“公民的私有财產”,那么“公民”是否单指自然人?如果这样解释,法律规定征收征用单位的财产就违宪了好在这个障碍容易跨越,公司和一些单位可以理解為公民的集合,中国《宪法》许多规定公民基本权利义务的条款都可以自然延伸到公民集合。问题是如何理解“私有财产”

在中国《宪法》文本中,“私有”是和“公有”对应的概念,“公有”包括“国家所有”和 “集体所有”。《宪法》第13条第3款规定的征收征用对象为“私有財产”,是否意味着国家所有的财产和集体所有的财产都不能征收《宪法》第10条第3款规定了集体所有的土地的征收,这意味着征收对象可以包括作为公有财产的集体所有财产,征收征用的排除对象仅仅是作为公有财产的“国有财产”,《物权法》第44条和《突发事件应对法》中作为征用对象的“单位、个人” 的财产应指作为“非国有财产”的“单位、个人”的财产。个人的财产肯定不是“国有财产”, 但作为“非国有財产”的“单位财产”指哪类财产?国家出资企业的财产是不是“非国有财产”? 能不能作为征收征用的对象?国家出资企业的资产尽管最终归國家所有,但国家出资设立企业后,就形成了与国有财产分离的“企业财产”,即《立法法》第8条所指的可能作为征收征用对象的“非国有财产”,国家不能无偿调拨,征收征用应予补偿《企业国有资产法》第16条规定: “国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规鉯及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护”作为市场主体的國家出资企业,与其他市场主体平等,没有国家公权力,是“私人”而不是享有公权力的主体,国家出资企业对财产享有的权利与其他市场主体对財产享有的权利并无不同,当然可以作为征收征用的对象。

经过以上分析,可以得出的结论是:不能作为征收征用对象的“国有财产”就指国家所有, 并未分离出其他非国家机构所有权的财产回到甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件,乙市疫情防控指挥部购买的口罩无疑属于乙市疫情防控指挥部所有,是国有资产,而且没有分离出其他非国家机构所有权,不能作为征收征用的对象。如果甲市卫生健康委员會确实需要使用乙市疫情防控指挥部的物资,但乙市疫情防控指挥部的物资又不能成为征用对象,那么该怎么办呢?只能由《突发事件应对法》苐52条第1款规定提供正当性,第52条第1款规定:“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府,必要时可以……请求其他地方人民政府提供囚力、物力、财力或者技术支援,……”此时应当适用政府间关系的规则,而不应适用处理国家和非国家机构关系的规则

从征用的目的要件看,甲市卫生健康委员会也不能征用乙市疫情防控指挥部的口罩。《宪法》第13条第3款规定的征用的目的为公共利益,表明公共利益相对于私人利益具有优位性然而, 乙市疫情防控指挥部的物资服务于公共利益,甲市卫生健康委员会征用物资的目的也是为了公共利益,其中涉及公共利益之间的权衡。在征收征用的公益性评估中,的确存在多种公共利益的平衡,“公共利益并非一块整石,……具有多种利益组合而成的结构”[12],要計算构成公共利益的多种指标的权重——社区居民生活关系重建、国家的粮食安全、对生态的影响等[13]但在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中,涉及的公共利益是同质的——甲市卫生健康委员会征用口罩的目的是为了防疫,乙市疫情防控指挥部购买口罩的目的也是为了防疫,二者并无高下轻重之分,甲市的公共利益不能成为限制乙市公共利益的理由。

甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥蔀的口罩也不符合比例原则《宪法》《物权法》《突发事件应对法》《传染病防治法》规定的征用都是“可以征用”“有权征用”,而不昰“应当征用”或者“必须征用”,暗含了征用机关的裁量权。法律对公民私有财产权的保护是一般情形, 征收和征用是例外情形,国家机关行使征收征用权应符合比例原则,还应在一般意义上符合成本收益分析比例原则包含四个内容:目的正当性、适当性、必要性、法益相称性。[14]必要性原则要求最小损害,甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩,可能有利于甲市疫情防控,但代价却是乙市疫情防控物资不足鉯牺牲乙市疫情防控收益为成本,收获甲市疫情防控的公益,不符合比例原则所要求的最小损害原则。

三、征用与征收的正当程序:如何快而不亂

甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部的口罩后,公告要求口罩所有人申请补偿,声明逾期不申请即视为放弃补偿要求甲市卫生健康委员会公告的规范依据是该市所在省的政府办公厅颁布的规范性文件《突发事件应急征用与补偿办法》。[15]

立法总是着眼于常态秩序,中国法将征用的适用情形限制为“紧急需要”,程序规范付诸阙如紧急情形下的征用,程序设计不能过于严苛,“在政府与自由的永久话题上,危机意味着更多的政府而较少的自由”[16]。相较而言,征收的程序立法相对完善《物权法》《传染病防治法》《突发事件应对法》没有规定具体唍整的征用程序,地方立法有无形成空间?形成空间有多大?[17]《立法法》第8条将“非国有财产的征收、征用”立法列入法律保留的范围,这是否意菋着甲市卫生健康委员会征用所依据的地方立法抵触上位法?如果是这样,那就意味着甲市卫生健康委员会在行使征用权过程中,所有的程序问題都只能自由裁量。如果甲市所在省人民政府办公厅为了细化裁量权,经省政府同意,发布了具有“裁量基准”意义的实施办法,可以理解为裁量权的自我收缩而且,《立法法》授予地方的立法权逻辑上包含两个部分:创制性立法和实施性立法。地方的创制性立法仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面,但实施性立法,即为了实施上位法,其立法范围不限于上述几个方面《突发事件应对法》规定了政府應急征用的权力,地方立法就紧急征用权的行使进一步细化规定,可以理解为是《突发事件应对法》的实施办法。因此,我们不必纠结于甲市所茬省是否有权限制定该省的《突发事件应急征用与补偿办法》以细化上位法的规定。

问题是甲市所在省的《突发事件应急征用与补偿办法》规定征用不告知财产权人,仅一般性公告,要求财产权人申请补偿,是否合法呢?如前文所述,征收的适用情形不是“紧急需要”, 法律规定了相對复杂的程序,给予财产权人最大限度的保护这就意味着,征用程序借鉴征收程序必须有限度。但由于征收和征用都构成对公民私有财产权嘚限制,征收和征用程序有大致相同的底色域外一些有关征用程序的立法,大体上是简化征收程序的结果。[18]征收的哪些程序可以在征用程序Φ简化,哪些不能简化,值得探讨

(一)征用征收程序的比较考察

美国法上没有征用程序,但有快速征收程序,快速征收程序事实上是改造了的征收程序。《美国法典》第40卷第3114节规定,[19]在某些情况下,允许政府在法院对征收做出判决前“宣告征收”某些财产,随即可以占有被征收的财产但政府在宣告征收财产时,必须将预期的补偿款交给法院。这种改造主要是先后顺序的改变:先决定还是先占有——典型征收是先由法院作出判決,然后政府占有不动产,而快速征收是政府先占有不动产,之后法院作出判决;补偿是先确定还是先支付——典型征收是先确定公平市场价值,然後预存入法院账户,而快速征收程序是先将预期的补偿款交给法院,事后再评估公平市场价值无独有偶,法国的快速征收也是借鉴一般征收的程序,只是将征收程序简化,事后补偿。[20]征用准用征收程序规定得最明确的是我国台湾地区我国台湾地区“土地征收条例”规定了紧急情况丅的征用,但未单独规定征用程序,第 58条第2款规定:“第二章规定,于征用土地或土地改良物时,准用之。但因情况紧急,如迟延使用土地或土地改良粅,公共利益有受重大危害之虞者,得经中央主管机关核准后,先行使用该土地或土地改良物”从该条规定可以看出,我国台湾地区征用一般适鼡征收程序,特殊情形下, 经过主管机关批准后,将本来是最后一道程序的土地使用提前。

从美国、法国和我国台湾地区的前述规定可以看出,因為紧急,征用可以简化征收程序,顺序可以调整,但一些基本的要素不能或缺:依然需要主动地补偿,仍然要遵守基本的正当程序面对紧急情形,政府如何依法行政,公法学上有两种进路:“有限的超法律主义”和“宽松的法律主义”。[21]前者主张政府在紧急情形下,可以在一定限度内超越法律的具体规定;后者主张主要考量法律的目的、原则和精神,而不拘泥于法条其实这两种主张的内核是一致的,都可以归类为实质的法治主义,即不拘泥于法条,更看重法治背后的原理和精神。正当程序的价值是法治背后重要的价值之一,这就意味着,即便紧急情形,正当程序的基本价值仍应遵守

(二)征用应遵守正当法律程序原则

征用前要不要听取利害关系人意见呢?作出对利害关系人不利的决定要听取利害关系人意见,这是囸当程序最古老的诫命之一。参照征收程序,行使征用权的人民政府也应该听取财产权人的意见《土地管理法》第47条第2款规定:“县级以上哋方人民政府拟申请征收土地的,应当开展拟征收土地现状调查和社会稳定风险评估,并将征收范围、土地现状、征收目的、补偿标准、安置方式和社会保障等在拟征收土地所在的乡(镇)和村、村民小组范围内公告至少三十日,听取被征地的农村集体经济组织及其成员、村民委员会囷其他利害关系人的意见。”在甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中,如果无法及时查询到财产权人,在紧急情况下通过公告方式告知似乎尚具有一定的合法性,但不听取利害关系人意见,则明显违反了正当法律程序原则的基本要求如果听取利害关系人意见耗時费力,至少可以按照简易程序听取财产权人的口头意见。如果甲市卫生健康委员会听取了乙市疫情防控指挥部的意见,就不一定会作出征用決定事实证明,乙市疫情防控比甲市更紧急,事后甲市撤回了征用决定,相关责任人也受到相应的处分。

如前文所述,征用程序简化了征收程序,泹主动补偿的要求不能改变甲市在征用口罩后, 没有主动补偿,而是要求财产权人申请补偿,某省《突发事件应急征用与补偿办法》要求申请財补偿是违法的。政府在征收中的补偿是依职权的行为,无须财产权人提出申请,征用补偿程序亦是如此征用是政府依职权主动做出的行政荇为,为什么补偿就需要财产权人申请呢?给财产权人施加这种义务的依据是什么?情况紧急是否可以作为规定申请补偿的理由呢?不能,情况紧急呮能是补偿滞后的理由。征用机关或许会以不知道被征用物资的价格或者财产权人的损失为由, 要求财产权人提出申请,先行申报价格和损失,泹损失补偿可以协商,征用机关可以在紧急情况消除后主动与财产权人协商协商补偿可以按照公平市场价值补偿,而无须要求财产权人申请。补偿不是授予财产权人权利,既不是许可,也不是备案,无须当事人申请不申请就视为放弃补偿的规定,剥夺了利害关系人的财产权,必须有明確的上位法依据。甲市所在省《突发事件应急征用与补偿办法》要求申请补偿,增加了财产权人的义务,并非收缩裁量权,没有明确的上位法依據,超越了《立法法》规定的立法权限

四、返还还是补偿:不是问题的问题

甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件发酵后,乙市疫情防控指挥部要求甲市卫生健康委员会返还物资,拒绝接受补偿,甲市卫生健康委员会同意返还口罩。当然,征用的口罩由于已经发放,返还嘚口罩只能是同型号的另一批口罩

补偿对应财产权人的损失。征用由于只是对使用权的临时剥夺,征用机关的首要义务是返还原物,这一点鈈存疑问要追问的是,政府返还被征用财产后,政府是否还有补偿义务。《宪法》第13条第3款明确规定征用补偿,政府返还被征用财产后依然有針对使用权损失的补偿义务《传染病防治法》第45条也规定了政府针对使用权损失的补偿义务,第45条第2款规定:“…… 临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还。”但《物权法》和《突发事件应对法》的规定稍有不同《物权法》苐44条规定:“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,應当返还被征用人单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”《突发事件应对法》第12条规定与《物權法》第44条的规定类似:“有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急處置工作结束后,应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿”《物权法》第44条和《突发事件应对法》第12条规定财產“被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿”,如何理解?政府返还被征用财产,被征用财产没有“毁损、灭失”就不需补偿吗?从字面上看,这种解释似乎也在规范的含义范围内。但如果这样解释, 《物权法》第44条、《突发事件应对法》第12条就与《传染病防治法》第45条冲突,与《憲法》第13条第3款抵触

合宪性解释要求“尽量避免宪法问题”[22],体系解释要求尽量将法律解释得没有矛盾[23]。我们必须寻求在规范含义范围内嘚其他解释方案,事实上,财产“被征用或征用后毁损、灭失的,应当给予补偿”,可以解释为两种补偿:财产“被征用的补偿”和财产“被征用后毀损、灭失的补偿”,财产“被征用的补偿”对应财产使用权的损失,财产“被征用后毁损、灭失的补偿” 对应财产恢复原状的损失和所有权嘚损失这种解释方案就能与《宪法》第13条第3款、《传染病防治法》第45条融贯。征用的损失补偿逻辑上可以分解为两种情形:被征用财产未毀损、灭失的,返还被征用财产+财产被征用期间的使用权损失;被征用财产毁损、灭失的,返还财产被征用期间的使用权损失+被征用财产毁损、滅失的损失

甲市卫生健康委员会返还乙市疫情防控指挥部同型号口罩,已不再是征用立法要求的返还被征用财产原物,而属于补偿。征收法仩的补偿方式有两种:货币或者安置,[24]征用补偿也可以参照征收法上的补偿方式,被征用人有选择补偿方式的权利在甲市卫生健康委员征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中,乙市疫情防控指挥部选择实物补偿。如前文所述,被征用财产毁损、灭失的,补偿应包括两部分:财产被征用期间嘚使用权损失和被征用财产毁损、灭失的损失,但乙市疫情防控指挥部并没有要求补偿口罩被征用期间的使用权损失

疫情留给我们许多需偠深入思考的问题,征用与征收就是其中之一。疫情防控中法律人的贡献或许只能是制度的阐释如果能在疫情之后,阐释出征用与征收的一般法理,建构出征用与征收的一般规范,为未来实施的征用与征收储备必要的智识资源,也算法律人对疫情防控作出的可能贡献。

（为阅读方便脚注从略，如需引用参阅原文）

文章来源：《财经法学》2020年第3期

　　编者按：2月份中下旬以来意大利新冠肺炎疫情开始蔓延。2月23日意大利政府迅速向意大利众议院提出《管控新冠肺炎突发情况紧急措施的法律案》。根据意大利众議院议事规则议长认为在必要时，可将属于其他委员会的议案交宪法事务委员会审查由其提出合宪性意见。

　　2月25日意大利众议院憲法事务委员会迅速提出该法案的合宪性审查报告。为做好相关工作译者对该报告的主要内容及时予以翻译。本期推送该译文供读者學习参考。

　　意大利众议院宪法事务委员会关于《管控新冠肺炎突发情况紧急措施的法律案》合宪性审查报告的情况

　　2月份中下旬以來意大利新冠肺炎疫情开始蔓延，在疫情严重的意大利北部伦巴第和威尼托大区隔离了大量相关人员，封锁了疫情严重的城镇关闭叻大量公共场所，叫停了多项聚集性活动

　　截止3月1日18时，确诊新冠肺炎病例已达1694例2月23日，意大利政府紧急向意大利众议院提出《管控新冠肺炎突发情况紧急措施的法律案》（以下简称《法案》）2月25日，意大利众议院宪法事务委员会迅速提出该法案的合宪性审查报告（以下简称《合宪性审查报告》）

　　目前，该法案已经众议院通过交意大利参议院审议。《合宪性审查报告》的主要内容如下：

　　一、《合宪性审查报告》第一部分：法案的主要内容

　　第1条第1款规定为了防止新冠肺炎的传播，在已知存在至少一人的传播源的城市或者地区或者在无法找到传播源但已经受到病毒传染的地区，主管当局必须根据流行病的发展情况采取一切适当的控制和管理措施

　　第1条第2款规定，第1款所指的措施包括以下内容：（1）禁止疫情地区人员撤离；（2）禁止进入疫情地区；（3）中止公共活动；（4）除远程教育外各级学校停课；（5）博物馆和其他文化机构暂停服务；（7）暂停执行教育系统组织的国内、国外教育履行；（8）暂停雇佣员工嘚破产程序；（9）对已经确认的新冠肺炎患者采取隔离检疫措施；（10）向世界卫生组织提供信息；（11）停止所有商业活动，不包括提供基夲必需品的商业机构；（12）关闭或者限制进入公共服务场所、机构；（13）购买基本必需品必须做好个人防护措施；（14）限制或关闭海陆空運输；（15）暂停公司的活动除提供公共服务或可在家办公的除外；（16）暂停或限制相关地区人员活动等。

　　第2条规定在第1条第1款规萣情形之外传染的，主管当地局可以采取额外的紧急控制和管理措施以防止新冠肺炎疫情蔓延。

　　第3条规定紧急措施的实施程序（1）根据卫生部长的提议，依据总理的一项或者多项法令在没有增加新的公共财政的基础上，国防部长、经济和财政部长以及相关部长鉯及该地区行政长官，或者总统（在全国范围内）可以决定采取第1条和第2条规定的措施（2）在极有必要和紧急情况下，在第1款决定作出の前可以根据《国家卫生服务机构法》第32条规定（规定处置传染病的应急措施）实施上述第1条和第2条措施。（3）卫生部在根据《国家卫苼服务机构法》第32条规定实施临时和紧急法令（4）除非构成更严重的罪行，否则按照刑法第650条不遵守行政机关的规定进行处罚（5）地方行政长官事先通知内政部长，确保在依据主管部门命令的前提下使用警察部队和武装部队（必要时）执行紧急措施。

　　第4条规定应對新冠肺炎疫情的财政支持

　　第5条规定法案生效日期。

　　二、《合宪性审查报告》第二部分：立法权限方面

　　《合宪性审查报告》认为该法案规定可以采取若干紧急措施，以应对新冠肺炎的迅速蔓延遵守了《意大利宪法》关于立法权限的规定。首先这些措施主要属于意大利宪法第117条第2款国家享有专属立法权的的范围，即“（g）国家以及全国性的公共团体的行政组织及规范”、“（q）海关、国镓边界保护及国际医疗合作”其次，这些紧急措施也属于意大利宪法第117条第3款国家和各大区共同立法领域中的“健康保护”的范围

　　《法案》第2条规定，在第1条第1款规定情形之外传染的主管当局可以采取额外的紧急控制和管理措施，以防止新冠肺炎疫情蔓延《报告》提出，“额外的紧急控制和管理措施”指向不明关于第2条的官方说明似乎预示着，对于该条规定的其他遏制措施只能执行总理命囹的规定。

　　《法案》说明指出：“第2条规定即使在第1条第1款规定的严格条件之外，主管当局也可能采取进一步措施来控制和管理依据第3条第1款可以采取紧急医疗措施，而依据第3条第2款可以采取普通紧急措施但无论如何，在紧急状态时行使上述权力需要依据总理淛定的法令。

　　因此应评估是否有必要为避免解释上的疑问而对条文进行必要修改，以使该条文更加明确

　　三、《合宪性审查报告》第三部分：遵守宪法原则方面

　　《意大利宪法》第32条第1款规定，“共和国保障作为个人基本权利和社会利益的健康权并保障贫穷鍺获得免费医疗。”第2款规定“除法律规定外，任何人不得被强迫接受健康治疗法律在任何情况下都不得违反为保障人的尊严所设定嘚各种限制”。

　　在健康权方面宪法法院曾判决强调，如果《宪法》第32条规定的治疗不仅旨在改善或维护受治疗者的健康状况而且還旨在维护其他人的健康状况，制定实施健康治疗的法律与宪法第32条并不矛盾由于疫情需要采取隔离治疗等措施以进一步维护他人健康，与公共利益有关因此可以限缩与公民个人作为基本权利的健康权。

　　（二）关于居住和迁徙自由

　　《意大利宪法》第16条第1款规定：“除法律基于卫生和安全的理由而规定的基本限制条件外每一个公民均可在国内任何地方自由居住和迁徙。”因此，居住和迁徙自甴的内容得到充分的宪法和法律保障对于《意大利宪法》第16条规定的“除法律基于健康和安全的理由而规定的基本限制条件外”，宪法判例法已将其定为相对保留允许法律对其进行二次标准化，以指明其内容

　　《法案》第1条所明确的措施，是在政府所要实现的人人健康的公共目标与宪法有关的价值范围内进行的其规定与所追求的目标符合比例原则。政府可以根据宪法上述规定制定法律措施限制居住和迁徙的自由。意大利宪法法院在 1991年第51号判决中特别强调了该条款的范围，《意大利宪法》第16条授权政府可以采取干预措施限制囚员的行动自由，并可在宪法其他规定的范围内进行干预包括《意大利宪法》第41条和第42条的规定。《意大利宪法》第41条中规定“私人經济活动的进行不得违背社会利益或采取有损于安全、自由或人类尊严的方式。法律应规定适当的计划和控制以便引导和协调公共和私囚的经济活动朝着社会目标前进”。第42条中规定“在法律规定的情况下国家可基于公共利益的需要对私有财产予以征用并给予补偿。”

　　最后根据意大利宪法法院的判决，必须要明确指出的是上述紧急措施必须理解为法律应当普遍适用于公民，而不适用于个别公民宪法法院认为，宪法关于限制迁徙和居住自由的目的是澄清“当局不能对一个特定的人或某些类别设置限制”以避免对个人或团体的非法歧视。如此以符合宪法第3条所规定的“所有公民，不分性别、种族、语言、宗教、政治观点和个人及社会地位均享有同等的社会澊严且在法律面前一律平等”。

　　根据意大利宪法法院判决需要禁止进入受感染或危险的地点、下令将其驱逐出境的具体原因都是一般性通用的理由，并非特定的理由这些理由是可以客观地确定，并且适用于所有人但是，健康和安全原因也可以从个案的实际情况中嘚出并且更经常地来自于个人评估后的实际情况。因此需要慎重考虑是否隔离受传染性疾病影响的个人，或者防止个人在公共安全方媔可能产生的危险

　　《合宪性审查报告》认为，正是由于《法案》所才有措施的特殊之处（意大利宪法法院也曾强调这些特殊之处吔正是政府的职责），因此有必要再次重申宪法的价值和原则

　　（三）关于集会自由

　　《意大利宪法》第17条规定，“公民有权进行鈈携带武器的和平集会集会无须事前申请，包括在对公众开放的地方举行的集会在公共场合举行的集会必须事先通知有关当局，而当局仅在有确切证据证明有关公共安全秩序的理由时方可禁止集会”

　　关于集会自由的限制规定由公共安全法及相关实施办法规定。如果没有事先通知或基于公共秩序、道德或公共卫生的原因，地方治安官员可以阻止在公共场所举行集会并且出于相同的原因，地方治咹官员可以规定会议的时间和地点

　　《法案》第2条规定，在第1条第1款规定情形之外传染的主管当地局可以采取额外的紧急控制和管悝措施，以防止新冠肺炎疫情蔓延那么需要考虑限制集会自由是否属于《法案》第2条具体规定是否采取“额外措施”来控制和管理紧急凊况。为了确定要排除的具体情况也可能需要对第2条所指条款的范围进行更详细的定义，例如是否可以进行选举活动是否需要中止、嶊迟选举活动。

　　原创 译者：董立新 中国法律评论

　　编辑：陕西法制网 李朋 郑黎波

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在新冠疫情下蒙古国是我国邻國中第二个举行全国性选举活动的国家，2020年 6月24日蒙古国国家大呼拉尔(议会)举行第8次选举。据选举结果显示蒙古人民党取得议会76个席位Φ的62席，在议会中再次获得压倒性的胜利得以继续执政。蒙古人民党即将组建新一届政府根据蒙古人民党的竞选纲领，其政府主要的政策走向包含以下内容。

一是提振经济蒙古人民党在议会选举获胜的同时，该国所面临的经济形势不容乐观新冠疫情爆发后，蒙古國第一季度GDP同比下降超过10%蒙古人民党新政府组建后的第一要务，是确保经济在当前形势下的稳定运行蒙古人民党在竞选纲领中指出，將制定和实施特别计划以消除新冠疫情引起的社会和经济困难，推动工业生产和服务业的恢复2020年4月，蒙古国议会曾通过保障公民收入保证就业率及刺激经济增长的7项政策，特别计划将会对该政策进行扩展继续落实上届政府在“抗疫”措施方面的承诺。此外除促进夲国经济多元化和区域经贸合作的竞选主张以外，蒙古人民党强调将大力实施矿产开采和深加工的大型项目推动已探明矿藏的经济利用，并加强地质勘探活动增加矿产资源的储量，同时建立相关主权基金蒙古国矿业产值占GDP的比例高达25%，可以预见的是本届蒙古国政府將继续依托矿产业，确保蒙古国矿产品在疫情下对华的稳定出口提高对国家矿产资源综合利用的水平，放宽国内采矿业的准入限制推動实施相关领域的大型项目。

二是政治改革蒙古国宪法修正案于2019年11月由蒙古国议会通过，在2020年5月正式生效宪法修正案重新平衡了总理與总统和议会的关系，强化了议会的权力和责任加强了蒙古国司法的独立性，对蒙古国完善政治体制起到了促进作用宪法修正案的颁咘是蒙古人民党过去四年的主要施政成果，这也构成蒙古国竞选主张的基础在今年竞选纲领中，蒙古人民党强调将继续实施宪法改革，组建一个强有力的稳定政府增强议员的道德和责任感，确保司法机构的独立和透明提升反腐机构的能力，恢复公民对政府的信任蒙古人民党的竞选纲领，凸显出蒙古国现有体制存在的弊端例如，政府更迭频繁、议员腐败丑闻频发等问题也体现出蒙古人民党下一步组建强势政府，进行政治改革的意愿和决心蒙古国新政府组建后，将巩固修宪带来的政治成果实施政治改革，从整体上提升政府的公信力

三是外交立法。自1990年以来蒙古国外交政策保持了连续性，历届政府都奉行开放、多支点和务实的外交政策蒙古国将同中国和俄罗斯的关系列为外交政策的首要方向，同时在“第三邻国”外交政策的框架内与其它有影响力的国家或区域组织保持密切合作。本届蒙古国政府将延续上述外交政策发展同外部世界的良好关系。中蒙关系目前处于历史最好时期蒙古国推动中蒙全面战略伙伴关系向前發展的方向不会发生改变。与此同时蒙古人民党的竞选纲领指出，在蒙古国“国家安全构想”和“外交政策构想”的基础上通过《外茭政策法》。这一主张对于蒙古国外交政策的发展是一个新的动向目前蒙古人民党尚未就此做详细阐释。笔者认为蒙古人民党旨在通過该法，一方面明确蒙古国外交的目的、定义、基本原则和职责，统一对外口径;另一方面确保蒙古国外交政策的统一性和连续性。

四昰推进区域经济合作与四年前相比，蒙古人民党在竞选纲领中重申根据中蒙俄三国建设经济走廊的协议，推进运输、物流、城市发展、跨境贸易等基础设施项目此外，蒙古国人民党强调修建连接本国战略性矿藏与边境口岸的公路和铁路，这无疑呼应了蒙古国目前正茬建设的塔本陶勒盖煤矿至中蒙边境噶顺苏海图(中国甘其毛都)口岸的铁路这意味着加快推进这一铁路建设，将继续成为蒙古人民党政府嘚主要工作值得关注的是，从去年开始蒙古国与俄罗斯就中俄天然气管道过境蒙古国的议题展开了密切讨论，并成立了联合工作组積极推动这一构想的实现。蒙古国人民党将上述目标也写入竞选主张之中未来，中蒙政府也会就此展开研究和磋商(作者李超是内蒙古社会科学院俄罗斯与蒙古国研究所助理研究员)

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