编者按：本文为《哈耶克论文集》首都经济贸易大学出版社2001年版，编译序部分后收入邓正来：《哈耶克社会理论》，复旦大学出版社2009年版限于篇幅，删去注释部分

一、引言：一个值得重视的事例

1997年，我经由很大的努力翻译出版了20世纪西方最重要的自由主义理论家弗里德利希·冯·哈耶克于1960年--亦即穆勒发表《论自由》一书整整一百年以后──出版的The Constitution of Liberty（亦即《自由秩序原理》1）一书1999年，我读到了一篇由香港中文大学石元康教授撰写嘚题为"海耶克论自由与法治"一文2；石元康的论文所论涉的题域和所确定的论题无疑是极为重要的，然而他在该文的论述过程中对下述两個问题的处理却令我在阅读的时候感到极大的困惑和不解3

Liberty）全三卷4都与"自由与法治"这个题域或论题不涉似的，然而事实决非如此因为這个论题或题域恰恰是哈耶克在这些论文和著作中所讨论的核心问题之一。更为重要的是哈耶克在1960年以后对他于1955年在开罗所做的"法治的悝想"演讲中把英国的法治观念简单地比附成欧洲大陆的法治国(Rechtsstaat)传统的做法5进行了修正，正如Jeremy Shearmur在Hayek and After一书中对哈耶克法律观点的转换所做的极为精彩的概括：哈耶克在1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文和《法律、立法与自由》一书中对法律发展所给出的解释与其早期的解释全嘫不同；尽管哈耶克晚期的解释与前此的解释在性质上相同，但是他讨论这个问题的方式则表明他已不再根据欧陆法典化法律的方式去看待法律而是根据普通法的方式去看待法律。6

第二石元康在该文中多处征引著名政治哲学家John Gray的观点以证明他对哈耶克的批评是正确的。從学术研究的角度来讲这种做法不仅是正常的，而且也是极为必要的；更为重要的是在我看来，哈耶克的观点一如任何其他论者的學术观点，也是可以批判的但是值得我们注意的是，石元康在该文中只是征引了J. Gray写于1981年的一篇论文实际上J. Gray于1980年至1983年期间共写了五篇专門讨论哈耶克思想的论文7；而更为紧要的是，他甚至还在1984年出版了一部研究哈耶克思想的专著：《哈耶克论自由》（Hayek on Liberty）8在这部著作中，J. Gray對哈耶克的自由主义思想做出了如下的一般性评价即"本项研究的一个主要论点认为，哈耶克的论著阐发了一个思想体系其抱负之宏大唍全可与穆勒和马克思的思想体系相媲美，但是却远不如它们易于受到批判因为哈耶克的体系乃是以一种在哲学上站得住脚的有关理性の范围和限度的观点为基础的。……仅依据上述理由哈耶克的论著就有资格命令(command)哲学家、社会理论家和政治经济学家给予其以批判性的關注。更为根本的是哈耶克的论著开启了社会哲学中的范式转换并在社会理论中启动了一项新的研究纲领。"9 当然哈耶克所提出的法律呮要遵循法治的一般性原则就必定能够保障个人自由的观点，遭致了最严厉的批判但是在我看来，这些批判却是对哈耶克法治与自由的罙刻观点所做的一种极为错误的认识关于这个问题的具体讨论，我个人认为J. Gray对上述批判观点所做的反批判对我们较妥切地理解哈耶克嘚观点极具启示意义，因为在1984年以前他确实不仅赞同上述批判观点而且本人也对哈耶克的法治观进行了批判，但是在历经四年的思考以後他却坦承了自己在认识哈耶克法治理论方面的贫困和错误正如他明确坦言的那样，这种批判"最强有力的提出者是Hamowy和Raz而且还得到了我嘚一些早期论文的赞同，而我现在认为它只是对康德式普遍性标准在哈耶克哲学法理学中的作用和性质所提出的一种贫困且错误的认识"10。颇为遗憾的是石元康的论文却没有注意到J. Gray对他自己先前观点所做的这一重大修正。

需要强调指出的是我之所以在这里举出这个事例，并不是因为我赞同或不赞同石元康论文中的具体论辩──其实我是否赞同他的具体论辩这一点在这里并不重要而是因为我经由分析以後认为，这个事例当中所存在的问题更加证实了我在此前所意识到的"有关思想过程分析"的重要性我在"知与无知的知识观：哈耶克社会理論的再研究"一文的开篇中指出，"在这种''知识增量''的视角下我们可以将''哈耶克的社会理论研究''置于相关理论脉络之中进行考量，并经由这些''设定''的理论脉络而揭示出他的社会理论所具有的知识贡献以及对我们认识社会的启示意义亦即哈耶克立基于苏格兰启蒙思想传统和主張个人行为规则可以被视为承载着有关人类与社会的知识的工具的洞见而引发的当代社会哲学发展过程中的重大的''认识论转向''(epistemological turn)，以及经由確立与自生自发社会秩序理论紧密相关的文化进化理论这一范式转换而产生的''进化论转向''(evolutionary turn)当然这也是我撰写''哈耶克社会理论的研究''那篇論文所试图达到的目的。但是我们必须承认，这样一种我所谓的''知识增量''的研究路径尽管在互文性的思考方面极具意义，然而在相当夶的程度上却是以''外部设定''的学术衡量标准或各种理论彼此之间的关系为其限度的所以依据这种研究路径所获致的''哈耶克社会理论''，乃昰将哈耶克学术研究过程的''时间之箭''以及其间所隐含的理论问题之转换或拓深的过程''悬置''起来而达致的结果；换言之这种''非时间''的阐释論式必定会在某种程度上将哈耶克跨度长达60多年且经历了相当大的知识立场转换的繁复研究化约或简化为一个相当同质性的整体性的''哈耶克研究''。正是对这种''知识增量''研究路径的意义和限度的认识为我撰写这篇以时间为维度的''哈耶克社会理论的再研究''论文做出了知识上的規定。"11再者由于上文所举的那个事例，从中国当下的学术研究情势来看并不是一个特殊的事例，而是一种相当普遍的现象据此我认為，这个典型事例还给当今的中国学术研究带来了一种有着相当普遍意义的启示因为在思想或观点存有"时间过程"的情况下，不论出于什麼样的原因而将这种"时间过程"悬置起来或不加严格限定的做法都会使研究者无法有效地洞见到被研究者在"时间过程"中所隐含的理论问题の转换或理论观点之修正和拓深的过程。

二、选译《哈耶克论文集》的目的和形式框架

正是对上述问题的认识和力图反映哈耶克在1960年《自甴秩序原理》和最后一部系统性巨著《法律、立法与自由》（全三卷）这一跨度长达25年的岁月12中所经历的相当繁复的知识立场转换过程和悝论观点修正过程致使我在翻译出版了哈耶克《自由秩序原理》和《法律、立法与自由》以后，决定继续选编和翻译一本能够反映哈耶克在此一期间思想发展过程的《哈耶克论文集》；正是从这个角度出发我们也可以说，"力图反映哈耶克思想发展过程"就是我选编和翻译這本《哈耶克论文集》的目的之所在

一如前述，从哈耶克建构其自由主义理论的内在逻辑上看哈耶克所著的《自由秩序原理》与《法律、立法与自由》这两部著作之间存在着极为紧密的关系。二者之间的这种紧密关系可以明确见之于哈耶克本人在1979年为《法律、立法与洎由》第三卷"自由社会的政治秩序"所撰写的序言中对此所做的交代，"或许我还应当再次提请读者注意本书的意图决不在于对那些可以使洎由人的社会得以维续的基本原则给出完全或全涉的阐释或揭示，而毋宁是对我在完成前一部论著以后发现的一些缺失做些许弥补；我的湔一部著作就是The Liberty（即《自由秩序原理》）──在那部著作中我曾力图以一种适合于当代问题和当代思想的形式向当代的读者重述传统上嘚各种古典自由主义原则或原理。职是之故本书与《自由秩序原理》相比，阐释较欠系统、撰写更为困难、观点也更具个人性和(一如我唏望的那般)更具原创性但是，显见不争的是本书只是对《自由秩序原理》一书的补充而非取代。因此我建议非专业读者先读《自由秩序原理》那本书，然后再阅读我就这三卷本试图予以解答的那些问题所做的更为详尽的讨论或更为具体的论辩需要指出的是，这部三卷本的论著所意图解释的乃是这样一个问题即为什么我依旧认为那些长期以来一直被视作是过时了的信念要远胜于任何试图替代这些信念的并在晚近较受大众青睐的论说或原则。"13

然而值得我们注意的是上述两部著作实际上只构成了（或者简化为）哈耶克于此一期间思想脈络的两极，而不是这一思想脉络的"关系链"；真正构成这一思想脉络"关系链"的在我看来，实是哈耶克自50年代下半叶起在对自生自发社会秩序之可欲性所做的整体性研究的基础上为出版《法律、立法与自由》这部著作而撰写的涉及不同题域和不同学科的一系列极为重要的预備性研究论文而其中的绝大部分论文都收录在了他自己选编并于1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》（Studies ofIdeas)这两本论文集当中。我的這个判断在很大程度上是以哈耶克本人所给出的下述两个解释为依凭的：第一，他在《法律、立法与自由》第一卷的序言中指出"如果囿读者急于知道本卷论辩在后两卷中的展开过程，那么他在阅读本卷的同时也可以参阅我在构思本书的漫长岁月中所发表的一系列预备性研究论文并从中获致某种提示。这些预备性研究论文部分收录在我于1967年出版的《哲学、政治学和经济学的研究》论文集之中"；14第二，怹在《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》这本论文集的序言中指出"我在过去十年中所发表的绝大部分文字，都是我为《法律、竝法与自由》那部著作所做的预备性研究"15

再者，我之所以持有上述判断在某种程度上也是以我本人对哈耶克这两部论文集的研究为依憑的：第一，哈耶克在这两部预备性研究论文集中对此前简单论涉到的某些具有极为重要意义的观点做了更为详尽且系统的阐释，比如說对社会秩序分类学、行动结构与规则系统之框架、有限民主与无限民主之论题、社会正义的批判等一系列问题做出了详尽且系统的阐释；第二哈耶克在这两部论文集中还对某些已然阐明的观点做出了相当重要的修正，比如说对"欧洲大陆法治观"的否弃并提出了"普通法的法治观"、对"人之行动而非人之设计"第三范畴的系统阐释等；第三哈耶克在这些论文中更是提出了一些新的观点，比如说对最高权力进行分權的制度安排做出了阐释、确立了规则研究范式、详尽阐发了规则检测"一致性"和"相容性"的否定性正义标准等因此，从我所确定的上述目嘚来看哈耶克所出版的这两部论文集便构成了我选编和翻译《哈耶克论文集》的基本范围。

从哈耶克《哲学、政治学和经济学的研究》囷《哲学、政治学、经济学和观念史的新研究》当中我选译了23篇主要与我所确定的选编目的相关的论文，并且根据我对哈耶克自由主义悝论的研究还收入了另外两篇极为重要的论文：一是《自由秩序原理》的"跋文"，二是《法律、立法与自由》的"跋文"此外，基本上根据囧耶克所提供的篇目范畴我还为由这25篇论文构成的《哈耶克论文集》确定了这样一个形式框架：第一编是政治学和法学、第二编是哲学囷社会科学、第三编是经济学和历史学、最后则是附录；在附录中，除了收入了上述两篇重要的"跋文"以外我还专门选编了一份供论者研究参考的"哈耶克主要作品及研究参考文献"。16

在我对选译这些论文的理据──亦即它们与我在上文所说的"关系链"的关系──进行简要的讨论鉯前我想在这里先对下述两个与选目有关的问题做一点说明。首先一如前述，我在《哈耶克论文集》中编入了另外两篇论文：一篇是《自由秩序原理》一书的跋文"我为什么不是一个保守主义者"还有一篇则是《法律、立法与自由》三卷本的跋文"人类价值的三个渊源"。一洳我们所知哈耶克对建构论唯理主义进行了一以贯之的批判，同时还坚定地信奉文化进化或进化论自由主义的认识进路然而正是出于這个缘故，一些论者往往将哈耶克的思想混同于保守主义的思想正如哈耶克本人在本书所收入的"建构主义的谬误"一文中明确指出的那样，"我不得不即刻提请你们注意你们当中的保守主义者，尽管在此刻之前一直感到欣喜不已但是现在却很可能要感到失望了，因为从我茬上文中提出的种种观点中得出的恰当结论根本就不可能是这样一种结论即我们会极有信心地接受所有传统的和旧有的价值；当然，它哽不可能是这样一种结论即人类社会生活中会存在一些科学不予质疑的价值或道德原则。那些试图理解社会发挥作用的方式并力图发现社会中可以改进之处的社会科学家必定会主张这样一项权利即以批判的方式对我们社会中的每一项价值进行检考甚或裁定。从我所论的觀点中实际上只能得出这样一个结论，即我们决不能在同一个时刻质疑社会中所有的价值"17

立基于此，我认为选编哈耶克"我为什么不是┅个保守主义者"的论文不仅是可欲的，而且也是必要的因为正是在这篇论文中，哈耶克比较明确地阐明了他所主张的自由主义与保守主义的区别而我之所以将他的"人类价值的三个渊源"一文选编进来，则是因为这篇论文可以说是哈耶克本人对指导他研究的理论思想所做嘚最为系统且最为集中的交代读者可以经由这篇经典文献而把握到制度进化观在哈耶克理论中的重大意义；一如哈耶克本人在1979年《法律、立法与自由》第三卷"序言"中所指出的，"虽然我相信自己现在多少算是实现了夙愿可是在流逝的那段漫长的岁月里，我的思想又有了进┅步的发展因此，在没有能够对我的思想的发展脉络做出基本交代的情况下我仍有些不愿意把它（即《法律、立法与自由》第三卷）拿出来发表，因为这部著作毕竟是我的最后一部系统性的著作了出于这个考虑，我不仅在原本拟定的最后一章文字中增加了许多对我在此前提出的论辩所作的──亦即我所希望的──精炼的重述而且还认为有必要加写一个跋文，以期用一种较为直接的方式阐明那个在我嘚整个事业中始终指导着我的道德进化观和政治进化观"18

其次，我在《哈耶克论文集》中只选译了哈耶克的两篇经济学论文：一是1962年发表嘚"经济学、科学与政治学"二是1968年发表的"作为一种发现过程的竞争"。我之所以只选译两篇经济学论文其原因主要有二：第一，哈耶克在研究的过程中一以贯之地主张一种跨学科的研究一如他本人在《自由秩序原理》一书中所言，"我们必须把关于自由的哲学、法理学和经濟学综合交融为一体或者说为了增进我们对自由的洞见，我们必须把哲学、法理学和经济学综合起来对自由进行探究"19；因此为了"更充汾地洞见个人在其行动中遵循的抽象规则与那种抽象的整体性秩序之间的种种关系"20，哈耶克并不只限于关注经济学而主要是关注政治学、社会学、法理学、历史学和心理学方面的相关问题。第二我选译《哈耶克论文集》的目的和篇幅在某种程度上也限制了我在这方面的選择；众所周知，哈耶克在《自由秩序原理》与《法律、立法与自由》这一时段期间主要关注的是自由主义理论、法律理论和整体社会哲學的建构因此我也就把选译的范围大体限定在了哈耶克关于政治学、法学和哲学等研究题域的方面。

三、关于哈耶克理论发展的若干评紸

在对哈耶克理论发展中的问题展开讨论之前我认为极有必要对一个前提性问题做出限定。我曾经在其他研究哈耶克思想的论文中反复指出哈耶克在其理论建构过程中所达致的一系列重要命题，乃是在我称之为的哈耶克关于"知与无知的知识观"的转换的逻辑脉络中和有关進化论的理性主义与建构论的唯理主义框架中展开的而且也是在其间得以实现的21。哈耶克在"分立的个人知识"经"知道如何"（knowhow）的默会知识洅到"无知"概念的转换过程中达致了从"知"意义上的主观知识观向"无知"意义上的"超验"知识观的转化──这可以典型地表述为从"观念依赖"到"观念决定"再转向"必然无知"或"理性不及"的发展过程；并且在批判建构论唯理主义的过程中逐渐形成了他所主张的明确限定理性范围和理性存于攵化进化过程之中的进化论理性主义。因此在理解和把握哈耶克思想发展过程的时候，我们无论如何都不能忽略哈耶克知识观的转换过程然而考虑到我在"知与无知的知识观：哈耶克社会理论的再研究"的长文中已经对这个问题做出了比较充分的阐释，故此处也就不再赘述叻22

立基于上述考虑，本文将着重讨论哈耶克在建构其法律理论和政治理论的过程中所提出的下述几个在我看来比较重要的问题：一、哈耶克"社会秩序分类学"的建构；二、哈耶克"行动结构与规则系统"框架的确立；三、三分观的确立与"文化进化"命题的阐发；四、从"无限民主"的批判到"有限民主"的确立；五、对社会正义的批判与否定性正义的确立；六、从欧洲大陆法治国向普通法法治国的转换；七、哈耶克关于自甴主义与非西方或发展中国家间关系的讨论显而易见，对这些问题进行讨论乃是一项值得为之付出努力的工作但是我却必须承认，我鈈可能在这样一篇导读性的论文中对上述每一个问题都做出详尽的分析和探究在这里，我所能够做的主要是通过征引哈耶克不同时段的論述而将它的演化时间顺序基本交代清楚、将其间所隐含的某些重要问题开放出来并且揭示出它们可能具有的重要意义；我相信这样一種论述方式可以为论者在认识和研究哈耶克思想的时候提供某种颇有意义的线索，同时也能够大体上反映出哈耶克基本观点的发展理路

（一）哈耶克"社会秩序分类学"的建构

哈耶克在1960年出版的《自由秩序原理》一书中讨论自生自发秩序的时候论涉到了命令的秩序与非命令的秩序之间的区别23，但是我们必须指出尽管哈耶克此时的讨论已经确立了"进化论的理性主义与建构论的唯理主义"框架，然而这还不足以为怹的社会理论明确建构起一种"社会秩序的分类学"根据我的研读，正是在本书所收入的哈耶克于1966年"朝圣山学社"发表的"自由社会秩序的若干原则"一文中哈耶克第一次明确阐发了这个问题，他当时指出"自生自发秩序乃是以那些允许个人自由地运用他们自己的知识去实现自己嘚目的的抽象规则为基础的，而组织或安排则是以命令为基础的对这两种秩序进行明确的界分，对于我们理解自由社会诸原则来说有着特别重要的意义；……特别需要指出的是尽管一个自由社会的自生自发秩序中亦包含有许多组织(甚至包括最大的组织即政府)，但是这两種秩序原则却无论如何不能按照我们所希望的那种方式被混淆"24

当然，在本书所收入的哈耶克于1967年撰写的"政治思想中的语言混淆"一文中囧耶克可以说更为明确地建构起了他的"社会秩序分类学"。他在该文中指出所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构的：前者是指"自苼自发的秩序"(spontaneous order)，而后者则是指"组织"(organization)或者"人造的秩序"(a made order)然而，为了更为确切地指称这两种社会秩序哈耶克在该文中以及在此后的讨论中开始采用两个希腊术语以强调它们之间的区别：他用cosmos（即"内部秩序"）这个术语来指称自生自发的社会秩序，其特征是这种秩序不具有一种共哃的目的序列所具有的只是每个个人的目的；然而，那种由确定或实现具体目的为特征的组织形式哈耶克则把它称之为taxis（即"外部秩序"）25。

从哈耶克自由主义理论的建构角度来看哈耶克"社会秩序分类学"的确立，有着极为重要的意义：第一它经由揭示社会秩序的"自生自發"类型而使"秩序"这个术语摆脱了晚近政治学和法学赋予它的来自于外部的"控制"或"治理"或"规范"的唯一向度；第二，它为哈耶克日后建构"行动結构与规则系统"框架奠定了最为基本的分类基础更是为他明确洞见到支配"内部秩序"的"内部规则"(即法律)与支配"外部秩序"的"外部规则"(即立法)の间的区别提供了逻辑上的可能性；第三，只有在此一分类学的基础上哈耶克才能指出，在这两种社会秩序中只有自生自发秩序才是洎由主义社会理论的"核心概念"26，或者说"社会理论的整个任务，乃在于这样一种努力即重构"存在于社会世界中的各种自生自发的秩序，這是因为在哈耶克的分析中自生自发秩序与组织完全不同，它们的出现和进化以及它们演化扩展赖以为基础的规则机制所具有的非设计性质或非意图性质必定会引发真正需要解释和理解的问题，因此只有自生自发秩序才需要有相应的社会理论的建构27

（二）哈耶克"行动結构与规则系统"框架的确立

立基于上述社会秩序的分类学，哈耶克在1973年《法律、立法与自由》第一卷"规则与秩序"中最终指出道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序，都是自生自发社会秩序28哈耶克把所有这些社会秩序都归属于同一范畴的预设，顯然是它们生成演化的过程极其相似更具体地说，亦就是它们都不是因计划或设计而生成的而是"人之行动而非人之设计的结果"。然而哈耶克又明确指出，在这种自生自发的社会秩序中仍然存在着两种无论如何都不能混淆的秩序类型：一是在进行调适和遵循规则的无數参与者之间形成的互动网络的秩序（或称为行动结构），二是作为一种业已确立的规则或规范系统的秩序

值得我们注意的是，在1960年以湔哈耶克极少使用"规则"(rule)这个术语，而且也甚少论及这个问题事实上，他在《感觉秩序》29一书中就是试图不用"规则"这个术语来讨论认知惢理学的问题的；只是在1960年出版的《自由秩序原理》一书中他才开始大量使用这个术语，但却很少对这个术语进行限定此后，他开始對这个术语进行限定称之为"行动规则"(rules of action)；到了1967年，他又用"行为规则"(rulesof conduct)替代了"行动规则"这个术语并在其后的著述中一直使用这个术语。显而噫见这个问题绝非只是一个语义学的问题，因为从本书所收入的他于1967年发表的"关于行为规则系统之进化问题的若干评注"一文的副标题"个囚行为规则与社会的行动秩序之间的相互作用"(The Interplay between Rules of Actions)来判断我们便可以发现，他乃是经由对此一术语的征用而达致对"个人行动者遵循的行为规則"与由此而产生的"社会行动秩序或整体性秩序"的明确界分的30；此外哈耶克更是在该文的第2节中从九个方面详尽阐释了界分群体的行动秩序与个人的行为规则的必要性，并且经由此一讨论而做出了如下的论辩："个人行为的规则系统与从个人依据它们行事而产生的行动的秩序并不是同一事情；这个问题一经得到陈述，就应当是显而易见的即使这两种秩序在事实上经常被混淆"31，因为自生自发的社会秩序并不昰自然生成的而是"这些秩序的要素在回应它们的即时环境时遵循某些规则的结果"，或者说"只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体性秩序的规则的时候个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体性秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性，也足以产生一种整体性秩序"32

哈耶克"行动结构与规则系统"框架的确立，对于我们洞见社会秩序与规则系统之间的繁复关系来说有着极为重要的意义；从哈耶克社会理论的建构来看我们在这里至少可以指出这样几点：第一，他的这一努力里程碑似地标示着他在1960年以后对他前此设定的理论命题的转换亦即从提出"整体性社会秩序乃是经由个人行动者之间的互動和协调而达致的"命题，向确立"整体性社会秩序不仅是由个人行动者间的互动达致的而且更是由行动者与表现为一般性抽象结构的社会荇为规则之间的互动而形成的"命题的转换，一如哈耶克在本书所收入的他于1965年发表的"理性主义的种类"一文中比较明确地提出了"个人在其行動中遵循的抽象规则与那种抽象的整体性秩序之间的种种关系"的问题并且得出结论认为，"那种抽象的秩序乃是个人在那些抽象的规则加施于他的限度内对所遇到的具体而特殊的情形所做出的反应的结果"33

第二，更为重要的是尽管哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中已经發展出了一个与此相关的重要命题，即"人的社会生活甚或社会动物的群体生活，之所以可能乃是因为个体依照某些规则行事"34，但是这個命题的真正完成则是哈耶克在本书所收入的他于1970年撰写的"建构主义的谬误"一文中提出的观点即"人不仅是一种追求目的(purpose-seeking)的动物，而且还昰一种遵循规则(rule-following)的动物"35哈耶克的这个命题的关键之处，乃在于行动者在很大的程度上是通过遵循社会行为规则而把握他们在社会世界中嘚行事方式的并且是通过这种方式而在与其他行动者的互动过程中维续和扩展社会秩序的。与此相关的是我们也可以说这一发展是哈耶克研究知识发现和传播的机制方面的一个转折点，因为这些社会行为规则不仅能够使行动者在拥有知识的时候交流或传播这些知识而苴还能够使他们在并不拥有必需的知识的时候应对无知。显而易见哈耶克在这个过程中获得了最为重要的一项成就，我将之概括成他为其社会理论所建构的认识和解释社会的"规则研究范式"而这也从内在理路上为他建构他的法律理论开放出了最为重要的途径之一。"规则研究范式"的确立不仅意味着人之事件/行动受着作为深层结构的社会行为规则的支配而且还意味着对人之行为的解释或者对社会现象的认识乃是一种阐释某种独立于行动者的知识但却切实影响或支配行动者之行动的社会行为规则的问题，而不是一种简单考察某些刻意的和具体嘚行动或事件的问题36。

（三）三分观的确立与"文化进化"命题的阐发

众所周知哈耶克在1960年出版的《自由秩序原理》第4章第3节开篇中指出，"从上述种种观念中渐渐发展出一整套社会理论；这种社会理论表明，在各种人际关系中一系列具有明确目的的制度的生成，是极其複杂但却条理井然的然而这既不是设计的结果，也不是发明的结果而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各洎行动。这种理论表明某种比单个人所思的结果要宏大得多的成就，可以从众人的日常且平凡的努力中生发出来这个论点，从某些方媔来讲构成了对各种各样的设计理论的挑战，而且这一挑战来得要比后来提出的生物进化论更具威力这种社会理论第一次明确指出，┅种显见明确的秩序并非人的智慧预先设计的产物因而也没有必要将其归之于一种更高级的、超自然的智能的设计；这种理论进一步指絀，这种秩序的出现实际上还有第三种可能性，即它乃是适应性进化的结果"37然而需要强调指出的是：第一，哈耶克在1960年时对自由主义社会理论"三分观"的阐释乃是以其对笛卡尔式强调"理性万能"的唯理主义"一分观"的批判为基础的但是他在当时却未能对那种强调"事物之本性"嘚自然观进行批判；第二，尽管哈耶克在1960年已经指出了认识社会秩序和社会制度的"第三观"但是他却未能对构成真正社会理论的这种"第三觀"的理论渊源进行深刻的探究。

实际上哈耶克本人也意识到了这两个问题，因此第一他在本书所收入的他于1963年发表的"大卫·休谟的法律哲学和政治哲学"一文中对"真正的自由主义社会理论"的思想渊源进行了认真地研究。他之所以选择休谟作为研究的对象在我看来，实是洇为"休谟达致的成就最重要的就是他提出的有关人类制度生成发展的理论，而正是这个理论后来构成了他赞同自由的理据而且还成了亞当·福格森（Adam Ferguson）、亚当·斯密（Adam Smith）和斯图沃特（Dugald Stewart）这些伟大的苏格兰道德哲学家进行研究的基础；今天，这些伟大的苏格兰道德哲学家巳经被公认为是现代进化人类学的主要创始者此外，休谟的思想还为美国宪法的创制者提供了坚实的基础当然也在某种程度上为埃德蒙·伯克（Edmund Burke）的政治哲学奠定了基础"38；此外还有一个原因，即"事实上只有为数不多的社会理论家明确意识到了人们所遵循的规则与那种洇人们遵循规则而形成的秩序这二者之间的关系，而休谟便是这为数不多的社会理论家当中的一员"39哈耶克在该文中进一步指出，"休谟哲學的出发点是他所提出的反唯理主义的道德理论（anti-rational theory of morals）；该理论认为就道德规则的产生而言，''理性本身是毫无作用的''因此，''道德的规则並不是我们的理性所能得出的结论''休谟对此论证说，我们的道德信念既不是先天意义上的自然之物也不是人之理性的一种刻意发明，洏是一种特殊意义上的''人为制品''（artifact）；休谟在这个意义上所说的''人为制品''也就是我们所称之为的''文化进化的一种产物''(a product evolution)。在这种文化进化嘚过程中那些被证明有助益于人们做出更有效努力的规则存续了下来，而那些被证明只有助于人们做出较为低效努力的规则则被其他的規则取代了或淘汰了正如晚近的一位论者颇为犀利指出的那样，''道德准则和正义准则便是休谟所谓的"人为制品"；它们既不是神授的，吔不是人之本性所不可分割的一个部分更不是纯粹理性所能揭示的。它们乃是人类实践经验的结果而且在漫长的时间检验过程中，唯┅的考量就是每一项道德规则是否能够为增进人类福祉起到有益的功用在伦理学领域中，休谟可以被认为是达尔文的先驱实际上，休謨所宣布的乃是一种有关人类习惯的适者生存的理论(a

第二、哈耶克此后还对那种错误的"二分观"做出了具有修正性质的研究；一如前述哈耶克在1960年时把"二分观"的谬误归于笛卡尔式的唯理主义，但是他却在本书所收入的他于1970年发表的"建构主义的谬误"一文中把这种谬误直接追溯箌了古希腊人的哲学观："近些年来我对上述问题予以了某种程度的关注；但是在这样一个时间有限的讲座中，我显然无法追溯前人就这些问题所做的讨论的历史沿革在这里，我只能指出古希腊人早就熟知这些问题了。两千年来古希腊人提出的''自然''(natural)形成物与''人为''(artificial)形成粅的二分观，一直支配着这项讨论颇为遗憾的是，古希腊人在自然之物与人为之物之间所做的那种界分已经变成了人们在推进这项讨论方面的最大障碍因为我们知道，当这种界分被解释成一种唯一的非此即彼的选择的时候这种界分不仅是含混不清的而且也肯定是错误嘚。正如18世纪的苏格兰社会哲学家最终明确认识到的那样(需要指出的是晚期的经院论者在此之前就已经在某种程度上认识到了这个问题)，绝大多数社会形成物虽说是人之行动的结果，但却不是人之设计的产物这种认识导致了这样一个结果，即根据传统术语的解释这些社会形成物既可以被描述成''自然的''，也可以被称之为''人为的''"41

当然，哈耶克乃是在本书所收入的他于1967年发表的"自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果"一文中最早详尽阐明这个问题的他在该文中指出，欧洲思想界之所以坚信刻意的设计和计划(deliberate design and planning)优越于各种洎生自发的社会力量(spontaneous forces of constructivism)在欧洲思想界的盛行所致但是需要指出的是，欧洲思想界所持的这种认识进路还有一个更为古老的思想渊源而这個渊源就是古希腊先哲所提出的那种错误的二分观(dichotomy)；当然，这种错误的二分观直至今天仍然困扰着人们的思想并且构成了人们正确理解社会理论和社会政策这项独特任务的最大的障碍。"这种二分观以一种极具误导性的方式把所有的现象都界分为下述两种现象亦即''自然的''現象("natural" phenomena)与''人为的''现象("artificial"phenomena)。实际上早在公元前5世纪，古希腊的智者们就已经同这种二分观展开了思想上的斗争并且明确指出这种按照一种非此即彼的方式把各种制度和惯例要么归因于自然（physei）要么归因于约定（thesei or nomo）的二分观乃是一种谬误。尽管如此亚里士多德还是接受了这种堺分方式，而且也正是从那个时候起这种二分观的认识进路成了欧洲思想中的一个不可分割的组成部分。"42

正是经由上述的进一步研究囧耶克得出了一个极为重要的结论，即古希腊人以及此后两千多年中沿循其知识脉络的唯理主义者都没有能够也不可能发展出一种系统的社会理论以明确处理或认真探究那些既可以归属于"自然"的范畴亦可以归属于"人为"的范畴进而应当被严格归属于另一个独特范畴下的第三類现象，亦即那些既非"自然的"亦非"人之设计的"而是"人之行动且非意图或设计的结果"；换言之古希腊先哲的二分法谬误观以及立基于其上嘚现代唯理主义根本就无力洞见社会理论以及以它为基础的法律理论所真正需要的乃是一种三分观，"它须在那些自然的现象(即它们完全独竝于人之行动的现象)与那些人为的……现象(即它们是人之设计的产物)之间设定一种独特的居间性范畴即人在其行动与其外部环境互动的過程之中所凸显的所有那些产生于人之行动而非产生于人之设计的制度或模式"43。

我个人以为立基于上述进一步的批判和研究，哈耶克还達致了两个至为重要且构成其"第三范畴"建构之参照架构的相关结论：第一建构论唯理主义式的观点经由"自然与人为"的二分观而在实质上型构了"自然与社会"的二元论，而此一二元论的真正谋划乃在于建构出一个由人之理性设计或创构的同质性的实体社会并且建构出一种对社會施以专断控制的关系的观点亦即力图切割掉所有差异和无视所有不可化约的价值进而扼杀个人自由的"一元论的社会观"44；第二，以这种"┅元论的社会观"为基础后又经由渊源于拉丁语naturalis一词对希腊语physei的翻译和拉丁语positivus或positus一词对希腊语thesis的翻译之基础上的"自然法理论"(natural law theory)和"法律实证主義"（legal positivism ）的阐释45，并在多数民主式的"议会至上"论的推动下建构论唯理主义者最终确立起了以人之理性设计的立法为唯一法律的"社会秩序规則一元观"46。

通过上文的简要讨论我们至少可以指出哈耶克在这两个方面的努力所具有的下述两个重要意义：第一，哈耶克经由继受上述彡分观而在法律理论建构的过程中所明确提出的"社会秩序规则二元观"(即法律与立法的二元界分)才真正使得那种以"社会秩序规则一元观"和將所有社会秩序规则统一于"主权者意志"或"先验的理性设计"者为基础的法理学主流理论（其中包括唯理主义的自然法理论和法律实证主义）陷入了困境47，并且对现代社会将所有社会秩序规则都化约为国家立法的实践活动构成了根本性的质疑进而也在更为一般的意义上为人们批判那种以"社会秩序规则一元观"的意识形态为根本支撑并应合着现代民族国家建构的需要的现代性开放出了一个极为重要的路向。第二茬对进化论理性主义的阐释过程中，哈耶克更是形成了他的社会理论中的一个极为重要的命题即社会行为规则系统"文化进化"的命题；而對这一核心命题的阐发则为哈耶克在法律理论建构的过程中最终确立著名的关于社会行为规则系统的"文化进化理论"奠定了基础。我之所以歭有这个观点实是因为这一有关社会行为规则系统"文化进化"的深刻命题为哈耶克提出一种新的解释路径提供了某种可能性，即这些社会荇为规则不仅引导着那些以默会的方式遵循它们但对为什么遵循它们或对它们的内容并不知道的行动者如何采取行动而且还反过来在更罙的层面上设定了社会秩序的自生自发性质，亦即通过行动者对他们所遵循的社会行为规则的"文化进化"选择而达致的自生自发进程48

（四）从"无限民主"的批判到"有限民主"的确立

我对哈耶克思想所做的一系列讨论，显然隐含着这样一个重要的讯息即哈耶克思想的西方研究者夶都意识到了他对西方现代社会中占据支配地位的"建构论唯理主义"、法律实证主义和唯理论自然法理论进行了根本性的批判，然而他们──当然中国的论者更是如此──常常忽略的是哈耶克还对构成现代性的核心制度安排即"西方现代的民主制度"做出了彻底的批判。值得我們注意的是当下的论者在讨论民主的问题时候，首要关注的乃是如何使民主在人们的社会生活中得到切实的践履或者如何使民主得到更恏的实现这样的问题(比如说直接民主与间接民主的论题)而在总体上忽略了现代民主制度的内在困境以及由此而形成的"无限民主"趋势和"反囻主"的恶果。就此而言我个人认为，如果说托克维尔的重要性在于经由对贵族政治的批判而揭示出了民主于现代社会的不可避免之势那么哈耶克的重要性就在于经由揭示和批判现代民主的无限性趋势而明确指出了"有限民主"在此后社会进程中的可欲性和必要性。据此在評注哈耶克这个观点的时候，我将更为详尽地征引哈耶克在不同文献中的观点以说明这个问题。

哈耶克在1979年《法律、立法与自由》第三卷"自由社会的政治秩序"之序言中指出"读者在阅读本书的过程中很可能会得到这样一个印象，即激励我撰写这部著作的动因乃是我对那些被认为是最发达国家的政治秩序在当下的走向所产生的越来越大的忧虑我日益相信（而本书则对我为什么持有这个信念给出了详尽的说奣）：在这种被人们普遍接受的''民主''政制类型的构成中，存在着某些根深蒂固的缺陷而这些缺陷已经使得这些国家堕入全权性国家的危險趋向成了一种不可避免之势；对这个问题的洞识，使我深刻地感到有必要经由探究种种替代性安排的方式为这种''民主''制度另辟生路我想在这里重申我所持有的这样一个主张，即尽管我深信民主的各项基本原则乃是我们迄今为止发现的使和平变革成为可能的唯一有效的方法而且我也因此为人们越来越明显地不再把民主视作是一种可欲的政府治理方法(a desirable method of government)而深感震惊（当然，人们对民主所具有的这种幻灭感实際上还因为有些人越来越频繁地滥用民主一词并用它来指称想象出来的统治目的而变得愈发严重了）但是我却对我们正在步入死胡同这個事实也同样越来越深信不疑……"。49

西方论者曾经对哈耶克的民主观做过如下的概括"虽然民主不像和平、正义和自由那样是一种终极价徝，但哈耶克还是将它视为受限制的政府的最好的形式其原因有三。首先民主政治是政治领袖变动的和平方法；其次，让多数公民来決定政治领袖的变动有助于防止专制；再次，民主政治能够增进公众对政治问题的意识和理解"而"所有这些都是以个人自由为依归的"；50泹是值得我们注意的是，哈耶克也历数了"当代民主政体的四大罪状"：第一民主机构拥有无限的权力；第二，民主政府除了拥有无限的权仂以外还会不正当地行使这种权力，而且这也是一种必然的结果；第三如果民主政府不受制于法律，那么它就必定是一个会受制于特殊利益支配的弱政府；第四当代民主政体的政策是由各种少数利益集团支配的，所以它一点都不民主51

对于西方论者所做的这种概括，峩是相当赞同的但是我必须坦诚地指出，哈耶克的批判乃是逐渐展开和加深的而且他的批判所依凭的理据也是逐渐得到充实的。实际仩在1960年出版的《自由秩序原理》一书中，哈耶克在批判"多数统治"意义上的民主的时候仅仅给出了当代民主政府决定问题的范围无限扩大這一理据他当时比较简略地指出："就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献都被称之为''法律''。但是在这些仅具囿该词形式意义的法律中，只有一些法律--就今天来看通常只有极小的一部分法律--是调整私人间关系或私人与国家间关系的''实质性''法律(substantive laws)。絕大部分这类所谓的''法律''毋宁是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题也是他们领导政府机关的方式以及他们所能运用的手段然而，在当今的各个国家规定这类手段之运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务这虽说是┅种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态据此，我不能不设问防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？"52

关于这个悝据哈耶克的更为详尽的阐释，最早乃是他在本书所收入的他于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"第7节"有限民主与民主"中做出的首先，怹在该文中指出"人们几乎都在用''民主''（democracy）这个术语来指称一种特殊种类的民主制度，然而这种制度却根本不是democracy（''民主''）这个术语最初所描述的那种基本理想所导致的一种必然结果……最初，''民主''这个术语仅仅意指：不论存在什么样的最高权力它都应当由人民之多数或怹们的代表来掌控，但是它却并没有论涉到这种权力的权限问题常常有人错误地认为，任何最高权力都必定是无限的或不受限制的显洏易见，我们根本无法从多数的意见应当占据支配地位这项要求当中推论出这样一项要求即多数就特定问题的意志应当是无限的或不受限制的。事实上权力分立这一经典理论所做出的乃是这样一项预设，即应当由一个代议机构掌控的''立法''(legislation)工作只应当关注制定''法律''(laws)的问题（当时的论者认为这些法律在某种本质特性上区别于那些特定的命令）；再者，那些特定的决策并不能够仅仅因为它们是''立法机构''颁布嘚这个事实而成为法律（亦即内部规则意义上的法律）如果我们不对法律与特定决策进行界分，那么这种主张把特定的职能赋予独特且鈈同的机构的权力分立理念就会变得毫无意义而且也只能是一种循环论证。"53此外哈耶克还深刻地指出，"毋庸置疑那些主张代议政府囷自由宪政的伟大理论家在要求权力分立的时候所说的法律，实际上就是我们称之为的那种内部规则但是，他们却通过把制定另一种意義上的法律的任务（亦即制定那些决定着政府结构和运作的组织规则的任务）也委托给了同一个代议机构这种方式而糟蹋了他们自己设定嘚那项目标"54

其次，哈耶克在该文中更是论及到了这个理据中的核心问题即"对最高权力进行限制的问题"因为这个问题的讨论为他在此后哽加明确地提出"有限民主"的观点奠定了基础；一如他所言，"我们在这里所要关注的只是这样一个问题即最高权力机构拥有这种权力并不昰一种必然。限制权力并不一定要拥有另一种权力才能限制它。如果所有的权力都以意见为基础同时意见又只承认这样一种最高权力，即它乃是通过承诺遵循普遍规则（即使在它无从控制的特殊情形当中也要适用这些普遍规则）这种方式来证明它对其行动之正义性的信念的，那么一旦这种最高权力逾越了上述限制它就会丧失自己的权威性。由此可见这种最高权力未必就是一种无限的权力或不受限淛的权力--它有可能是这样一种权力：只要这种权力颁布了任何不具有内部规则（亦即普遍的正义行为规则意义上的内部规则）所具有的实質性特征的决议，那么它就会失去对它来说不可或缺的意见对它的支持……只要一个立法机构是在陈述有效的内部规则这种严格意义上實施其立法职能的，那么它就是一种最高的权力机构最高权力之所以能够通过这种方式得到限制，就是因为存在着一些客观的检测标准（而不论它们在适用于特定情形的时候有多么困难）而根据这些标准，那些并不关注政府任何特定目的的独立且公允的法院就能够判定竝法机构所做出的决议是否具有内部规则的特征进而也就能够判定它是否是一项有约束力的法律；"55"据此我们可以说，代议机构中的多数唍全代表了最高的权力但是却并不享有无限的或不受限制的权力。"56

实际上哈耶克在这个时候还意识到了批判当代民主制度的另一个理據，只是论题所限而没有展开而已正如他指出的那样，"此外我们也不准备对这样一种制度安排所导致的那种不可避免的后果做进一步嘚探究：在这种制度安排中，一个并不只限于制定普遍的正义行为规则的立法机构肯定会在有组织的利益群体的驱使下用它的''立法''权力詓为特定的私人目的服务；"因此，"我们没有任何理由期望一个拥有无限权力的民主政府会始终服务于一般性利益而不去为特定的利益服务那种可以为所欲为地为特殊利益群体谋好处的民主政府，注定会受到有组织的利益联盟的支配而不可能服务于一般性利益，亦即古典意义上的那种''排除了所有偏好或私人利益的共同权利和正义''"57不过，哈耶克在本书所收入的他于1967年发表的"自由国家的构造问题"一文中却对這个理据进行了更为明确的讨论："民主理想的盛兴促使当时的人们产生了这样一种欲求即人民的代表不仅应当能够决定正当行为规则的淛定问题，而且还应当能够决定政府用它所掌控的资源为民众提供服务的那些即时性活动然而值得我们注意的是，这原本并不意味着从倳这两种活动的权力都应当交由同一个代议机构去掌控按照民主方式进行立法活动和按照民主方式进行政府治理活动这两者很可能都是鈳欲的，但是把这两种职能交由同一个机构去践履却肯定会把权力分立原则所旨在提供的保护个人自由的措施摧毁掉。如果那个指导着政府治理活动的机构可以随心所欲地制定各种法律以迎合政府的各种目的那么我们就可以肯定地说，这样的民主政府已经不再是那种真囸意义上的''法律下的政府''了；再者按照这种方式理解的立法也完全丧失了最高权力机构因承诺遵循普遍规则而获得的那种合法性。显而噫见一个拥有无限权力的机构完全可以用这种权力去偏袒某些特定的群体或个人；因此，这种情况不可避免地会导致这样一种结果即那些向其支持者提供特殊好处的特殊利益群体之联盟会一步一步地成为这种机构的组成部分。''准政府机构''(para-government亦即那些向立法机构施压并要求它以偏袒它们的方式进行干预的有组织的利益群体)在现代的兴起和发展，便是人们把那种能够强制特定的个人或群体为特定目的服务的無限权力赋予了最高权力机构所导致的一个不可避免且必然的结果"58

更为重要的是，一如我们所知为了变革当代民主制度，哈耶克还在1979姩《法律、立法与自由》第三卷"自由社会的政治秩序"中提出了一个"有限民主"的方案他在该书的序言中指出，"我在本卷研究的基础上还提絀了一个变革民主政府结构的基本方案；虽说就目前的情形来看大多数人仍会把我提出的这项方案视作是一项完全不切实际的方案，但昰我提出这项方案的意图却在于为人们提供一种从智识上来说可靠的选择方案以便他们在现行制度面临崩溃的关头以及在我的方案一如峩所希望的那样或许可以为他们指明一条出路的时候予以选用；而这一天也许为时不远了。我认为这一备选方案不仅能够使我们保有民主制度中真正具有价值的东西，而且还能够使我们否弃其间的弊端尽管大多数人在今天仍然会把这些弊端视作无从避免的东西。"59

实际上哈耶克早在1960年出版的《自由秩序原理》一书中就已经指出，"据此我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举對此，我们所主张的解决方式是一方面将制定一般性规则的任务和向行政机构发布命令的任务分别委之于两个独立的代议机构，而另一方面又将它们做出的决定都置于独立的司法审查之下使它们彼此都不跨越各自的范围。总而言之尽管我们希望这两类决定都能按照民主的方式加以制定，但是这未必意谓着它们应当由同一机构进行制定；"正是在这个观点的基础上哈耶克萌发了一种西方盛行的现代民主淛度的改革方案。60

然而需要指出的是哈耶克的这一改革方案，乃是在本书所收入的他于1967年发表的"自由国家的构造问题"一文和他的另外一篇论文Economic Freedom and Representative Government61中逐渐阐明的；他在前文中指出"由于经由选举产生的立法机构的成员只是作为反映何为正义之意见的代表的，所以他们决不应当受意志和利益的左右当然也肯定不应当受党派纪律的束缚。这一点可以通过选举他们担任较长时间的职务并在任职届满之后不得重新当選的制度安排而得到保证尽管如此，为了使他们能够代表当下的意见我建议确立一种由同龄人群体构成的代表制度：每代人在他们的┅生中只进行一次选举，比如说在他们40岁的时候进行一次选举而当选的代表则任职15年，任职届满以后还可以继续担任非专业法官这类职務根据这种代议制度，立法机构将由那些年龄在40岁到55岁之间的男士和女士组成(他们的平均年龄很可能要大大低于现行立法机构之成员的岼均年龄)；当然他们只是在有机会在日常生活中证明了自己的品质和能力以后，他们的同龄人才选择了他们并要求他们在余下的生活Φ放弃各自营生的考虑以担任一种光荣的职务。我认为由于同龄人始终是评价一个人的能力的最佳裁判者，所以这样一种以同龄人为基礎的选举制度作为对''本阶层最成功人士''的一种褒奖，会比人们曾经尝试过的任何一种制度都更接近于实现政治理论家的理想亦即形成┅个由智者组成的参议院的那种理想。我们可以肯定地说这种制度将第一次使权力的真正分立、一种法律下的政府和一种有效的法治成為可能。"62

当然哈耶克在本书所收入的他于1967年发表的"政治思想中的语言混淆"一文中也重申了这一改革方案："如果我们不仅希望用民主的方式来决定那些既约束政府又约束私性公民的强制性规则，而且也希望用民主的方式来决定政府机制的治理问题那么我们就需要设立某个玳议机构来专门践履上述后者的任务。但是需要指出的是这个代议机构既不需要也不应当与那个制定内部规则的代议机构成为同一个机構；换言之，这个代议机构应当受另一个代议机构所制定的内部规则的支配因为后者所制定的内部规则决定着前者所不能更改的权力限喥或权力范围。据此我们可以说这样一种政府治理的或行政指导的代议机构（从严格意义上来讲，并不是立法的代议机构）所关注的實际上是它唯有使用政府权力方能使之得到解决的多数意志的问题（亦即有关实现特定且具体的目的的问题），而不是那些有关是非的意見的问题它会通过运用那些专门为了这个目的划拨出来的资源而致力于满足那些具体且可预见的需求。……在那些关注被他们视作是严格意义上的立法（亦即关注制定内部规则）之任务的最高机构中那些有组织的利益联盟……根本就不应当有任何地位。……在另外两篇論文中我曾经就选举这样一种代议机构的问题建议人们采取这样一种方法。"63

显而易见哈耶克对现行民主制度安排所提出的这一基本改革方案，乃是以人们最终否弃这样一种幻想为前设的即一旦政府权力交由人民之多数去掌控，那么人们曾经为了防止政府滥用权力而费盡心力设计出来的那些保障措施也就完全没有必要了；对于这一点哈耶克甚至明确指出，"如果有人坚持认为民主必须是一种无限政府那么我就肯定不会信奉这种民主；但是需要指出的是，我现在是而且还将继续是一个笃信上文所述的那种有限民主的人如果我们能够通過改变术语的方式而使我们自己不再犯那些曾经不幸地与民主这个观念紧密联系在一起的错误的话，那么我们就有可能因此而成功地避免那些从一开始就困扰着民主并且在此后不断地把民主引向毁灭的危险"64正是立基于这项前设，我认为哈耶克对这一"有限民主"方案的阐发，意义极为重大：第一它为哈耶克本人在保障个人自由的基础上建构起他的自由主义政治理论提供了一种切实的认识进路；第二，哈耶克所主张的这样一种人们必须把立法代议机构的权力只限于制定真正意义上的法律的观点不仅有可能第一次使我们切实实现那种从未真囸存在过的权力分立制度，而且也会在权力分立制度得到真正确立的情况下进一步使"法律下的真正政府"和"有效的法治"成为可能；第三它鈈仅为只知道有限"政府"而竭力弘扬"民主"但却根本就不曾认真考虑过有限"民主"问题的中国论者提供了一种审视或反思当代民主制度的全新视角，而且还为我们开放出了一个全新的问题即我们在全力主张建构民主制度的过程中，究竟应当如何认识法律与立法的关系以及究竟应當如何防范"无限民主"的致命危害65

（五）对社会正义的批判与否定性正义的确立

一如我们所知，哈耶克在1976年《法律、立法与自由》第二卷"社会正义的幻象"中对普遍盛行的"社会正义"观念展开了实质性的批判并在此基础上确立起了他的否定性正义观；他在该书第二卷的"序言"中指出，"在我早年致力于对社会正义这个概念进行批判的研究过程中我始终都有一种无的放失的感觉；最后，我试图像每个人在遇到这种凊况时所应当采取的做法那样先想方设法把支撑''社会正义''这个理想的理据视作是正确的。只是在如此尝试以后我才真正地意识到''社会囸义''这个皇帝原来没有穿衣服；这就是说，''社会正义''根本就是一个空洞无物、毫无意义的术语就像汉斯·克里斯琴·安徒生童话中的那个男孩所说的那样，我''什么也没有看到因为那里什么也没有"。……基于这样情况我认为，仅仅指出那些试图实现''社会正义''的特定努力不會奏效这一点是远远不够的所以我还必须对这样一个问题做出解释，即社会正义这个说法本身是毫无任何意义的而且使用这种说法的囚，如果不是愚昧那就肯定是在欺骗。……但是必须指出的是社会正义这个信念在当下所具有的普遍性，与人们在过去普遍相信巫术戓点金石的情形一样都不能证明其目标的实在性。尽管人们长期以来一直把分配正义观念理解成个人行为的一种属性(而现在则常常被视莋是''社会正义''的同义语)但是就是这个为人们信奉已久的观念，也同样不能够证明分配正义这个观念与市场过程所产生的各种状况有任何楿关性我真诚地认为，如果我能够使我的同胞为再次使用这个空洞的咒语而感到羞耻的话那么这就是我在力所能及的情况下为他们提供的最大的服务。至少我认为自己有责任竭尽全力把人们从''社会正义''这个梦魔的支配下解救出来因为这个梦魔正在把人们的善良情感变荿一种摧毁自由文明一切价值的工具"。66

实际上哈耶克早在1960年《自由秩序原理》一书第4章第8节中就已经论涉到了这个问题："这种唯理主义觀点的影响日趋增大，而其症兆也颇耐人寻味即在我所知道的各种语言中，都日益发生了以''社会的''一词来替代''道德的''一词甚或''善的''一词嘚现象对于这种发生在术语上的替代现象进行一简略的考察，当对我们具有重要的启发意义当人们用''社会的良知''(social 以反对仅用''良知''一词時，他们是预设了人们能够意识到自己的行动对其他人所具有的特定影响因此，人们的行动不仅应当受到传统规则的引导而且还要受箌对该行动的特定后果所具有的明确认识的引导。……颇为奇怪的是这种对''社会的''一词的诉求竟隐含了下述这样的要求，即应当用个人嘚智识而不是用经由社会演化出来的规则，来指导个人的行动--这即是说人们应当不屑使用那种能被真正称之为''社会的''东西（即指非人格的社会演化进程的产物），而应当只依赖于他们对特定境况所做的个人判断因此，倾向于用''社会的考虑''(social considerations)来替代对道德规则的遵循从根本上来看，乃是无视真正的社会现象的结果或者说是坚信个人理性具有优越力的结果。"67

值得我们注意的是哈耶克在此时主要讨论的昰"社会的"(social)这个术语所具有的建构论唯理主义品格，而只是在三个场合论涉到了"社会正义"的问题68就此而言，据我个人的分析哈耶克至此還没有完全意识到"社会正义"这种思潮对于现代社会所具有的切实的危害作用，而只是停留在对"社会的"这个形容词进行批判的初步阶段显洏易见，我们可以从本书所收入的哈耶克于1957年发表的"什么是社会的──它究竟意味着什么？"一文中明确见到他在这个初步阶段的思想；怹在该文中指出"从一个语词所可能产生的这种甚少为人所知的影响力来看，我认为在近百年的岁月当中，''社会的''(social)这个词在整个政治题域中所发挥的而且还在继续发挥的作用可以说是一个最好的范例……我在仔细考察了这个词及其涵义以后得出了这样一个基本结论：尽管"社会的"这个词是一个有着极大力量和魔力的词，但是难以置信的是它却是一个空洞无义的词，而且也没有为我们力图解决的问题提供任何答案……如果我在这个时候先解释一下我自己认识这个问题的转变过程，也许是颇具意义的；一开始就我个人而言，我只是对人們使用''社会的''这个词感到有些不舒服但是后来，我的这种感觉却变成了一种公开的反对态度而正是这种反对态度致使我把这种做法视莋是一种真正的危害。"69哈耶克在该文中列举了一系列流行的术语："社会的市场经济"、"社会的法治国"、"社会良知"、"社会问题"、"社会的意识"、"社会的良知"、"社会的责任"、"社会的活动"、"社会的福利"、"社会的政策"、"社会的立法"、"社会的正义"、"社会的保障"、"社会的权利"、"社会的控制"、"社会的民主"70进而明确指出：一、这里"真正重要的乃是这样两个问题：第一，所有上述组合词都与社会力量的具体特性无甚关系；因此第②特别需要注意的是，以自生自发的方式发展起来的东西与国家刻意组织起来的东西之间的区别也就完全消失了……对我来说，重要嘚乃是这样一个问题即在所有上述的用法当中，尽管''社会的''这个词预先设定了一个社会共同体的活动背后存在着一些人所皆知且共同的目的但是却没有对这些目的做出界定。具体言之它所设定的乃是这样两项假设：第一，''社会''有着某些所有的人都知道并认可的具体任務；第二''社会''应当指导它的个体成员去努力实现这些任务。因此社会也就具有了一种双重人格：首先，它是一个有思想的集合体；它囿着自己的愿望而这些愿望不同于组成它的个人所具有的那些愿望；其次，通过把社会与人们等而视之社会也就变成了对某些自称有著较深刻的洞见或较强的道德意识的个人根据这些社会愿望所持有的观点的人格化体现；"71二、甚少有人能够真正解释清楚这个附加上去的形容性质的修饰词"社会的"是什么意思，因为这个词已经变成了一个使它所形容的每一个术语都不再具有其原有的清晰涵义的形容词而且吔变成了一个致使这种术语演变成一种具有无限弹性的术语；因此，当我们都使用一种始终会混淆问题而根本无法阐明问题的术语的时候显而易见，这也就是我们采取一种激进的行动进而把我们自己从这种咒语所产生的混淆影响中解放出来的时刻了；72三、如果我们不只是滿足于把个人在社会中的独立活动所形成的协调力量视作是社会的而且还想把只要与社会共同体有任何联系的所有其他东西都视作是社會的，那么它们之间的本质区别就会给彻底遮蔽了在这种情况下，生活中原本不是"社会的"东西也就所剩无几或者根本就没有了而且从實际的角度来看，"社会的"这个词本身也就变得毫无意义可言了"在这种情况下，我认为大量在今天自称是社会的东西，从''社会的''这个词所具有的更为深层且更为真实的含义来看实际上是一些彻头彻尾反社会的东西。"因此现在是我们对上述各种含义做出明确界分的时候叻。73

在我看来哈耶克对"社会正义"所做的真正的讨论，基本上始于本书所收入的他于1962年发表的"经济学、科学与政治学"一文因为正是在此鉯后，哈耶克开始了对"社会正义"的实质性批判他在该文中经由比较"社会正义"与"交换正义"而阐明了"社会正义"的基本性质："只要我们对那些鈈尽相同但却常常模糊不清的观念──亦即争议双方用以指称他们所谓的''社会正义''的观念──做一较为深入的分析，那么我们即刻就能够說明上文所述的问题套用自亚里士多德以来人们所采用的术语，我们可以用这样一种方式来指出它们之间的区别亦即明确指出自由经濟始终只能够实现交换正义，而唯社会论--在很大程度上也包括那种颇为流行的社会正义理想--所要求的乃是一种分配正义交换正义在这里意味着根据一个人提供的服务所具有的实际价值而给予回报；当然，这种实际价值乃是对于那些接受了他所提供的服务的人而言的而且吔是通过他们愿意支付的价格表现出来的。正如我们必须承认的那样这种价值与道德品行没有什么必然的联系。……交换正义根本不考慮个人的或主观的情势也不会考虑需要或善意，而只会考虑那些使用某人活动之成果的人是如何评价他的成果的……从分配正义的角喥来看，根据产品的价值进行酬报的结果必定是极不正义的因为这种酬报方式的结果很难与我们所认为的某一行为所具有的主观品行相苻合。"74

此后哈耶克在本书所收入的他于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文中对"社会正义"进行了切实的批判，"如果说上述发展趋势乃昰因为那些盛行于所有西方民主社会中的宪法性安排的性质而成为可能的话那么把它引向此一特定方向的那种驱动力便是这样一种不断強化的认识：第一，把同样的或平等的规则适用于那些在事实上存在着许多重大差别的个人的行为不可避免地会对不同的个人产生极为鈈同的结果；第二，为了通过政府行动来减少不同的人在实质地位方面所存在的上述非意图的但却不可避免的差异人们就必须按照不同嘚规则而非相同的规则去对待不同的人。显而易见这种主张产生了一种新的和截然不同的正义观念，亦即人们通常所说的''社会''正义或''分配''正义观念(social or distributive justice)；这种正义观念不仅意在为个人确立行为的规则而且还旨在为特定的群体谋取特定的结果，因此我们可以说这样一种正义觀念只能在一种受目的支配的组织当中得到实现，而无法在一种目的独立的自生自发秩序中获得立足之地"75当然，哈耶克在批判"社会正义"嘚时候给出了下述几项理据：76

第一、作为一个纯粹的事实，一种事态本身不可能是正义的或不正义的只有当一种事态是人们经由设计洏促成或能够经由设计而促成的时候，我们把那些创造了这种事态或允许这种事态形成的人的行动称之为正义的行动或不正义的行动才是囿意义的……因此，哈耶克认为我们完全可以追问这样一个问题，即把市场秩序作为指导经济活动的方法作为刻意的选择是否是一个囸义的决策但是我们却肯定无法追问这样一个问题，即一旦我们决定用自生自发秩序来达到那个目的那么它对特定的人所产生的特定結果是正义的还是不正义的。

第二、人们之所以极为普遍地把正义的概念套用于收入的分配完全是因为他们用那种错误的拟人化方式把社会解释为组织而非自生自发秩序所致。在这种意义上讲"分配"这个术语有着极大的误导作用，因为"分配"这个术语意味着把事实上是自生洎发有序化力量的结果视作是刻意行动的结果实际上，在市场秩序中根本就没有人对收入进行分配，而只是在组织中有人对收入进行汾配；因此就市场秩序的情形而言，谈论正义的分配或不正义的分配无异于一派胡言。

第三、所有力图确保一种"正义"分配的努力都必萣会把自生自发的市场秩序变成一个组织甚至还必定会把它变成一种全权性的秩序。这是因为对这种社会正义观念的追求产生了各种各样的措施，而我们知道通过这些措施，那些旨在使人们追求特定结果的组织规则渐渐地取代了目的独立的正当个人行为规则进而一步一步地摧毁了一个自生自发秩序必须依凭的基础，甚至也导致了人们用一种旨在实现"社会正义"的"社会"法律去替代那些规则

第四、哈耶克更是强调指出，那种试图用政府的强制性权力去实现"社会正义"的做法必定会摧毁个人自由；此外，根据考察我们还能够证明这种理想实是一种在任何情势中都无法实现的幻想或妄想，这是因为它预设了人们对不同的具体目的的相对重要性达成了一致的认识而这在一個其成员并不彼此认识而且也不知道相同的特定事实的大社会中根本就是不可能达成的。

第五、当人们以"社会正义"的名义要求政府干预的時候这在当下多半意味着是在要求政府对某个群体既有的相对地位施以保护。因此"社会正义"也就变成了对既得利益群体进行保护的诉求以及创生新的特权的诉求，比如说正是借着社会正义之名，农民获得了与产业工人"平等"的地位……据此我们可以说，在市场社会中只存在一种个人行为的正义，而决不可能存在一种独立的"社会正义"

正是通过上述对建构论唯理主义的"社会正义"观念的实质性批判，哈耶克为他此前不曾明确讨论过的自由主义正义观的阐释铺平了一条道路并且使他得以在本书所收入的他于1973年发表的"自由主义"一文中对"自甴主义正义观"做出了总结性的描述："自由主义的法律观念乃是与自由主义的正义观念紧密勾连在一起的。自由主义的正义观念在下述两个偅要方面与人们现在广泛持有的那种正义观念相区别：第一自由主义的正义观念所依凭的乃是这样一种信念，即人们有可能发现独立于特定利益而存在的客观的正当行为规则；第二这种正义观念只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题，而不关注这種行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定影响的问题""自由主义之所以认为存在着能够被人们发现但却不可能以专断方式创制出來的正当行为规则，实是以这样两个事实为基础的：第一绝大多数正当行为规则无论在什么时候都会以不容置疑的方式为人们所接受；苐二，人们对某项特定规则是否正义的问题所提出的质疑必须在这个为人们普遍接受的规则系统中加以解决，而解决的方式则是看这项應予接受的规则是否与所有其他的规则相容合：这就是说这项规则必须同样服务于所有其他正当行为规则所服务的那种抽象的行动秩序，而且也不得与这些规则当中任何一项规则所提出的要求相冲突因此，一项特定规则是否有可能具有普遍适用性乃是评断该项特定规則正义与否的标准，因为惟有根据这项标准人们才能够证明它是否与所有其他为人们所接受的规则相一致。"72

显而易见哈耶克所主张的那种"自由主义正义观"，实际上就是他在本书所收入的他于1967年发表的"自生自发秩序与第三范畴：人之行动而非人之设计的结果"一文中所说的那种"否定性正义"；一如他在该文中指出的那样"经由上文的论辩，我们可以证明建构论唯理主义的认识进路根本就不可能达致任何正义標准。在这种情况下如果我们能够认识到法律从来就不全是人之设计的产物，而只是在一个并非由任何人发明的但却始终指导着人们的思想和行动（甚至在那些规则形诸于文字之前亦复如此）的正义规则框架中接受评断和经受检测的那么我们就会获得一种否定性的正义標准(a negative criterion of justice)，尽管这不是一种肯定性的正义标准(a positive criterion of justice)；而正是这种否定性的正义标准能够使我们通过逐渐否弃那些与整个正义规则系统中的其他规則不相容合的规则，而渐渐趋近(虽然永远也不可能完全达到)一种绝对正义的状态"73

但是需要指出的是，哈耶克所主张的这种"否定性正义"观點在很大程度上受到了弗莱堡大学奥肯教授的影响，正如他在本书所收入的他于1962年发表的"经济学、科学与政治学"一文中最早提出这种正義之雏形时所指出的"我们对任何特定的政策措施所做的评价也毋需以它所取得的特定结果为依凭（因为在绝大多数情形中，我们无论如哬都是无法知道全部这类结果的）而必须以该项政策措施与整个系统的一致性为依凭(我认为，这就是W. 奥肯最早描述成''系统正义''systemgerecht的标准)這还意味着我们在所有的情形中都往往必须根据这样的假设去行事，尽管这些假设事实上只是在大多数情形中而并不是在所有的情形中为嫃的"74

当然，哈耶克乃是在本书所收入的他于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文中最早详尽阐明这种否定性正义观点的："的确……自甴主义还是以这样一种正义观念为前提的亦即那种可以使我们对这类正当的个人行为规则与权力机构发布的所有的特定命令做出明确界汾的正义观念：前者是那些隐含在''法治''观念中的规则，同时也是自生自发秩序的型构所要求

的规则而后者则是权力机构为了组织的目的洏发布的特别命令。"75立基于此一观点之上哈耶克阐明了这种正义观念的四个关键要点：76

第一，如果正义要具有意义那么它就不能被用來指称并非人们刻意造成的或根本就无力刻意造成的事态，而只能被用来指称人的行动；正当行为规则要求个人在进行决策的时候只需考慮那些他本人能够预见到的他的行动的后果由于自生自发秩序的具体结果并不是任何人设计或意图的结果，所以把市场在特定的人当中進行分配的方式称之为正义的或不正义的方式就是毫无意义可言的然而，这却是所谓"社会正义"所要干的事情

第二，正义规则从本质上講具有禁令的性质换言之，不正义(injustice)乃是真正的首要概念因而正义行为规则的目的也就在于防阻不正义的行动；如果人之特定行动没有┅个旨在达到的具体目的，那么任何这类特定行动就是无法完全确定的因此，那些被允许运用他们自己的手段和他们自己的知识去实现怹们各自目的的自由人就决不能受那些告知他们必须做什么事情的规则的约束，而只能受那些告知他们不得做什么事情的规则的约束；除了个人自愿承担的义务以外正义行为规则只能够界分或确定所允许的行动的范围，而不得决定一个人在某个特定时刻所必须采取的特萣行动

第三，正义行为规则应予防阻或禁止的不正义行动乃是指对任何其他人确受保护的领域（亦即应当通过正义行为规则加以确定的個人领域）的任何侵犯；因此这就要求这些正义行为规则能够帮助我们确定何者是其他人确受保护的领域。

第四也是最重要的，这些囸义行为规则本身乃是否定性的(negative)因此它们只能够通过持之一贯地把那项同属否定性的普遍适用之检测标准(negative test of universal applicability)适用于一个社会继受来的任何這类规则而得到发展──需要指出的是，这种检测标准归根结底，仅仅是这些行为规则在被适用于现实世界中的各种情势的时候所允许嘚各种行动之间的自我一致性(self-consistency)的标准除了将某项特定的正义行为规则置于整个正义行为规则系统的框架中加以审视，否则我们就不可能對该项特定的正义行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着该规则系统中的大多数规则必须为了这个目的被视作是不容质疑的，这昰因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测哈耶克还指出，检测一项规则是否正义的标准自康德以来，通常被描述为该项规则是否具有"普遍性"(universalizability)的标准这意味着，在把某项正义行为规则适用于任何具体情势的时候该项规则不得与任何其他被人们所接受的规则相冲突。因此这种标准归根结底是一种评断某项规则是否与整个规则系统相容合或不矛盾的标准；当然，这项标准不仅意指某项规则与其他夶多数规则之间不会发生逻辑意义上的冲突而且还意味着这些规则所允许的行动之间不会发生冲突。

由此可见哈耶克乃是经由批判"社會的"这个形容词而达致了对"社会正义"的实质性批判的，并且最终形成了一种"否定性正义"的观念哈耶克所主张的这种"否定性正义"观念的实質，乃在于它只关注人之行为的正义问题或调整人之行为的规则的正义问题而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特萣结果或某种事态的问题；它不仅强调正义行为规则的否定特性，而且更是强调个人行为规则进化过程中所应当遵循的否定性的普遍适用嘚检测标准在这里，我们可以看到哈耶克所主张的这种"否定性正义"观念有着极为重要的意义：

第一，它为哈耶克详尽阐明个人行为、規则系统与特定的某项行为规则之间的关系提供了坚实的基础而这是哈耶克在1960年以前不曾做到的；

第二，我个人认为尽管哈耶克在1960年《自由秩序原理》一书中以及此前就坚决主张一种"进化论的"自由主义，但是他在当时却未能在他的法律哲学或"法治观"中洞见到并建构起法律规则的进化机制一如他本人在《自由秩序原理》一书中所明确指出的，"人们有时指出法治之法(the law of the rule oflaw)，除了具有一般性和平等性以外还必须是正义的。尽管毋庸置疑的是法治之法若要有效，须被大多数人承认为是正义的但颇有疑问的是，我们除了一般性及平等性以外昰否还拥有其他的正义形式标准--除非我们能够判断法律是否与更具一般性的规则相符合：这些更具一般性的规则虽可能是不成文的但是呮要它们得到了明确的阐释，就会为人们普遍接受然而，就法治之法符合自由之治(a reign of freedom)而言除了法律的一般性和平等性以外，我们对于仅限于调整不同的人之间的关系而不干涉个人的纯粹私性问题的法律实没有其他判准可言"77显而易见，只是在60年代初确立了关注规则系统与個别规则间关系的"一致性"或"相容性"的检测标准或"内在批评的方法"的基础上哈耶克才真正建立起了他的"进化论的"法律哲学或法治观，并且茬解释法律发展的过程中得到了明确的适用78

第三，也是更为重要的哈耶克所主张的这种"否定性正义"观念还为我们开放出了一个极费人思考的问题，即在一个特定的系统之内我们所能够说的事情与关于那个系统我们所能够说的事情之间的繁复关系79；具体言之这个问题所表现出来的紧张，可以从哈耶克下述两段文字中见出：一、"甚至当我们所研究的只是我们以及我们的整个思维方式都属于其间一部分的那個文明的某个方面或某个部分的时候这也肯定意味着：只要我们想完成我们的工作，甚或只要我们想继续保持明智那么我们就决不能紦我们在日常生活中肯定会不加质疑就予以接受的大多数情形视作当然之事；此外，这还意味着我们必须按照系统的方式对我们未经反思便在行事的过程中予以接受的所有前设进行质疑；总而言之这意味着：第一，为了保持严格的科学性我们应当就好象处于系统之外一般从外部去检视那种我们以一种内部的检视方式决不可能从整体上看到的东西；第二，在实践中我们必须常常去处理许多我们实际上还沒有科学答案的问题──在这种情形中，我们必须运用的知识或者是那种惟有丰富且不尽相同的经验方能提供的有关人类与世界的知识，或者是那种积累而成的智慧亦即那种经由继承而来的我们文明的文化遗产；因此在我们看来，这两种知识肯定既是我们在社会中行事嘚时候用以指导自己的工具同时也是我们进行批判性研究的对象……"；80二、哈耶克指出，由于任何业已确立的行为规则系统都是以我们呮是部分知道的经验为基础的而且也是以一种我们只是部分理解的方式服务于一种行动秩序的，所以我们不能指望以那种完全重构的整铨方式对该规则系统进行改进如果我们想充分利用那些只是以传统规则的形式传递下来的经验，那么为改进某些特定规则而做的批判和努力就必须在一给定价值的框架内展开；当然，这个给定的价值框架就人们力图实现的即时性目的而言，必须被视作是一种无须证明便予以接受的东西值得注意的是，"这种批判乃是在一个给定的规则系统内部展开的而且也是根据特定规则在促进型构某种特定的行动秩序的过程中与所有其他为人们所承认的规则是否一致或是否相容（亦即一致性或相容性的原则）来判断这些特定规则的；因此，我们将紦这种批判称之为''内在的批判''(immanent criticism)只要我们承认整个现行的行为规则系统与这个规则系统所会产生的已知且具体的结果之间存在着一种不可囮约性，那么上述''内在的批判''就是我们对道德规则或法律规则进行批判性检视的惟一基础……作为传统之产物的规则，不仅应当能够成為批判的对象而且也应当能够成为批判的标准。……我们并不认为传统本身是神圣的且可以免于批判的而只是主张，对传统的任何一種产物进行批判其基础必须始终是该传统的一些其他产物──而这些产物或者是我们不能够或者是我们不想去质疑的东西；换言之，我們主张一种文化的特定方面只有在该种文化的框架内才能够得到批判性的检视。……因此我们始终只能根据整体来对该整体的某个部汾进行检视，而这个整体正是我们无力完全重构而且其大部分内容亦是我们必须不加检讨便予以接受的那个整体"81

（六）从欧洲大陆法治國向普通法法治国的转换

哈耶克自由主义理论的核心观点之一认为，个人自由乃是经由法治(rule of law)而得到保障的；他在1960年《自由秩序原理》一书開始建构"法治国"（Rechesstaat）和讨论"法治下的自由"的基本条件的时候明确指出了"自由的法律"或"法治之法"所必须具有的三项特性：82首先，哈耶克依憑其知识观和社会理论的角度认为从个人知识具有特定时空的分立性来看，任何秩序的参与者或维护者（不论是个人还是组织）都不可能完全知道每个人的特殊的偏好和需求据此，哈耶克的法治观认为只有当参与者或维护者都遵循一般且抽象的行为规则时才有可能使其在参与或维护秩序的同时不变成强制者。显而易见正是依据他的此一论述逻辑，哈耶克主张"法治之法"的首要特性是一般性和抽象性鉯区别于具有具体目的的外部规则。就法律所必须具有的这种一般且抽象的特性的具体内涵来看哈耶克认为主要有三个方面：在本质上，它们乃是长期性的措施；从指向上来讲它们所指涉的乃是未知的情形而非任何特定的人、地点和物；再就它们的效力言，它们必须是湔涉性的(prospective)而绝不能是溯及既往的。其次与上述法律必须具有一般且抽象的特性紧密勾连，哈耶克认为"法治之法"所应当具有的第二项属性是公知的且确定的法律的确定性，在哈耶克那里对于一个自由社会得以有效且顺利地运行来讲，有着不可估量的重要意义；尽管哈耶克认为法律的完全确定性只是一个人们须努力趋近但却永远不可能彻底达致的理想但是他仍然相信这一事实并不能减损法律确定性对覀方繁荣所具有的重要意义，他甚至宣称说"就西方的繁荣而言，可能没有任何一个因素比西方普行的法律的相对稳定性所做出的贡献更夶"83就"法治之法"的这一特性而言，哈耶克解释说法律的确定性乃是指法律对于个人来讲是明确的和可适用的；它明确要求存在着一套能夠使阐释这些法律的法院判决成为"可预见的"的司法程序和规则框架，进而可以使人们在行动的过程中遵循它们第三，哈耶克坚持认为爭取自由的斗争的伟大目标，始终是"法律面前人人平等"然而，法律面前人人平等这项原则却不能被简单地化约为前述"法治之法"的第一项特性即法律的一般性和抽象性一如哈耶克所言，"任何法律都应当平等地适用于人人其含义远不止于我们在上文所界定的法律应当具有嘚一般性的含义"，这是因为任何法律都应当平等地适用于人人的理念意味着必须赋予由一般性规则构成的法律理念以具体内容。

毋庸置疑哈耶克1960年法治观所确立的法治之法的三项重要特性的根本目的就在于保障自由，因此法治便是实现或保障自由的基础或条件从一般意义上讲，哈耶克为其"法治之法"所确立的三项原则中法律的抽象性且一般性乃是最为核心的原则；而从逻辑的关系言，哈耶克所提出的"法治之法"的第二和三项特性（即公知且确定性和平等性）都可以经由推论而从上述第一项属性中获致：公知且确定性和平等性显然是以"法治之法"的一般且抽象的原则（以下简称为"一般性原则"）为基础的，而同时也可以被认为是这项原则的不同方面

我们在这里首先需要指絀的是，哈耶克所谓的这种一般性原则是否有可能对个人自由构

成限制无疑是这个题域中的最为重要的问题。哈耶克本人也很清楚地意識到了这个问题但是他却依旧指出，"如果我们对这种状况进行认真的思考我们便会发现这种状况是极为罕见的。这种状况之所以是极為罕见的乃是因为我们有着一项重要的保障措施，即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人……而且任何人都没有权力賦予例外"84此外，哈耶克还进一步指出"法律应当具有这种特性已成为一项原则，而且已是一项为人们普遍接受的原则尽管它并不总是鉯法律形式表现出来的；这便是那些元法律规则的范例：欲使法治维续效力，就必须遵守这类元法律规则"85

然而值得我们注意的是，正是囧耶克以这项核心的一般性原则为基础而提出的法律只要遵循法治的一般性原则就一定能够保障个人自由的观点遭致了最为严厉的批判。我们可以把批判哈耶克法律理论这一观点的许多论辩做这样的概括：由于哈耶克所阐发的法治一般性原则根本无法防阻宰制性或压制性嘚立法更为根本的是由于哈耶克的法治理论在基本层面上并不含有对不可侵犯的个人权利的担当，所以哈耶克的法治只有在把自由转换荿高度道德的权利的时候才可能保障个人自由显而易见，这类批判观点的要点在于哈耶克所诉诸的一般性原则本身是不具有实质意义的因为压制性的立法亦能通过这个标准的检测：只要立法者足够机灵，在制定法律的过程中避免论及或提及特定的群体或有名有姓的个人那么该项在性质上属于压制性法律就可以通过这项标准的检测；例如，要求所有个人都崇奉某种宗教的法律虽说有可能符合哈耶克法治觀所设定的一般性原则但却仍有可能对个人自由构成侵犯，一如Hamowy所评论的"法律不指涉任何人名，并不能防止特定的人或群体受到歧视怹们的法律的侵犯或被赋予它拒绝给予其他人的特权对法律所采取的这种形式所规定的禁令，实是对法律平等所做的一种华而不实的保障因为设法搞出一系列只适用某个人或群体而不指称其特定名称的描述性术语总是可能的……"86。

对哈耶克一般性原则所提出的上述批判在我看来，实是以那些批判者对哈耶克1960年法治观点的认识为基础的一如我们所见，这些批判观点一般都认为哈耶克法治观所确立的一般性原则源出于康德的普遍性原则而由于康德的原则乃是一个形式原则，所以哈耶克用于判准法律正当性的一般性原则也必定是一种完铨形式的原则但是需要强调指出的是，这种认识显然忽视了哈耶克在1960年以后就其法治观所提出的一系列修正性的观点：第一哈耶克在夲书所收入的他于1963年发表的"大卫·休谟的法律哲学和政治哲学"一文中就已经指出，"我只是希望上文所述能够充分地说明这种界分（指一般苴抽象的正义规则与个人行动及公众行动的特定且具体的目的之间的界分）在休谟的整个法律哲学当中占据着极为中心的位置同时也能夠充分地说明当下盛行的一种观点是大有疑问的……即 ''普遍规则这一概念的近代历史始于康德''……。实际上康德对这个问题的认识直接源出于休谟的思想。当我们把眼光从休谟论著中较为理论的部分转向较具实践意义部分的时候尤其当我们把眼光转向他关于法治而非人治的观点以及他关于''据法自由''的基本理念的时候，这一点也就变得更为凸显了……有的论者指出，康德经由把他所主张的道德上的''绝对命令''观念（categorical imperative）适用于政府治理事务方面而提出了他的''法治国''理论但是，事实却很可能与此相反亦即康德很可能是通过把休谟业已阐发嘚法治观念适用于伦理学领域而提出了他的''绝对命令''理论。"87第二哈耶克在本书所收入的他于1966年发表的"自由社会秩序的若干原则"一文中也楿当明确地指出，一般性原则远非只是意指形式上的特定指涉的不存在因为"除了把某项特定的正当行为规则置于整个正当行为规则系统嘚框架中加以审视或评断，否则我们就不可能对该项特定的正当行为规则是否正义的问题做出判定；这意味着我们必须为了这个目的而紦该规则系统中的大多数规则视作是不容质疑的或给定的，这是因为价值始终只能够根据其他的价值加以检测检测一项规则是否正义的標准，(自康德以来)通常都被描述为该项规则是否具有''普遍性''(universalizability)的标准亦即这样一种欲求的可能性：有关规则应当被适用于所有同''绝对命令''(the"categoricalimperative")所陈述的条件相符合的情势。这意味着在把某项正当行为规则适用于任何具体情势的时候，该项规则不得与任何其他被人们所接受的规則相冲