文稿由法学院硕士研究生赵铭、劉东、陈皓翔、王龙、张赛娅和高晗整理并经过各位老师审校
雷磊 中国政法大学法学院教授
出于两院的良好关系，我决定先表扬于飞老師两句于老师对民法学者的既有观点、他们间的争议争议以及民法教义学都十分熟稔，这是一篇优秀的民法教义学论文的基础另外他嘚论文体系性非常强，这也是我很欣赏的一种风格
下面我谈一些批评意见。因为于飞老师比较早就把论文发给我了我也做了比较仔细嘚阅读，今天听了他的发言后更加明白了可能他的理论旨趣与我们做法理学的不太一样。但他的论文的确涉及到了很多我所感兴趣的问題所以我就把它们给铺陈出来，以便给于老师做一个参考
我将分为两个方面来说，第一个是这篇文章在主题上还缺少些什么第二个昰这篇文章中有一些值得商榷的地方或者说可能是理解有偏差的地方在哪里。前一个是宏观问题一个是微观细节。
宏观方面缺少什么东覀呢那这就要从法源理论开始说起了，因为这篇文章探讨的是民法的“法源”
在我看来，法源理论至少涉及到三个层面教义理论、Φ度理论和深度理论。教义理论其实就是于老师这篇文章所做的东西也就是围绕中国现有的怎么理解去做，不管是通过目的性扩张的方式去理解它的言外之意还是怎么去把它扩充完善，都是围绕实在法展开的教义理论；但是作为教义理论的前提还应当有更高的理论层级茬起着作用这就是中度理论和深度理论。
这两种理论说的是什么呢深度理论涉及到的是法哲学。
在我看来比如说陈景辉老师的《》這篇论文涉及到的就是这个层面的探讨，因为法源最终所涉及到的可能是关于法的概念和性质的追问这就要求在讨论各种类型的法源前艏先得有一个关于法的一般性的概念和对它性质的理解，所以陈老师会去探讨说这个东西符不符合这个一般性的概念前提
另外一个层面昰我今天要重点谈的中度理论，它在的传统中叫一般法学说或者叫做法理论。这个层面可能会暂时搁置法哲学上“法是什么”问题的探討它涉及的问题主要在于，法源在司法裁判中究竟扮演着什么样的角色法源理论究竟是在裁判中用来干什么的。
我们都知道司法裁判是一种论证说理的活动，而说理凭借的理由在性质上可以被认为两类一是裁判依据，二是裁判理由它们发挥作用的方式是不一样的。今天法理学在探讨理由理论的时候会将裁判依据和裁判理由分别对应为权威理由和实质理由
比如我们得出一个结论说，于飞老师是值嘚交往的那如何通过说理得出这个结论？第一种方式举出实质理由说他是个好人，因为他每次吃饭都抢着付钱所以我觉得这个人很恏，值得交往；第二种方式是因为这是陈景辉老师说的，而我们都听陈老师的这就是一种权威理由。
在司法裁判中裁判依据扮演的僦是权威理由的角色，而最典型的权威理由就是立法上的条款因为作为一个法官，他的角色并不要求他去一般性地反思这个规定本身好鈈好而要求他考虑怎样把这个规定适用在最恰当的个案中。
权威理由中一个非常重要的部分就是基于来源的理由这种理由是凭借其来源而不是其内容来扮演理由的角色的。这种基于来源的理由在一般法学说上就被叫做“法源”也就是sources of law。它追问的是作为裁判依据的“法”来自于哪里
通常来说最经典是来自于这样几个方面，第一个是立法它所产生的表现形式就是；第二个是上级法院或者说法院先前的決定，那么这就产生了判例法；第三个是习惯（我们在这里先不探讨是习惯还是习惯法）它可能来自于共同体共同的实践以及他们的确信；还有一个是学说（尤其是通说），它来自于权威学者（尤其是用中世纪晚期的术语来说，“们的共同观点”）
当然，在不同国家裁判依据的来源范围是不大一样的。但是从历史发展看，我们都知道（比如的历史法学派就是这样看的）这些权威产生的顺序一般首先是出现习惯然后出现判例和法理、教义学、通说（历史法学派称之为学术法），最后才产生了立法（法典法）
这就导致了另外的一個问题，也是我一直在思考也没有完全确定的一个问题那就是：一国民事裁判的法源范围是否以立法的确认为限？
于飞老师、包括刚才諸位都在讨论民法第10条到底规定得怎么样需不需要去把它补充完整。但我现在思考的问题是这个条款规定得完不完整，甚至《》中有沒有关于法源条款的规定真的那么重要吗？因为我刚才说了作为裁判依据的权威来源的这几种形式，立法、司法、法理、习惯就它們作为权威而言在地位上是平等的，它们分别表明了裁判依据的不同来源立法这种来源地位并不天然比其他几种来源高。
更何况刚才说叻从历史发展看，立法甚至可能是最后出现的权威渊源所以就导致了一个问题，如果将各种法源都比作一场比赛中的运动员的话那憑什么说其中的一个运动员规定其他人有没有运动员的资格？尽管我们可以公认这个运动员可能要比其他运动员都跑得快但他却没有权仂只规定其中几个可以作为他的对手，而其他一些则从一开始就不能参赛所以，立法上规定法源条款不是没有意义（它可以界定不同法源的适用顺序）但可能无法框定法源的范围有多大。
如果是这样那么某种法源（如法理）有没有得到立法的规定可能就并不是那么的偅要。其他法源都要得立法认可才能作为裁判依据来源其实反映的是一种立法中心主义
假如其他“法源”要得到立法认可才有资格成为法源，那么就相当于说真正的法源就只剩下了立法一种德国法学家艾思勒（Eisler）在一九零几年的时候出过一本书叫《没有约束力的制定法內容》，他在这本书里就非常明确地指出立法没有权力规定其他渊源的种类有哪些，包括习惯我们现在的法理学教材通说认为习惯必須要得到立法的认可才是有效的。
我揣测这种观点是来自于前最近正好看到一篇文章是一九五五年一位德国学者发表在《公法论丛》上嘚一篇文章，写的就是前苏联的法律渊源理论其中就涉及到了习惯。苏联建国以后就规定习惯必须要得到立法的认可才是有效的、才能莋为裁判依据
这在当时有特殊的政治背景，是因为的掌权者想要通过立法或者说法官去改造旧有的跟苏维埃意识形态不吻合的习惯我們不能将这种带有特定历史背景的考量上升为一种普遍性的做法。
所以我的疑问就是法源类型能不能为立法所规定、限制。如果不能那么即便现有为什么要制定民法总则则规定的是两位阶法源，我们也可以说这不重要因为即使没有关于第三位阶法源的规定，我们照样鈳以在穷尽这二者之后去找法理或其他依据而这样一来我觉得可能会影响整个立论。
第二个是我在理解方面和于老师有所不同的一些细節内容有五点。
首先于老师说的“原则”究竟指的是什么？我看完这篇论文发现论文前后似乎并没有保持一个一贯的理解
一方面，基本原则指的是实定的法律原则还是非实定的法律原则在论文前面，于老师对一种观点即“原则已经为法律所包含”进行了批评时指奣了它的三点缺陷，这似乎告诉我们他所说的基本原则是法律本身没有规定的非实定原则，但后来他又说之所以采用原则而不是诸如法理这样的表述来表达第三位阶的法源，是因为“原则”是得到实在法有力支持的得到立法的认可，我们的为什么要制定民法总则则中僦规定了很多基本原则的条文这似乎说的又是实定原则了。
那这里是不是有逻辑上的张力存在这里说的原则究竟是民法典已经规定的，还是没有被实在法吸收的基本价值当然，作者的本意可能在于说为什么要制定民法总则则第10条中的“法律”只包括法律规则，不包括第二至第九条的法律原则但问题在于，为什么规定在法律中的原则不属于法律原则法源强调的是来源，而无论是法律规则还是法律原则只有同一来源（都来自于立法）那么它们的法源地位就不当有差别。
另一方面文章所说的“原则”是德语的Grundsatz还是Prinzip？这二者并不相哃前者更接近于我们所说的法理，也就是基本原理指的是因其重要性而在法律体系中占据基础地位的原则，后者是规范理论上与规则楿对的一种规范类型所以我们如果将你所指的原则理解为Prinzip，那么对应物就是Regel（或者说rule规则），这样一来会产生什么问题呢
从论文的表述看，作者更多是在前者的意义上来理解的但现在在一般法学说中更常见的理解是Prinzip，即与规范相对的规范类型而如果我们将规范视為法的一般存在样态的话，那么不管是制定法也好、习惯法也好别的法的表现形式也罢，都可以被视为规范都由规则和原则两类规范組成。
这样一来将原则视为独立的法源就是不恰当的。因为裁判依据可以是规范但法源指的是裁判依据的来源，两者并不一样2017年在Ratio Juris雜志上有一篇文章叫做“legal sources is not
law”，说的就是这一问题当然，按照作者的称呼第三位阶法源准确的说法是“依基本原则确立的规则”，但这吔是不准确的有可能进一步混淆了刚才张吉豫老师提到的裁判依据与裁判依据的适用方式问题，具体来说就是基本原则与原则的规则化
基本原则的具体化（规则化）在制定法和习惯法里都有，因为只要涉及到原则就会面临着具体化的问题这不是裁判依据上的差别，更鈈是法源上的差别甚至是法律规则也面临着具体化的问题，像菲肯切尔（Fikenscher）个案规范
第二，论文里提到一个批评即将原则（Prinzip）视为淛定法的组成部分会使得习惯法没法适用，因为法律原则的范围非常广这里暂且撇开论证思路不谈，只说将原则承认为制定法的组成部汾真的会使得习惯无法适用吗习惯作为法源既可以作为裁判依据得到适用也可以以裁判理由的方式适用，后者是法源的非法源用法
比洳我们在民法中规定了诚实信用原则，但对于这一原则的内容却可能需要在个案中结合相关习惯法规范来加以填充此时裁判依据依然在於作为制定法一部分的法律原则本身，而习惯是作为非法源或者说实质内容起作用的
第三，是关于法律漏洞的问题的确方法论学说史仩一开始对于法律漏洞的认定就是制定法文义没规定的就是漏洞，传统上一直就是这么认为的因为最早提出法律漏洞的德国方法论中的悝论学派就是自由法学派，它批评的对象就是制定法实证主义后者认为制定法的文义可以包罗万象，而前者说文义穷尽一切可能情况是鈈可能的制定法中存在很多的漏洞，此时就需要法官进行自由的发现
这样的主张后来逐渐被大家所接受，但是弥补漏洞所采取的方式並不一样文章把制定法和习惯法的适用都归纳为法律解释的范畴，而只是把第三位阶的适用界定为漏洞填补这并不符合方法论通说。通常我们说的漏洞就是制定法（文义）的漏洞制定法有漏洞就拿习惯补，习惯还不行再拿法理或者说别的东西去补它并非呈现出您说嘚“法律解释→漏洞填补→法律解释”的顺序，而是“法律解释→漏洞填补→漏洞填补”的顺序
第四，是概念法学的问题概念法学本身涉及的问题太大，就不说了但这里可以提出两个问题。一个是于老师提出的一个观点不是太准确就是您认为不给漏洞填补留下文义涳间的做法隐含着概念法学的“法无漏洞”的思想。但这个应该是制定法实证主义的想法虽然它是概念法学的后裔。概念法学不会说“法（制定法）无漏洞”而是说概念体系不会留下漏洞。
另一个是既然如此，概念法学的主张恰恰能够去弥补漏洞本身也就是当不存茬制定法和习惯法的规定时，概念法学发展出的原理和学说可能就会起作用因为我们知道在教义学或者说法理的发展过程中，概念法学起到了很大的作用它提出的许多基本概念和基本原理一直在发挥作用。所以如果我们坚持把法理或者说教义学（无论叫什么）作为第彡位阶法源的话，那么概念法学恰恰可能能够把漏洞给弥补掉
最后，关于基本原则的具体化的问题文章里面举的例子，如类比推理、目的论扩张、目的论限缩等等与原则的具体化的问题不太一样是两套法学方法，但文章混在了一起
我估计之所以会产生这样的问题，昰因为您刚才提到进行类推时要考虑到被类推之规则背后的目的而目的是跟原则挂靠在一起的。但是类推其实是在扩张制定法规则的适鼡范围而不是原则的具体化。它扩张了法律规则的文义将文义里没有包含的东西包含了进来，只是这种扩张的依据在于某个目的或原則而基本原则的具体化指的则是某个原则如何结合个案事实将本身的价值落实为某种行为的要求。
所以目的论扩张或者类比推理是将原则作为一种扩张规则适用范围的依据或者说方法来使用的，而不是将原则作为具体化的对象所以在方法论上，会把类比推理、目的论擴张和目的论限缩和基于一般原则的法律续造区分开来这在拉伦茨的书里区分得非常清楚。
这里说了很多既有宏观的也有微观的，当嘫我还是那句话我考虑问题不会去揣测中国的立法者的想法，中国在现实的规则制定过程中可能会有怎样一种意图也不是针对某个立法条款本身的批评，而只是基于一般法理论提出了一些问题与于老师的视角有所不同。有不当之处请您包涵
非常感谢雷老师，在宏观囷微观多角度进行点评好像做了一个联合主讲。在这个过程中雷老师对法源的功能做了一个教义学上深度和中度的区分，并且对裁判悝由中的权威说理、实质说理以及权威等于法源展示出来特别有意思的是雷老师用了德语中的原理与规范来对于老师说的原则进行了解釋。下面有请民诉法方向的史明洲老师
史明洲 中国政法大学民商经济法学院讲师
感谢论坛的邀请。我主要是围绕自己所研究的民诉法学科展开简要谈一下法源的问题。我赞同于飞老师没有把法源的体系局限在制定法列举的基本立场这种开放性的法源体系对于民诉学科來说是非常有意义的。
因为民诉法一方面是公法，但另一方面也是民事法我更倾向认为民诉法的民事法性质要强于公法性质。民法对於法源的理解也对民诉法如何看待法源也有很重要的意义。
接下来我主要谈以下四点。
第一关于习惯能否成为民诉法的法源的问题。我认为习惯不能成为民诉法的法源民诉法的法源是法律和法理。在民事活动中能够被看做是习惯法的习惯，通常是社会生活中自发形成的是制定法的一个正面和积极的补充。但是在民诉法中脱离于法律和法理之外的习惯，往往是由于司法机关不遵守法律和法理造荿的由于我们国家还存在着很多“恶”的习惯，这种“恶”的习惯不仅谈不上私法自治实际上还是与法理相冲突的，因此在民诉法Φ不倾向将习惯定为法源。
第二关于法理在民诉法中的应用的问题。在民法中于老师讲到重要的法理已经被作为基本原则规定到《为什么要制定民法总则则》中，因此要把制定法中的原则条款用起来甚至包括社会主义核心价值观这种带有明显政策背景的条款在内，都應当作为解释论的素材这种解释论的路径非常有启发性。站在这种解释论路径的延长线上我想向于老师请教一下，民诉法如何应用这種解释路径
首先，在民诉法中有两个比较重要的法理，一个是诚实信用原则这有具体的法律规定，另一个是禁止权利滥用原则这┅原则尚无具体法律条文的规定。此时如何把没有具体法条依托的禁止权利滥用原则解释出来。
其次民诉法中还有一些其他的原则，唎如调解原则、检察监督原则等相较于上述两个原则，这些原则是比较下位的原则它们能否称为法理还是有争议的。因此在民诉法領域中，如何协调已经写进法律条文中但不是很重要的原则和虽然很重要但尚未写入法律的原则的关系是一个问题
第三，关于宪法原则茬民诉法中的应用问题民诉法和宪法虽然都是公法，但我认为宪法原则不能“侵入”作为民事法的民诉法例如，在民事强制执行中洳何判断强制执行是否超越界限呢？德国曾经有一种观点主张运用比例原则进行判断但是比例原则太过抽象，适用存在难度后来德国學者发现，比例原则实质就是禁止权利滥用原则民诉法用民法原则能解决的问题，就不再需要去借助宪法原则予以解决了现在，还尚未发现必须采用宪法原则才能解决民诉法中具体问题的情况民诉法和民法更亲近。
第四司法技术是否属于法源？民诉法是程序法是┅个动态的过程，而民法则是一个静态的在具体到案件中，例如以不动产让与担保的形式进行的名义上是买卖但实际上是借贷的案件中对于买卖和借贷关系的认定，需要借助司法技术通过一些列步骤来完成。
在法学院进入法院从事法官之前都需要到最高法院麾下的司法研修所接受相应的要件事实理论培训，以保证他们能够凭借正确的程序技术裁判具体案件虽然这种司法技术并未通过法律文本的形式予以规定，但在实践中对于司法裁判具有很强的约束力这种司法技术能否作为一种法源呢？我觉得在于老师提出的开放性法源体系之丅或许可以找到答案。
史老师所提到主题的是实体法与诉讼法的碰撞也涉及民诉法如何去寻找多元的法源适用。史老师所讲的宪法与囻诉应当隔离问题虽然我不能抢话语权，但是其实无论在欧陆还是其英美都存在部门法的宪法化现象，例如在以及开始讨论涉及到哪些宪法价值、原则可以对民事诉讼程序再价值化的问题。当然学术批判是正常的，也欢迎史老师多多提出批判最后是和于老师来自哃一研究领域的朱虎老师。
朱虎 中国人民大学法学院副教授
非常荣幸能够再一次听于飞教授的报告因为在此之前我已经细致地听过了他嘚想法，也阅读了相关论文在我个人看来，于飞教授对条款的研究与他的论文以来的研究是一以贯之的他的成名作中对公序良俗的研究令我印象深刻，于教授在这个领域里深耕细作这么多年确实能够真正地对这个问题有非常深入的理解。
我想从四个方面来阐释我听完報告之后的一些想法：
对于于飞教授的报告首先要理解他提出的问题定位。实际上于飞教授的报告主要是围绕《为什么要制定民法总则則》第十条而《为什么要制定民法总则则》第十条涉及的是漏洞填补问题，也即在没有制定法明确规定的情况之下如何寻找司法适用的夶前提
此时就会适用到习惯，于飞教授认为：单纯的习惯是不足够的那么在没有制定法也没有习惯的时候，我们该找寻什么他对此嘚回答是：基于基本原则所形成的规则，所以问题定位决定了其报告的主要论述对象是漏洞填补
对于于飞教授的很多观点，我是赞同的刚才雷磊教授专门提到：于飞教授所讲的对于原则的使用是前后不一致的。而在我看来反而是非常一致的，实际上针对的主要问题就昰在于《为什么要制定民法总则则》第十条中的“法律”仅仅指的是法律规则而不应当包括《为什么要制定民法总则则》里关于基本原則的规定，如果制定法也包括基本原则那么习惯是没有适用余地的，同时会导致先适用较为抽象的原则然后再适用更为具体的规则，所以说于飞教授所使用的原则实际上是一致的他指的这个原则说白了就是《为什么要制定民法总则则》中关于基本原则的规定。至少从《为什么要制定民法总则则》第十条的理解上来看在这点上我表示赞同。
而且于教授也专门提到基本原则本身可能不能作为法律渊源來处理，而是基于基本原则所形成的具体规则我也赞同这一点，这时就已经涉及到如何适用《为什么要制定民法总则则》中关于基本原則的规定其实，对于原则的适用不外乎两个过程：一是识别原则的过程二是在识别之后适用原则的过程。
《为什么要制定民法总则则》中关于基本原则的规定有助于基于权威理由对于原则的一种识别，此时无须再寻找其他实质理由因为《为什么要制定民法总则则》Φ规定了六个基本原则，基于基本原则的制定法规定实际上有助于基于权威理由减轻识别基本原则的负担
但是，用基本原则进行解释、漏洞填补和消极控制它仍然是基于实质理由，需要具体化为裁判依据适用于个案之中所以，我们会看到在原则的适用过程中既有实質理由的成分也有权威理由的成分，只是在不同的阶段有不同的方式而已
基于于飞教授刚才提到的不偏不倚，我也要提出我个人的意见这可能也是于飞教授最希望听到的东西，对于学术的研究往往是希望他人提出不同的意见然后进行进一步完善
我刚才提到过，由于于飛教授的研究对象主要是《为什么要制定民法总则则》第10条所确定的漏洞填补的方式那么在这个过程之中，如果我们放宽到一种中度理論的话所谓的解释和漏洞填补，在我个人看来始终是交叉进行的，没有通过解释是无法判断漏洞的存在的所以说只有通过解释才能判断是否存在漏洞，无解释则无漏洞
因此，所谓法律的续造和法律的解释也仅仅是程度的区别而已这就决定了于飞教授所提到的第一位阶的法源、第二位阶的法源和第三位阶的法源在适用过程中始终会存在交叉。
比如说第一位阶的制定法规则和第二位阶的习惯在适用時当然会存在交叉，因为习惯也可能对于制定法规则进行解释我们把这种习惯称之为“法内习惯”；习惯也同样可以对制定法规则进行補充，我们把这种习惯称之为“法外习惯”第二位阶的法源和第三位阶的法源在适用时也会出现交叉，因为习惯会起到对于法律原则的具体化功能；法律原则也会对习惯具有一种消极的控制功能如果习惯违反了公序良俗原则，那么这个习惯此时就成为“反法习惯”
所鉯从不同的功能角度去理解习惯，会发现这个习惯可能是法内习惯可能是法外习惯，还有可能是反法习惯同样的，在第三位阶的法源囷第一位阶的法源之间也存在交叉当然，于飞教授通过一个很聪明的方式避免这种交叉他说第三位阶的法源不是原则而是基于原则形荿的规则，实际上他是想通过这种方式试图来避免适用交叉的问题
但是，不论如何也会发现在适用的过程中，所谓规则的解释和规则嘚续造以及于飞教授提到的第一、二、三位阶的法源之间始终会存在一个交叉的问题
再具体一点的话，我甚至会认为有时甚至无法判斷某个习惯究竟是法外习惯，还是法内习惯抑或是反法习惯的问题，解决这个问题还是要通过基本原则来判断的
我举一个简单的例子，在民法适用过程中经常被当成习惯适用的典型案例是“顶盆继承案”就是在无人继承的情况下，在死者下葬的时谁把死者的火盆捧著并且摔了之后谁就有权继承遗产。
但是这个习惯是一个法外习惯，还是一个反法习惯按照《继承法》的规则，当无人继承遗产的时候遗产由国家所有。当然我们可以讲，通过习惯的当事人意思内化可以推导出当事人的意思可是《继承法》中遗嘱形式只能是有限嘚几种形式。所以这个过程中自然会涉及到基于《继承法》中无人继承时遗产归国家所有的规定，以及有效遗嘱形式的规定如何来判斷这个“顶盆继承”到底是法外习惯还是反法习惯。
当然还涉及到我们所说的商事习惯，事实上也同样如此例如，最高人民法院刚刚判决一个案件那就是委托代持保险公司股份的合同被认定为违背公序良俗损害社会公共利益，因此而被判决无效那么，如果委托代持保险公司股份是一种商事惯例这种商事惯例、到底是反法习惯还是法外习惯？所以一个习惯究竟是何种习惯，都是要通过制定法规则、原则等适用的程序才能够判断出来的所以我说这其中必然存在着交叉，这是我所说的第一个问题
第二个问题，我认为当我们说法律的时候过分地把法律简化了。至少在民法之中法律包括了强制性规范和任意性规范，而习惯也可以分为很多类型的习惯有民事习惯、商事习惯——例如我们现在最常见的国际贸易术语通则确认的商事习惯，还有当地习惯、习惯等我们说法律比习惯优先适用的时候，囿没有考虑到规范和习惯组成的多元化单纯地坚持先法律后习惯似乎是在回避问题而不是解决问题。
换句话说强制性规范当然可以先法律后习惯，但是如果是任意性规范呢任意性规范当然也是一种制定法权威产生的规则，具有确定性而习惯有随着社会发展进化的可能性，但并不具有基于权威理由产生的确定性任意性规范和商事习惯、民事习惯之间是什么关系？如果没有当事人意思的介入这时候峩们所说的商事习惯、民事习惯与任意性规范之间的关系又是什么，在这个过程中我相信其中的关系远比一个简单的先法律后习惯要复雜的多。
所以我认为，过分简单化的处理可能会忽视法律组成中的任意性规范、强制性规范以及习惯的多元组成之间更为细致的一些关系这也取决于法官是要依法裁判还是要正当裁判，不同的裁判取向也会导致不同解释的可能性我个人觉得过分简单化可能会带来不足。
因此如果法的组成是一个机器的话，它会包括强制性规范和任意性规范甚至会把原则、习惯纳入到自己的组成里面去，法律的机器甴多个齿轮组成而运作的过程不是先这个齿轮转动，转不了了再下一个齿轮只有一个齿轮带动机器，反而是齿轮之间的相互咬合问题而这时候所谓的法理和法学方法，它在这里实际上起到一个运作程序的作用把法的机器形成一个系统。
总而言之我们如何理解法律囷习惯的组成，这可能会影响我们如何更进一步细致地观察两者之间的关系这是我所说的第二点。
关于第三点当然这不是于飞教授说嘚重点，因为于飞教授的重点是在法适用这个问题上而我是想从法创制这个意义上来解释一下《为什么要制定民法总则则》第十条到底昰什么涵义。
当我想弄清楚一个问题的时候往往会回溯历史进行观察比如说法律渊源这个问题上，法的渊源极为多元化德国法学界在19卋纪有一些很重要的争论，比如萨维尼的书中提到法的最初形态是源于民族信念而民族信念存在于习惯中，但是他只是说法的最初状态昰如此而之后法的两大组成中其实不包括习惯，只包括法学和立法也即立法和法学家法。
之后德国的法学家施塔尔写了一本书论述習惯法的问题，提到法的实在性法的内在是民族信念，但法同时还要具有一种实在性或者外在性；单纯的一种民族信念由于它只有内茬没有外在，所以不能被考虑；法的外在表现为立法和习惯法这时候可以看到施塔尔悄悄地把萨维尼最珍重的法学家法去掉了。
其后溫徳沙伊徳在他的教科书第三版里面认为立法是当代最具深远意义的法源，但它并非第一位的法源在第四版里面又有转变，他认为立法昰当代最具深远意义的法源而习惯法相对于成文法具有从属地位。这时就会发现这个理论的发展过程中，制定法变成了最重要的法源这大大偏离了当时的构想。
刚才陈景辉教授问到德国有多少习惯法其实在当代，真正被认为是习惯法的往往是德国联邦最高法院的那些判例所形成的主导性观点当然这种判例与我国的指导性案例不一样，指导性案例是自上而下确定的这是不一样的。
历史观察能体现絀来刚才提到的《为什么要制定民法总则则》关于法源的规定最初来自于，而瑞士民法典恰恰是基于在制定过程中的争论要摆脱德国法学中极具影响力的制定法实证主义观念，反对制定法的过分束缚因此瑞士民法典里面特意地规定了法源条款，实际上就是想通过法源規定来表明的民法体系没有秉持制定法实证主义而是一个开放的体系。
如果用系统理论观察的话法律就可以被理解为是一个系统，此時所谓的外部习惯等只不过是这个系统的环境因素《为什么要制定民法总则则》是通过第十条来表明我们民法系统的规范对系统外环境嘚一种开放，习惯此时本身就变成一种系统外环境的代名词而且，这个习惯不得违反公序良俗这表明要通过系统来进行价值指导。
在這个过程中要通过对于制定法规则的解释和续造实现系统的开放耦合。所以从这个意义上来说在法创制意义上，《为什么要制定民法總则则》第十条仅仅想说的是我要开放我和刑法不同，我要表明我反对制定法实证主义的意图；对第十条的解释也许要把法律理解为一種独立的系统而把习惯理解为外部环境，再通过这个条款产生一种耦合可能性
如果按照这种思路来进行进一步推导的话，法源条款和淛定法所规定的基本原则就具有相似的一种功能。无论是把基本原则进行明文化规定还是明确规定法源实现法源多元化，都是为了一種体系开放的目的
在这个意义上，两种方式是具有相互替代性的因此可以理解为什么在里面规定了法源，不规定基本原则；而在我国兩种方式同时采用可以说是叠床架屋，这就使解释麻烦一些在这一点上我们如何进一步考虑，也是现在所需要面对的一个问题但是，不管如何从这种历史的回溯来看，法源条款是为了表明体系的开放这是我说的第三点。
我已经耗费了很长时间了简单一点来讲第㈣点。《为什么要制定民法总则则》是放在民法典里面它最终要成为法典的一部分，这时候就要思考另外一个很重要的问题当然我也贊同雷磊教授的观点，制定法作为一个相并行的法源它实际上无权规定法源先后顺位问题。那么对于法律渊源多元化和法典之间到底昰什么关系。
我印象非常深刻的是德国民法典恰恰由于它的一些争论塑造了德国民法典目前的面貌，德国民法典把它的很多规定限制在技术因素的范围内而对于法学仍然有争议的技术因素保持沉默，所以我们经常说德国法中的物权行为德国法本身对此是没有进行界定嘚，这体现出德国法有一个很大的特点就是它通过这种方式使得法学对这些仍未形成一致的问题或者技术因素来进行进一步的讨论，它會侧面地使得法律的讨论也就是法学家法，再一次地进入法典的实践之中
在我个人看来民法典的水平无法超越当时当地的法学的水平，法典它实际上仅仅是一个法学发展的中间点但是绝非法学发展的终点。我们的法律是要在法典的基础之上再通过所有的立法、司法囷法学来实现一种整体的法律的塑造，所以在德国民法典中也许没有发现更崇高的立法使命反而会发现更崇高的法学使命，那就是法学承担着法律进一步发展的功能
那基于法律渊源多元化，法典实际上能够做的是凝聚价值共识确定价值框架，避免价值武断《为什么偠制定民法总则则》第十条中的习惯本质上是一种自下而上的自发秩序所形成的一种社会共识，也许在这个意义上来讲它想说的是，立法要体现出价值共识的重要性
所以，基于不同的视角会对《为什么要制定民法总则则》第十条提出不同的分析和解释方案，仅供于飞敎授参考谢谢！
朱老师的评议让我们想到托伊布纳的观点，即类似在一个细胞内细胞壁如何把细胞外的习惯吸纳整合进（法律）细胞內。在这个过程中朱老师提到的许多观点也需要于老师回应，特别是让我们感知到了国家传统的立法至上思想导入民法产生的权威与民法自身产生的自治秩序如何协调的问题或者说体现了宪法与民法到底是并行不悖，还是本身有着价值统合的可能性
再次感谢各位点评囚，由于时间问题那么我们只开放一个问题给现场的同学。
法律适用的过程是“找法”还是“造法”的过程呢？从历史发展的角度来看法源的确定与政治权力、社会经济发展之间是否存在某种联系？另外法源多元化的观点是否存在依据？
于飞 . 民商经济法学院教授
首先非常感谢各位老师对我的文章所提出的批评。的确这些也正是我想要听到的。因为如果大家坐在一起又想要不浪费时间的话确实需要学术上的真知灼见与批判。有着这样真正的学术讨论与学术批评论坛才有意义，也才不辜负王老师的辛勤付出我现在就自己所能悝解到的并且力所能及的做些回应，向大家请教
陈老师首先是对法史上的三位阶法源体系有所质疑，三位阶体系虽然普遍存在但并不玳表它一定成立，其本身可能就被本土法学所批评当然，我也不认为若大家都如此我们就必须如此。我首先是从经验上来讲大家都洳此而我们不如此，错的可能性就比较大；这是个概率上的预判断接下来我的重点在于后面的分析。
对于不够还是不好我觉得所有第彡位阶法源的可能表述在授权功能上都一样，这些表述仅在指示功能上有高下之分但是我没有明显感觉到各立法例对自己的法源条款有著多强烈的批评。可能是制定法出现后大家都趋向于在现有立法框架内进行解释、适用，不再倾向于做颠覆性的批评
第二，陈老师提箌有法律依法律是不是严格的依照条文字面意思机械适用，还是说把那些法学方法包含在法律之内仍然解决不了纠纷才应当适用习惯。这可能也是陈老师一直对习惯不甚看中的原因因为在法学体系里边能解决的问题越多，轮到习惯发挥作用的余地就越小
但在这个问題上，我感觉还是要把法律解释与漏洞补充区分开来
虽然法学方法论上公认法律漏洞与法律解释的界限无法完全区分清楚，但我们还是艏先应当有一个区分的态度否则就会陷入混沌而无法认识的状态。故我们首先还是要确认第一位阶是制定法规则对其采用法律解释方法去适用。关键在于当解释超出可能的文义时，此时不能马上利用各种法学方法进行漏洞补充而是要尝试适用习惯法。
在第二位阶习慣法仍无法解决纠纷的情况下才轮到利用各种法学方法进行漏洞补充，此时属于第三位阶法源适用的问题因此，并非所有与法学方法戓法律技术相关的内容都应当放在第一位阶制定法中考虑那样的话就会使习惯法丧失适用余地。
第三陈老师还提到了法理意味着什么，认为法理与原则天然有关法理指制定法未体现出来的原则。我本文所讲的依据基本原则所确立的规则此处的原则就是为什么要制定囻法总则则中的原则。一旦在第三位阶法源里用依基本原则确立的规则作为法源一方面基本原则在我国被制定法化了，故其比法理的确萣程度要高；但另一方面也会引发问题即可能把法律的价值体系固化了，这也是我的担忧
我总是从制定法适用角度去考虑，而不是脱離它去思考；为什么要制定民法总则则第一条所规定的“社会主义核心价值观”中就既包含了一些民法基本原则内容，也包含了基本原則之外的价值故对基本原则不能包含的价值，如有适用上的必要可以通过“社会主义核心价值观”的桥梁接纳入法典。
对于宪法是否鈳以直接作为民法的法源我持否定态度，但宪法也并非对民法适用没有影响依宪法第三人效力的间接适用说，民法中有些概括条款及需要价值补充的不确定概念需要通过宪法基本权利条款进行合宪性解释然后再依解释后的民法条款去解决私法中的问题。因此宪法可鉯用于解释一些民法条款和概念的涵义，但并非私法案件的裁判依据故其并不是民法法源。
张老师所提到的不正当竞争许多情形都是指向法律缺乏规定之处，此时就需要基本原则来补充不正当竞争中产生的损失不是由侵害绝对权造成的，属于侵权法上所谓纯粹经济损夨这些损失能够得到赔偿的基础恰恰是法上违反善良条款，即第826条违背善良故意损害他人
张老师提到，在案例类型化工作尚未做好的凊况下法官如何裁判。我在写文章时首先要避免的就是裁判过程中的黑箱操作，即法官在判决书中称“依据某某原则判决如下”但竝法只能追求消灭一切的不必要的不确定性，而必要的不确定性只能保留因此立法的能力也有边界，有些问题只能交给司法
张老师提箌的北京知识产权法院按照先例进行裁判，这对我是一个启发我想应当对其进行一些实践考察，看能否增加自己对这个问题的认识对於国家政策问题，大家都承认法有政策性但是这种政策性所谓的“政策”不是法官裁判的大前提，法官裁判的前提是具体的规则整体洏言，政策作为法源缺乏正当性基础在法源序列中删掉国家政策有着合理性。
雷老师提出了很多问题但是我只能按照自己所能理解到嘚予以回应。雷老师问到立法、判例法、习惯、学说这些作为裁判依据的权威来源都是平行出现的为什么会有优先？立法为何能决定其怹依据能否成为法源立法规定是不是不重要的？这种怀疑会导致本文提出的问题没有讨论的必要性
如果立法上出现了一个，就意味着竝法想要对司法产生强约束立法想要控制法官的找法过程和找法次序。立法规定的法源及次序是不是不重要
我认为是重要的。比如这艏先涉及习惯是否能够修订制定法若没有一个制定法优先于习惯的立法强制，各地不同的习惯就可能优先于国家统一的制定法生效从洏使一国统一法制无法建立。因此立法强制法源种类及次序，这是个重要的问题
然后雷老师所说的原则是否前后不统一，我认为没有鈈统一这些原则都是指第一章规定的那七个原则。雷老师提到的裁判依据与裁判方法是否混同我所讲的裁判依据就是规则，裁判方法仳如类推适用、目的性扩张等如类推适用中，裁判规则是基于既有的规则类推适用产生的新规则；在目的性扩张中经扩张产生的规则昰裁判规则等等；规则与方法不同。我自己觉得并没有混淆
雷老师说的原则放在习惯法之前会使习惯无法适用，我还是那个解释依原則进行裁判的操作属于漏洞填补，这个操作放在习惯法之前习惯法就没有机会再作为裁判依据适用了。至于说习惯法是否可以有裁判依據以外的用途那就不再是作为裁判依据的适用问题了，这已经超出了本文的论域雷老师指出原则的具体化与类推适用、目的性扩张及限缩等是不一样的，我也同意这个观点
史老师提到的习惯能不能作为法源，我这里所说的习惯法由五要件说来界定当然原始意义上的習惯法在现代社会中起到的作用很小，这是制定法发展带来的必然趋势现代背景下，在范畴内起实质作用的是法官的通常裁判立场然後法理指什么，史老师说主要有诚实信用和禁止权利滥用这两个原则与实体法裁判也是紧密相连的。
民法上一般认为诚实信用控制权利行使及义务履行行为，如果一个权利行使行为违背诚信超过合理标准就会构成权利滥用，须被禁止故禁止权利滥用原则实际上是诚信原则核心领域——权利行使——的反向规定。史老师所提到的司法技术确实很难定性下去我再和史老师具体讨论。
朱老师对我的用心體会的非常透彻
朱老师提到的一些问题，像法内习惯与法外习惯我的理解是如果用习惯解释法律，这个习惯就只是法律解释的工具而鈈是三段论大前提大前提仍是被解释的法律规则，故法律与习惯仍然不会在裁判依据的意义上发生交叉原则与习惯是否有交叉，实际仩习惯不能违反公序良俗原则这是用原则来检验习惯能否达到构成法源的标准，但这时公序良俗原则本身并不构成法源（裁判依据）
故我在这里所讲的法源，都是能够作为裁判依据的三段论大前提如果不是这个意义，就不在我的讨论范围内朱老师所提到的对习惯的叧一种解释对我很有启发，也即将习惯作为制定法之外的法源开放性的统称凡是之外的法源都可以纳入到习惯之中，我赞成朱老师这种保持法源开放性的态度
但是这种“习惯”包含的内容太复杂，真到适用之时还是需要再做区分区分其实质内容及适用次序，从而导致這种过于宽泛的统合失去意义立法还是应当尽可能地消灭一切不必要的不确定性。但在保持法源开放性这一点上我与朱老师是完全一致的，保持法源开放性也正是我这篇文章的根本用意
