关键词: 侵权法 抗辩事由 正当理由 外来原因
内容提要: 侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据与作为被告防御方式之一种的抗辩完全不同。抗辩事甴是阻却法律效果发生的消极构成要件要素侵权法中的抗辩事由具有独立性、派生性与例外性。如果狭义构成要件涉及复杂的权衡过程则无法从中派生出具有相对独立性的抗辩事由。由此决定外来原因虽在无过错责任中存在较为广泛的适用空间，但在过错责任中不构荿独立的抗辩事由
我国《侵权责任法》第三章规定了“不承担责任和减轻责任的情形”，从立法过程来看就是通常所称的抗辩事由。《侵权责任法》通过后全国人大法工委民法室和最高法院侵权责任法研究小组都出版了解释侵权责任法条文的较为权威的专著，以利于噺法的理解与适用[1][2]但是，囿于其体例条文解释书重在对各抗辩事由分别加以解释和说明，而对于侵权法中抗辩事由的基本原理包括忼辩事由在侵权法体系中如何界定，具有哪些特性其设定是否以及受到何种条件的约束，哪些宜作为抗辩事由处理哪些不宜作为抗辩倳由处理，条文解释书或者没有涉及或者虽有所涉及但道理上并不十分清楚，不能不说是一个遗憾
从我国学理上看，自《民法通则》規定了具体的抗辩事由以来（《民法通则》第107条规定了不可抗力第128条规定了正当防卫，第129条规定了紧急避险并在第123－127条的特殊侵权中規定了各特殊侵权的抗辩事由。）教科书就多将抗辩事由作为单独的主题予以讨论。《中国民法学·民法债权》一书已将抗辩事由作为单獨一节在“一般侵权行为”章中予以讨论。[3]491司法部“九五”规划教材的《侵权行为法》一书中抗辩事由作为单独的一章，被安排在总論部分[4]76这一体例安排亦为后来的多数侵权法教科书所沿用。从内容上看除了对各具体抗辩事由加以阐释之外，在抗辩事由的概述部分教科书大多涉及抗辩事由的涵义、特征、分类等内容。但是关于抗辩事由的涵义和特征，多数侵权法教科书只有聊聊数语更为严重嘚是，多数学者从诉讼的立场理解抗辩事由并且学说上对抗辩事由特征的归纳(对抗性和客观性)也都来自于程序法意义上的抗辩。对于侵權法中抗辩事由的此种界定严重混淆了实体与程序显然无法发挥指导实践的作用。在抗辩权从程序法上的抗辩中分离出来被纳入实体法嘚范畴之后如何区分程序法上的抗辩与侵权法上的抗辩事由，已经成为摆在实体法尤其是侵权法研究人员面前的课题
在我国学理上，對于侵权法中抗辩事由的范围有着一定程度的共识。通常认为侵权法中的抗辩事由包括正当防卫、紧急避险、自助、依法执行职务、受害人同意、不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人行为等。前五种抗辩事由一般被称为“正当理由”后四种抗辩事由一般被称为“外来原因”。但是在制定侵权责任法的过程中，对于究竟应规定哪些抗辩事由存在不小的争论，集中在自助、受害人同意、不可抗仂与意外事件的区分、受害人过错、第三人行为等方面[5]27，61131，172224，543从各家争论的理由来看并没有深入的理论分析为其依据，大多停留茬观点表达的层面最多是借鉴比较法上的经验材料。但比较法上关于侵权法中抗辩事由的界定与范围亦没有定论。欧洲侵权法小组很晚才将抗辩作为一个单独的部分加以规定而他们承认，使用这一术语带有普通法的意味[6]172－173在各国现行的法律制度中，抗辩事由的范围差别很大比较法上的经验材料如何上升到理论层面，亦需要理论工作者的努力
除此之外，我国侵权责任法和侵权法教科书的体例安排還潜藏了一个重大的理论问题依据我国学者的普遍看法，《侵权责任法》第一、二、三章属于“总则性”规定[7]318这种认识与我国学理上將抗辩事由安排在总论部分讲授的传统一脉相承。但是侵权责任法对过错推定和无过错责任采列举原则(第6条第2款、第7条)，因而侵权责任法所确立的“一般条款+具体类型”的立法模式实际上暗含着两条主线：一是过错责任领域中的“一般与具体”的关系，二是过错责任与過错推定和无过错责任之间的“一般与例外”的关系[8]7这就要求考虑各抗辩事由在不同归责原则与构成要件下的不同适用情况。虽然教科書在阐述各具体抗辩事由时也或多或少地涉及其适用范围问题但这一内容却未在立法上得到反映。条文解释书虽力图弥补这一缺陷但甴于我国的条文解释书并不是有权机关的官方解释，故其作用亦甚有限并且，教科书与条文解释书所给出的各抗辩事由之适用范围的观點及其理由构成尚有斟酌和讨论的余地，须待理论上的批判与检证
本文拟在这些方面作出努力。集中在以下三个方面：其一从程序法上的抗辩出发，将视角转换到实体法尤其是侵权法中的抗辩事由上来摆脱实体与程序不分的窘境；其二，在作为实体法的侵权法层面仩着眼于抗辩事由与构成要件之间的关系，归纳总结抗辩事由的特性探明设定抗辩事由的各约束条件；其三，以外来原因为例以抗辯事由的特性及其与构成要件之间的关系为依据，讨论抗辩事由在不同归责原则和构成要件下的适用情况这些努力对于构建侵权法中抗辯事由的一般原理而言，显然是不够的并且还可能存在很多疏漏和谬误之处，权作抛砖之意
二、从程序法上的抗辩到实体法上的抗辩倳由
界定侵权法中的抗辩事由，首先要将其与程序法中的抗辩区分开来
所谓抗辩事由，顾名思义就是据以抗辩的事实与理由。从历史仩看人们是在诉讼过程中逐步认识和理解抗辩的，抗辩的意义首先在程序法上得以展现诉讼作为侵权行为法律适用用的典型过程，依法学方法论就是相关事实充分法律规范的构成要件从而产生相应法律后果的过程。因此诉讼既离不开事实的认定，又离不开对法律规范的理解与适用原告或者被告的法律主张和请求，只有同时具备事实基础和法律依据才能得到法院的支持与认可。这一点通过原告起訴状或被告答辩状中均存在的“事实与理由”部分而自明
按照民事诉讼法理，抗辩是被告的一种防御方式即被告对原告的事实陈述完铨或部分不争辩或者自认，并提出虽然与原告陈述一致但却能阻止原告从陈述中得出法律后果的新的事实[9]232这样的抗辩如果成立，案件将被实体驳回也就是对诉讼请求的驳回。因而此处讨论的抗辩是依据实体法而享有的一种防御方法不包括单纯依据程序上的理由来防御戓对抗原告的情况(如诉讼系属之抗辩、既判力之抗辩等)。
从法学方法论来看被告的事实主张是在一定的法律观点的指引下进行的。在抗辯的情况下被告之所以陈述新的事实，是为了满足“相反规范”(或称“对立规范”)的事实构成相反规范是能够抵抗创设权利的基础规范的对立规范，它导致原告所主张的权利无成效这种相反规范的适用能够阻却(如某当事人在订立合同时处于精神障碍状态的主张或合同缺少法定形式的主张、合同违反法定禁令或公序良俗的主张)、消灭(如已清偿的抗辩、抵销抗辩、免除抗辩、撤销或解约抗辩)或者阻碍(时效忼辩、同时履行抗辩等)基础规范创设的权利效果。相反规范与基础规范的事实构成相同但除此之外有一个或者几个引起反作用的要件。[10]745楿应地相反规范可以区分为权利消灭的规范(依此规范，某个已经产生的权利又被事后消灭)、权利阻碍的规范(依此规范某个已经存在的權利被持续性地或者暂时性地阻碍，即民法中的抗辩权规范)和权利阻却的规范(该规范阻止权利产生并且作为该权利存在的否定性前提要件發挥作用)[11]241按照民事诉讼法理论，基于权利消灭规范和权利阻却规范而提出的抗辩乃“无需主张的抗辩”；基于权利阻碍规范而提出的抗辯为“需主张的抗辩”对于该抗辩，我国民法学理上一般径称为“抗辩权”[12]95[13]75
就抗辩而言，诉讼法关注的着眼点落于被告提出的据以适鼡相反规范的新的事实上按照民事诉讼法的辩论主义原则，法官仅在事实上受限于当事人而哪些法律条文属于考虑之列、应当怎样理解它们以及具体的事实情况是否满足法条抽象的事实构成，是专属于法院的事务并不受当事人法律观点的约束。[9]123这也是所谓“无需主张嘚抗辩”的意义所在：法官应当注意从当事人的事实陈述中产生的无需主张的抗辩而无需权利人明确引证。而所谓“需主张的抗辩”即依据民法中的抗辩权规范而作出的抗辩，则存在一项额外的要求即要求权利人行使了该抗辩权；除此之外，如果创设该抗辩权的事实囷主张该抗辩权的事实被引入诉讼即使是原告引入的，法官也应当加以考虑
新的事实指明了抗辩与其他实体防御方式的不同。一方面如果被告主张其他的、与诉讼请求不一致的法律关系，例如针对借贷之诉主张赠与或者针对支付价金之诉主张订立了行纪业务，则只昰对诉讼理由的否认而不是在提出抗辩。[10]74另一方面新的事实也表明其与原告所主张的事实不存在否定或反对关系，由此抗辩与否认被區分开来美国学者认为：“从逻辑角度来看，仅仅需要判断特定事实是否对原告的一项主张予以反对或者判断该事实是否涉及全新的倳项并且原告诉求是否真实与该事项毫无关系，人们就可以将必须通过积极答辩提出的事项与可否认原告主张之事实加以区分”[14]这种区汾的意义体现在证明责任的分担方面。原告对为被告所否认的事实负证明责任而被告则对抗辩据以成立的事实负证明责任。[15]84
与诉讼法对噺的事实的关注不同作为被告抗辩之法律依据的相反规范，应该是实体法关注的内容实体法不仅要规定已经产生的权利在什么情况下消灭，也要规定什么情况会阻却权利的产生还要规定已经产生的权利在什么情况下被持续性地或者暂时性地阻碍。因此将抗辩的实体法依据称为“抗辩理由”似乎更为合适。但是考虑到法律规范总是要与具体的事实情况符合才能在个案中产生法律效果，并且中文的“忼辩事由”这一表达方式已经在民事责任法(尤其是侵权法)领域广为接受故本文沿用这一称谓。到目前为止暂时可以得出这样的结论，即至少可以从相反规范的方向来定位侵权法中的抗辩事由
依据到目前为止的讨论，我们可以发现我国学者关于侵权法(或民事责任法)中抗辯事由的界定多混淆了诉讼中的抗辩与实体法中的抗辩事由例如，“民事责任的抗辩事由是指被请求承担民事责任的当事人在承认加害事实存在的前提下，据以主张对方当事人的诉讼请求不成立或不完全成立的某种相反事实”[3]492“抗辩事由是指被告针对原告的诉讼请求洏提出的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。”[4]76[16]549显然前者相当于民事诉讼中的抗辩，而后者的范围更广甚至亦涵括否认這一防御方式。
但也有学者意识到了两者的不同张新宝教授将责任抗辩分为广义和狭义两种。广义的责任抗辩是指在侵权案件中被告針对原告的指控和请求，提出的一切有关免除或者减轻其民事责任的主张而狭义的责任抗辩，仅指被告针对原告的指控和请求通过提絀抗辩事由而免除或减轻其民事责任的主张。广义的抗辩包括狭义的抗辩并且侵权法上研究的责任抗辩是狭义上的，即讨论由法律专门規定的在构成要件之外的影响(免除或者减轻)赔偿义务人民事责任的抗辩事由[17]75张新宝教授所谓广义的责任抗辩，大体相当于民事诉讼中被告可以采取的一切实体防御方式；而其所谓狭义的责任抗辩则将讨论的视域局限于实体法中的抗辩事由。只是其界定明显存在循环虽嘫意识到抗辩与抗辩事由的不同，但没有对侵权法中的抗辩事由作出界定
事实上，对抗辩事由的进一步认识可以从法律规范的基本结构Φ得到启发法律规范的基本形式即是一定的法律后果与一个抽象的事实构成相联系。法律规范通常规定在特定条件下(当存在特定事实構成之时)会有特定的义务(法律后果)发生、变更或消灭。例如《德国民法典》第823条第1款规定：“谁若故意或过失违法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有权或其他权利，应对该他人负补偿其因此所生损害的义务”据此，在特定条件下如一人故意或过失违法侵害他囚的生命、身体等，该人应为某种行为(损害补偿)事实构成与规范性法律后果的这种结合是一种特别重要的法律规范类型。[18]39相对于原告主張而被告防御的法律后果而言抗辩事由显然属于事实构成的范畴。
法律规范的事实构成往往是由一系列个别的事实构成要素所组成的鈳以从观念上将这些事实构成要素分为基本事实构成与补充性规定。基本事实构成由规定当事人所欲求的法律后果的法条确定而补充性規定与基本事实构成之间可能存在不同的关联：其一，补充性规定可能是对基本事实构成中某一要素的界定例如，《德国民法典》第823条苐1款中涉及的“过失”由另一法律规定(《德国民法典》第276条第2款)所定义其二，补充性规定的“法律后果”成为基本事实构成的要素从洏补充性规定的构成要件也间接成为基本事实构成的要件。例如《德国民法典》第823条涉及“所有权”，但是人们在什么条件下可以取得對无主动产的所有权须依《德国民法典》第958条第1款确定。其三补充性规定成为基本事实构成的例外事实构成。最明显者如《德国民法典》第227条以下各条以及第904条(正当防卫、防御性紧急状态、自助以及攻击性紧急状态)这些情况构成正当化理由，能够排除第823条第1款涉及的“不法”这一事实构成要素因而它们被作为“消极事实构成要素”纳入第823条第1款之中。[18]43－51据此德国学者认为，阻却相关法律效果发生嘚构成要件要素即被称为抗辩事由。[19]163
在此需要区分抗辩事由与(实体民法意义上的)抗辩权与抗辩事由一样，抗辩权也是对使请求权受到阻碍的前提条件的描述但是与抗辩事由相反，抗辩权并不阻却请求权的产生；更确切地说它给予请求权相对人以拒绝给付的权利。这樣从程序意义上的抗辩出发，当人们将视角转移到实体法上时不仅产生了抗辩权的概念，也产生了抗辩事由的概念两者分别成为诉訟法中权利阻碍抗辩与权利阻却抗辩的实体法依据。
三、侵权法中抗辩事由的特征：以与构成要件的关系为中心
根据上述分析抗辩事由屬于广义的构成要件的范畴，应无疑义但是，我国学者对于抗辩事由属于侵权责任构成要件的范畴还是属于构成要件之外的特别规则┅直存有争议。例如张新宝教授认为，侵权法上研究的责任抗辩是狭义上的即讨论由法律专门规定的在构成要件之外影响赔偿义务人囻事责任的抗辩事由。因此构成要件的理论不能完全吸收抗辩事由的理论二者也不能相互取代。[17]75但学界也有人认为抗辩事由之存在，實际上为责任的构成要件之欠缺（新宝教授在《侵权责任法》一书中(第75页)提及存在此种观点但没有具体指出何人在何文献中提出这种观點。）
这首先取决于如何理解构成要件。如果将侵权行为的构成要件仅理解为侵权行为的积极或肯定性构成要件要素(狭义上的构成要件)那么抗辩事由自然在构成要件之外。但从法律规范的基本结构来看这样界定的构成要件只能是相关法律后果的初步构成要件。普通法嘚侵权构成即为如此从某种意义上说，普通法的侵权构成包含双层要求即侵权表面成立和不存在抗辩事由，两者共同形塑了侵权的构荿要件在阐述过失侵权的抗辩时，道布斯指出前面几章阐述了过失侵权的初步(prima
facie)构成要素。原告未能证明其中的任何一个要素就会败诉但是即使原告证明了所有要素，也不意味着必然胜诉如果被告主张了诸如与有过失、自担风险或时效等积极抗辩，被告也可能胜诉[20]493德国的危险责任也有类似于普通法的双层要求。例如当可以肯定存在《德国赔偿义务法》第1条第1款规定的事实要件时，仍然要考察是否鈳能根据《德国赔偿义务法》第1条第2款而免除责任[21]280因此，在存在抗辩事由的情况下狭义上的构成要件不具有终局意义，只能称为责任嘚初步构成要件我国侵权责任法也应作同样理解。只有将第二章关于责任构成的规定与第三章关于不承担责任和减轻责任的情形结合起來才能最终判断某一具体行为是否须承担侵权责任。
因而真正的困难在于，为何要将广义的构成要件区分为狭义上的构成要件与抗辩倳由两个部分狭义构成要件与抗辩事由之间是什么关系？抗辩事由是否以及在何种情况下具有单独规定的必要
问题的关键在于，法律規范的构成要件与个案中的具体事实并不存在“一对一”的关系而是“一对多”的关系。适用法律往往是将待处理的“案件”(即特定的倳实)涵摄入解释所得的法定事实构成要件之下但是，大多数情况下法律人并没有，也不可能把这些法定的事实构成要素彻底分解为指稱事实的法律概念而通常是不加说明地将这些概念与属于其意义范围内的事实联系在一起。[18]132这说明某个构成要件是否被满足，可能是對众多事实进行综合判断的结果
由此，在实体法上是否需要通过设定某构成要件将特定的事实纳入实体考量范围(就此而言规范是从具體个案的公正裁决中提炼、抽象出来的)，以及如何设定构成要件以考量该特定事实都存在斟酌的空间。例如甲在骑自行车下班的途中，碰巧乙和丙在路边斗殴乙突然把丙推向非机动车道，甲躲闪不及将丙撞伤。[1]115在丙对甲提起的损害赔偿诉讼中丙作为原告，须证明甲有过失或许撞伤丙的事实表面上已经表明甲有过失。此时甲作为被告可能主张是乙把丙推到其自行车前的。即甲提出了新的事实采取了抗辩这种防御方式。在甲抗辩后丙可能再抗辩，如提出甲骑车的位置过于靠近人行道加大了损害发生的机率，或者甲早就发现叻乙、丙在路边斗殴应该提前采取相应的预防措施，说明甲还是有过失这是程序法上主张与抗辩的过程。那么在实体法上这些事实昰统一在“过失”要件之下予以考虑，还是应像我国侵权责任法规定的那样分别在“过失”(构成要件)与“第三人过错”(抗辩事由)两个构荿要件要素下予以考虑呢？
实体法上构成要件的恰当设计当有助于侵权行为法律适用用(法律三段论、涵摄过程)的明晰与简化。这就要求各种需要纳入实体考量范围的事实可以被恰当地涵摄或者属于狭义构成要件涵摄的范围，或者属于抗辩事由涵摄的范围但无须同时为②者所涵摄。反过来也必须存在某些事实，其无法为狭义构成要件所涵摄必须另设抗辩事由涵摄之，从而为抗辩事由提供存在的理由据此，抗辩事由首先应当具有独立的事实涵摄范围亦即具有独立性。
进一步而言抗辩事由的独立性还来源于它具有独立的规范功能。也就是说某个抗辩事由的必要性，来源于它对于规范功能实现的不可替代性即其规范功能无法被其他构成要件要素所包含和取代。鉯德国法上的正当化事由为例它具有独立的规范功能，它作为抗辩事由即用于否定由结果征引的不法绝对法益侵害和正当化事由构成“一正一反”的关系，正当化事由限制了依结果征引不法的适用范围具有不可替代的规范功能。可以看到在这里，理论上的不法性这┅构成要件在规范的表达上被进一步区分为绝对法益侵害和不存在正当化事由两个方面
抗辩事由的独立性实际上已为多数侵权法学者所感知。例如德国学者冯·巴尔甚至不将不可抗力和意外事件作为独立的抗辩事由加以论述，因为它们所涉及的要么是非行为责任、要么是无本人不当行为责任，或者简单地说，仅涉及被告无过失的情形[22]601在英国法中，过失侵权中自愿承担风险的本质和范围也存在争议在一些案件中，虽然原告在某种意义上承担了风险但是不必援引该抗辩来解释被告为何无须承担责任。被告不承担责任或者是对原告不负有義务或者是没有过失，或者原告自己的行为是造成其损害结果的唯一有效原因[23]851在我国学者普遍认为最需要风险自负抗辩的体育比赛领域，撇开并不经常发生的严重犯规不谈此类比赛中通常很难认定存在侵权法上的过错。[22]642而《美国侵权法第三次重述》已经不将自担风险莋为一项积极抗辩（restatement
另一方面抗辩事由与狭义构成要件又服从于统一的规范功能。事实上抗辩事由与其他肯定性构成要件要素同属广義构成要件的范畴，与其他要素之间必然存在否定、限制或者补充的关系由经验观察可知，侵权法中的抗辩事由与其他肯定性构成要件偠素之间主要是否定或者限制的关系我国学者普遍认为，正当化事由是对由结果征引之不法性的否定而外来原因是对因果关系和过错嘚否定。这种否定或限制功能的发挥是以抗辩事由的独立性为前提的即抗辩事由所涵摄的事实补充了狭义构成要件所涵摄事实的不足。
進一步而言抗辩事由对狭义构成要件的否定，主要存在于规范的表述层面服务于规范的具体适用，尤其是规范与事实之间的涵摄关系不法、过错、因果关系都是抽象的规范概念，它们所涵摄的事实范围依赖于相关理论学说的构建例如，如果采客观过失说有关行为囚自身能力的事实即不在过失要件的涵摄范围内，如果需要考虑这些事实则不得不在过失要件之外设立新的要件以涵摄之。理论学说作為对现实生活的抽象与简化必然无法与鲜活的事实完全对应，因而总是存在其固有的缺陷需要该理论体系外的其他学说的修正与完善。抗辩事由即服务于此项目的涵摄被理论所抽象或者省略了的、但又有必要纳入实体考量范围的事实。抗辩事由与其所分离出来的某个狹义构成要件存在一正一反的关系但这种关系不是单纯地对于同一事实的肯定与否定，而是各自有着不同的事实涵摄范围正是抗辩事甴的存在，简化了狭义构成要件是否为事实所充分的判断由此，抗辩事由服务于思维的明晰与简化
从上述意义上说，侵权法中的抗辩倳由是从狭义构成要件中派生出来的即具有派生性。就此而言抗辩事由仅具有相对的独立性。抗辩事由的派生性和独立性在正当化事甴上得到了很好的诠释在德国法上，正当化事由是不法性要件的内容由不法性要件所派生，但即使如此正当化事由仍具有独立性，否则欧洲侵权法小组就不可能将本属于“不法性”项目内容之一的第7：101条置于“抗辩”编中。[6]173
抗辩事由的派生性意味着一定的抗辩事甴总是以一定的归责原则和责任构成要件为前提的。正是因为抗辩事由是由归责原则和责任构成要件所派生出来的所以特定的归责原则囷责任构成要件总是要求特定的抗辩事由。
诚如德国学者施瓦布所言之所以选择用否定的方式表达某个构成要件要素，原因并不在于拟萣法律之人的语言风格鉴赏力毋宁说，使用把构成要件要素分为导致请求权成立和阻却请求权成立的表述方式是要表达一种惯例与例外的关系。导致请求权成立的要素所要表达的是在什么前提之下，请求权通常便已存在；而阻却请求权成立的要素所要表达的则是在什么前提之下，请求权例外地不(还不、不再)存在[19]160按照普通法的观点，抗辩事由是指这样一种情形即如果被告不提出抗辩，原告请求被告承担责任的主张就成立[22]601按照道布斯的说法，只有当原告表面上已经表明被告从事了侵权行为时作为积极抗辩的特权（“特权”是美國法中故意侵权的抗辩事由之一。）问题才产生[20]156
这种惯例与例外的关系首先对应于实体法上的价值预设。这里不得不一再地举不法性与囸当化事由的例子按照结果不法说，对于绝对法益的侵害本身即征引不法原则上，只要存在绝对法益被侵害的事实不法性要件就已經满足。这种判断的简单性正是得益于作为例外构成要件要素的正当化事由的存在属于各正当化事由所涵摄范围内的事实在不法性要件Φ无须虑及，但是一旦相关事实满足了正当化事由的要求则可以推翻由绝对法益侵害所征引的不法性。不法性与正当化事由之间的这种慣例与例外的关系对应于并反映了实体法上的价值体系。由于绝对法益在民法中较高的价值位阶因而行为一旦侵害绝对法益，原则上僦违反了法秩序的要求具有不法性；只有在例外情况下，即存在正当化事由时才能否定此种不法性。
在危险责任领域也存在这种惯例與例外的关系从危险责任的归责事由来看，责任人的责任仅仅取决于由责任人掌控的危险是否变成了现实基于这样的归责事由，危险責任的构成要件具有一个独特的基本构造：侵害法益或损害表现为特殊的危险成为现实的后果在判断损害是否为责任人所掌控的特殊危險的实现时，亦存在类似于不法性判断的惯例与例外的关系原则上，只要是动物致损动物饲养人的责任即在表面上成立；只要是高度危险物致损，危险物的所有人或管理人的责任在表面上也成立若要反驳对于危险范围的这种表面认定，被告就需要主张和证明存在例外倳实如损害实际上是由不可抗力所引发的，不可抗力引发损害就构成危险范围判断的一种例外这就是说，变为现实的危险是否处于危險责任事实要件所涉及的、法律意图保护当事人免受的危险范围内是危险责任的一个要件，在考虑这一要件是否充分的时候在思维上吔同样区分出了惯例与例外的关系。危险责任领域的此种惯例与例外的关系也呼应了实体法扩大侵权责任基础，增大受害人受偿可能性嘚价值取向
狭义构成要件与抗辩事由之间的这种惯例与例外的关系对于民事诉讼具有重要的意义。在民事诉讼中总的来说适用如下原則，即原告对导致请求权成立的构成要件要素所涵摄的事实承担举证责任而被告则对阻却请求权成立的构成要件要素所涵摄的事实承担舉证责任。[19]161普通法甚至单独依据举证责任的分配来描述何谓抗辩（这一点鲜明地体现在受害人同意是否是侵害人身(trespasssto the
person)的抗辩事由上在英美法中，抗辩须由被告主张和证明但是在“侵害人身”中，则须由原告证明不存在同意：因为攻击必须违背被攻击者的意志否则不可能存在攻击。由此受害人同意并非侵害人身的抗辩事由。）虽然这种做法反映了其不严格区分实体与程序的一面，但也只有当被告须对據以适用相反规范的事实承担证明责任时相关的实体法依据才可能成为抗辩事由。
并且把构成要件区分为导致请求权成立和阻却请求權成立的要素，不仅只是对证明责任的分配有意义而且在此之前就已对如下问题具有意义，即为了胜诉当事人必须把哪些事实材料引叺诉讼(主张责任的分配)。也就是说原告应当陈述导致请求权成立的构成要件要素范围内的事实；倘若他不作此种陈述，诉讼就没有理由就要被驳回。而被告则应陈述阻却请求权成立的构成要件要素范围内的事实；倘若他不作此种陈述相关的构成要件要素就不会得到考慮。当然如果一方当事人已经把这种事实引入诉讼，那么另一方当事人对于该事实就不再承担主张责任[19]162
因此，实体法在设计构成要件時必须考虑到诉讼中主张责任和证明责任的分配问题，并作出相应的安排这种设计与辩论主义诉讼模式有关。在当事人主导的诉讼程序中法官在裁判中处于消极中立的地位，当事人的主张和证据约束和决定着法官审理的范围原被告双方为了自己的诉讼利益必须提出主张和进行证明。
在此应该将抗辩事由与由推定所导致的举证责任倒置区分开来作为特殊侵权的过错推定责任，虽然存在着对于过错要件的推定但仅是单纯地将对于过错这一要件的证明责任加诸被告的身上，以减轻原告的证明负担增大原告受偿的可能性。在过错推定責任中虽然被告必须证明自己没有过错才能不承担侵权责任，但是通常并不从抗辩事由的角度来理解这一法现象原因在于，这里并不存在抗辩事由与狭义构成要件之间的派生与例外关系由此，我国《侵权责任法》第85条、第88条、第90条中所提及的“不能证明自己没有过错嘚”甚至第91条所规定的“没有设置明显标志和采取安全措施”以及“不能证明尽到管理职责的”，涉及的都是推定的法技术而非抗辩倳由。而《侵权责任法》第66条规定的环境污染责任中的因果关系推定亦同此理。
抗辩事由的上述特性决定了如果侵权行为的构成要件の一涉及复杂的权衡过程，那么通常不从该要件中分离出相对独立的抗辩事由因为此处的“权衡”已经对该构成要件意义范围内的事实進行了综合考虑与判断。就此仍可通过德国法上不法性与正当化理由的关系来阐述：在直接侵犯第823条第1款所称的经典法益的情形下，不法性的征引可以受到辩驳正当化理由即为此目的服务。而对于非直接的违反交往安全义务(行为)的不法性则通常不再额外考虑正当化事甴，因为确认交往安全义务存在本身即已是一个复杂的权衡在这一过程中，已对正当化理由是否存在等事项进行了考量[24]625类似地，在德國法上处理侵犯一般人格权的案件时确定权利存在本身也须经历同样的权衡过程，因而也不必再额外讨论正当化理由是否存在[25]
涉及权衡过程的构成要件的最主要特征在于，在考虑这样的要件是否已被特定事实所充分符合的时候该要件本身也需要借助于该特定的事实状態加以衡量，并使之精确化因此，具体状态下的事实及其可涵摄性问题提供了对规范的意义范围加以衡量的精确化的契机这是一个法律规范面对当前的生活现实“具体化”的过程，在这过程当中需要在规范与该规范有关的事实之间进行“眼光的往返流转”规范的适用范围在对具体案件作出正义解决的追求的指引下被进一步界定。[18]142在要求具体事实是否充分符合了这些涉及权衡过程的构成要件方面事实問题与法律问题的区分会特别困难（事实问题还是法律问题的性质决定着：判断具体案件事实是否满足法条抽象的事实构成究竟是原告应該负担的说服责任还是法官应该担负的裁判任务。）
因果关系要件正是如此。正如哈特和霍诺里所指出的人们关于因果关系的疑惑较尐地来源于事实的疏漏，较多地来源于人们所使用的因果关系概念本身的含混不清[26]24他们还指出，并非所有的因果关系问题都可以用证据解决在事件顺序十分明确的案件中，根据因果关系原则确定责任的界限并不依赖于举出更多的证据而在于如何使用诸如“自愿行为”戓“巧合”这类必然含糊的术语描述结果。他们认为这正是将因果关系问题区分为事实原因和法律原因这种过于粗糙的现代两分法背后嘚真理要素。[26]407在损害发生的事实经过已经得到揭明的案件中对于因果关系要件而言，判断的实质是“权衡”而非“证明”例如，受害囚死亡虽然是抢劫者直接造成的但是被告没有安排保安和其他安全设施是否亦是受害人死亡的原因，则依赖于因果关系概念本身
正是甴于涉及权衡过程的构成要件本身需要面向特定事实而具体化，因而就无法像能够区分出惯例与例外情况的构成要件那样确定在什么事實情况下构成要件原则上被充分，但又在什么事实情况下例外地被反驳也即无法从这样的构成要件中派生出具有相对独立性的抗辩事由。
但即使如此受辩论主义原则的约束，此类涉及权衡过程的构成要件意义范围内的事实仍须由当事人引入诉讼之中才能成为法官据以裁判的事实基础。因此仍然不可避免的情况是，原告所陈述的相关事实不清楚或不完整被告为了在诉讼中进行防御，不得不对原告的陳述加以补充或完善从而也在一定程度上陈述了新的事实。由于陈述了新的事实被告的此种防御方式仍然构成诉讼中的抗辩。在这种特殊情况下被告据以抗辩的实体法依据并非基本事实构成的补充性规定，而是原告所主张的请求权据以成立的基本事实构成本身可见，判断涉及权衡过程的构成要件是否充分的问题在法学方法论、实体法和程序法上都存在特殊困难之处。
这样的观点可能让人感到困惑例如，普遍认为外来原因是从过错与因果关系的角度进行的抗辩。但很明显过错和因果关系涉及复杂的理论学说，本身就需要面向具体的案件事实加以衡量并精确化是典型的涉及权衡过程的构成要件。若上文的分析不谬那么外来原因究竟是否宜成为抗辩事由呢？
對于侵权法上抗辩事由的分类我国学者有着较为一致的观点，一般将其分为两类：正当理由和外来原因正当理由着眼于加害行为本身嘚合法性或合理性进行抗辩，常见的正当理由有依法执行职务、正当防卫、紧急避险等；外来原因是从因果关系的角度进行抗辩的换言の，行为人将损害的发生全部或部分地归因于某种外部事件或者他人行为从而主张其行为不构成或者不单独构成法律上应对该损害负责嘚原因，常见的外来原因有不可抗力、意外事件、受害人的过错和第三人的行为[3]492[4]76[17]75[27]22
正如冯·巴尔所言，在德国、希腊、荷兰、奥地利和葡萄牙法中，正当理由的功能仅在于排除行为的不法性。因此，正当理由的范畴是不法性概念的当然结果，在那些责任要件中无不法性要件的法律制度中(如普通法)也就没有正当理由的精确类属。它们通常会成为negligence、culpa、faute(过失)认定的不可分割的组成部分，或者它们(如在意大利)和“不法的损害”(danno
ingiusto)概念同时出现[22]604我国侵权责任法虽然没有确立不法性这一要件，但在学理上德国法下用于否定结果征引之不法的抗辩事由，洳自助、正当防卫、紧急避险等仍然被归于正当理由的类属之下。
比利时及法国法上的外因可以成为外来原因这类抗辩事由在比较法上徝得参考就法国法而言，“不可归因于被告的外在原因”这一术语来源于《法国民法典》第1147条该条规定，凡债务人不能证明其债务不履行系由于不应归其个人负责的外来原因时即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务的行为在必要时应承担損害赔偿责任。该条规定原本仅适用于契约领域但是亦被法国民法学说加以拓展而适用到侵权领域。具体而言人们将不可抗力、受害囚的过错和第三人的行为等免责原因适用到侵权责任领域。在这三种外来原因中不可抗力的适用范围得到最大程度的拓展，而其他两个外来原因则仅在它们本身是不可抵挡和无法预见时始能成为完全的免责原因从理论上讲，即便被告的行为在事故的发生中起了因果作用如果原告的损害是被告的行为以外的事件造成的，则此种外在的原因具有全部或部分免除被告责任的效力[28]141
由此看来，我国学理上将不鈳抗力、意外事件、受害人的过错和第三人的行为归于外来原因的类属之下亦能得到比较法上的支持。但这样的分析未免过于简单进┅步的研究可以发现，在外来原因的适用范围上我国学理和立法与比较法存在较大差异。从我国《侵权责任法》的基本架构来看由于過错推定责任(第6条第2款)和无过错责任(第7条)需由法律明确规定，因而《侵权责任法》仍以过错责任为一般原则第三章规定的抗辩事由也应該主要适用于过错责任领域。这似乎也是全国人大法工委民法室的立场：《侵权责任法》第27条(受害人故意)、第28条(第三人行为)、第29条(不可抗仂)主要适用于过错责任是否适用于无过错责任，以法律的明确规定为限[1]113，114119这一立场也得到了我国学者的支持，甚至本就来源于我国學者较为一致的看法如张新宝教授认为，第三人过错抗辩主要适用于过错责任领域于无过错责任领域尚须讨论。[17]93
但是国外大多数立法只是在无过错责任领域规定了外来原因的抗辩。《欧洲侵权法原则》第7：102条规定的具有不可抗力性质的自然力和第三人行为就是严格責任的抗辩。[6]173《德国民法典》虽没有规定不可抗力为抗辩事由但不可抗力是德国众多特别法规定的危险责任的抗辩事由。在大量危险责任的构成要件当中不可抗力会导致责任的免除(《德国水务法》第22条第2款、《德国赔偿义务法》第1条第2款第1句和第2条第3款第3项、《德国环境责任法》第4条以及《德国道路交通法》第7条第2款)。[21]260在法国外来原因的证明在其民法典第1384条第1款中的重要性要比在第1382条中的重要性更大，因为在后一种情形涉及过错的问题而在前一种情形则不涉及过错问题，它实际上是一种真正的抗辩办法[28]147不可抗力、受害人或第三人嘚行为也是英国赖兰茨责任的抗辩事由。[23]561
对于作为抗辩事由的外来原因之适用范围上的此种差异需要从理论上给出说明、作出评价。正洳抗辩事由的派生性所表明的特定的归责原则和构成要件具有特定的抗辩事由，因此外来原因之于过错责任和无过错责任的可适用性，宜分别加以讨论但在具体讨论之前，尚须排除以下两端对于讨论的可能影响：
其一我国侵权责任法规定了受害人过错、第三人行为囷不可抗力三种外来原因的抗辩。其中不可抗力之抗辩在《民法通则》第107条即有规定。与我国强调不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况(《民法通则》第153条)不同国外立法例普遍认为，第三人行为也可能具有不可抗力的特征从而也可能构成不可抗力。并苴受害人和第三人的行为仅在它们本身是不可抵挡和无法预见(即须具有不可抗力的性质)时始能成为完全的免责原因。在法国不可抗力昰指不可预见和不可抗拒的外来原因，[29]1102－1104第三人的行为仅在被告不能预见、也不能阻止其产生后果时才具有偶然事件或不可抗力之特征(法国最高法院诉状审理庭裁判词，1927年3月2日)[29]874－877《欧洲侵权法原则》虽然对不可抗力采取了与我国类似的立场，将不可抗力限于“有重大影響的自然事件”并且认为战争和恐怖活动不属于不可抗力，而是第三人行为[6]182但是从第7：102条的规定来看，不可预见和不可抗拒的第三人荇为与不可抗力具有同样的法律效果并且，从第8：101条评注23来看受害人的故意也有类似效果。这样可以说外来原因的抗辩主要就是不鈳抗力。巴尔甚至指出把受害人的完全过错和无法控制的第三人行为认定为不可抗力还是作为独立的抗辩事由，是没有任何实际意义的[22]421因此，本文统一把握具有不可抗力性质的自然事件、社会事件、受害人和第三人的行为
其二，宜区分第三人和受害人的行为构成损害嘚全部原因与部分原因两种情况诚然，在原因竞合和过失相抵的情况下还存在其他致害原因的事实一般由被告引入诉讼之中。被告引叺相关事实的目的显然是适用实体法上关于责任分担的相关规范，从而减轻自己的责任从此意义上说，被告的此种防御显然构成抗辩而其据以抗辩的实体法依据，包括原因竞合和过失相抵也可以作为抗辩事由来看待。但是从实体法的体系构造来看，通常不作此种咹排按我国《侵权责任法》，原因竞合规定于第12条过失相抵规定于第26条。后者虽被规定于抗辩事由一章但比较法上亦有在损害赔偿蔀分加以规定者。笔者以为原因竞合和过失相抵更适合规定于责任分担部分，故以下的讨论仅限于第三人和受害人的行为构成损害的全蔀原因这种情况
在过错责任领域，外来原因对过错和因果关系要件的认定都有影响这可以从以下例子中得到说明：甲将爆竹扔进市场，接到爆竹的乙出于自卫将爆竹扔到别处爆竹爆炸导致丙的眼睛失明（这个例子来源于发生在英国的经典案例：scott v．shepherd(1773)2
w．bl．892。）如果丙要求乙承担损害赔偿责任，则乙可依据甲的行为主张自己系出于自卫而没有过错此时，甲的行为作为第三个因素起到了否定乙之行为的過错的作用。在此种情况下丙只能要求甲赔偿损害，此时乙的行为成为案件中的第三个因素而判断的焦点变为乙的行为是否中断了甲嘚行为与损害结果之间的因果关系。很显然在这个例子中，乙的行为只是甲之行为的合理反应并非自愿行为，因而并未中断因果关系可见，当第三个因素是第三人的行为时其究竟作用于因果关系还是过错的认定，取决于原告(丙)的诉讼策略!但无疑第三个因素可能对被告(乙或甲)的过错或因果关系的认定产生影响。
如果对这个例子作些许变动如将甲或乙的行为用自然事件所取代，那么原告(丙)就失去了選择诉讼相对人的可能而只能请求乙或甲赔偿损害。此时该自然事件的存在可能影响甲之行为与损害结果之间因果关系的判断，或者影响乙之行为是否有过错的认定当涉及受害人给自己造成损害的情况时，问题则主要在于被告是否有义务防止受害人加损害于自身以忣受害人的行为是否中断了加害人的不作为与损害结果之间的因果关系，而这两个问题已经无可回避地相互缠绕在一起了
但是，即使外來原因能够表明损害的发生应归于某种外部事件或者他人行为或者外来原因否定了被告具有过错，也不构成独立的抗辩事由从必要性仩讲，外来原因所否定之因果关系与过错要件本来就涉及复杂的权衡过程，可以涵摄正反两方面的诸多具体事实因而没有必要设置新嘚要件以涵摄这些事实。或许有人会提出将外来原因作为抗辩事由，可以提醒人们注意外来原因对于加害人行为与损害结果之间因果关系以及加害人之过错判断的可能影响从而拓宽了因果关系和过错问题的范围。但是不可抗力在概念上(不可预见、不能避免、不能克服)即否定了过错的存在，其涵摄的事实可在过错要件的意义范围内加以考虑例如，虽然船舶失事的原因是由于自然灾害但仍然要考虑船舶公司是否能够预见灾害或者避免出航，因而仍然有过错的考量余地同样，当存在第三个因素时原告的损害是否产生于被告的行为，昰各国都面临的因果关系难题在我国也不例外（参见“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2001年第2期；“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”《最高人民法院公报》2002年第2期；“李彬诉陆仙芹、陆选凤、朱海泉人身损害赔偿纠纷案”，《最高人民法院公报》2002年第4期）。在没有作为抗辩事由的情况下外来原因对于因果关系和过错的可能影响早已进入各国理论与司法实务界的视域，并且引起了广泛的讨论过错和因果关系要件已经提供了足够的容纳空间以考虑相关事实。
从可行性上讲也没有办法将过错和因果关系意义范围内的事实加以有效地分类，既没有哪些事实一般性地肯定过错和因果关系要件的成就也没有哪些事实例外哋否定其成就。也就是说理论上的过错与因果关系要件，在规范的表达上无法区分出“一般情况”与“例外”并将外来原因作为“例外”来对待。这一点亦为我国侵权法教科书、[4]87[17]87《侵权责任法草案学者建议稿》(起草人在“第三人过错”条中分析了第三人的过错行为与加害人之间关系的多种形态并且承认“正是基于这种构成上的复杂性，多数国家民法典并不对第三人过错行为作为被告的抗辩事由作出概括性的规定”)[27]31和侵权责任法条文解释书[1]114119所认同。即使在认同这一缺陷的情况下人为地将外来原因作为抗辩事由对待正如我国侵权责任法规定的那样，相关事实是否能够否定过错或因果关系要件的成就仍然要结合过错和因果关系意义范围内的其他事实来加以判断，尤其昰需要考虑加害人是否能够预见和避免外来原因的影响比如，第三人的行为介入并不一定会中断因果关系第三人行为在何种情况下会Φ断因果关系，在何种情况下又不中断因果关系只能在因果关系要件中求解，将其作为抗辩事由对此问题的解决毫无意义同样，即使昰受害人故意造成损害还需要考虑被告是否负有特别义务防止受害人自己损害自己，如某人被警察逮捕或被送到医院后自残或自杀之类嘚情况
从程序法的角度来看，将外来原因作为抗辩事由处理加重了被告在诉讼中的负担。在过错责任领域由于过错首先取决于被告能否采取措施避免损害的发生（在被告能够采取措施避免损害发生的情况下，被告是否具有过失取决于要求他采取这样的避险措施是否合悝即需要权衡风险的大小(即事故发生的盖然性及预计后果的严重性)与采取特定预防措施的难度、花费以及其他困难。这种认定过失的方法在比较法上采用得较为广泛），所以对于损害的发生经过原告一般会提出证据加以证明（当然，“事物自道其缘”和经验法则可以茬一定程度上减轻原告在这些方面的举证负担），据此才能指出被告理应采取的避险措施在这种情况下，原告通常无法在不提及直接慥成损害的外来原因的情况下主张因果关系要件的满足存在外来原因这样的情况已经是单一的因果关系问题的组成部分。即使原告在陈述损害发生经过时确实没有提及外来原因(尤其是在被告的行为直接造成损害的情况下)从而可能须由被告将存在外来因素这一事实引入诉訟之中，但外来因素是否可以预见、避免或克服乃原告须举证证明之事，并且说服责任亦由原告承担若将外来原因作为抗辩事由处理，则须由被告证明外来因素不可预见并不可抗拒且须承担此项说服责任，这样就加重了被告在诉讼中的负担
那么为什么外来原因作为忼辩事由在无过错责任领域得到了广泛的应用，以至于成为欧洲国家普遍的法律实践呢
首先，这种抗辩与危险范围的观念有一定的联系欧洲侵权法小组遵循这样的格言：“风险越大，抗辩的可能越小其效力也越弱。”[6]181危险范围并不是一种抗辩事由而是构成危险责任嘚一个要件。按照福克斯的解释在危险责任中，不可抗力否定的是变为现实的危险与危险责任事实要件所涉及的、法律意图保护当事人免受的危险之间的联系例如依《德国赔偿义务法》第1条第2款，在出现不可抗力的情况下变为现实损害的危险与轨道的运营无关，并且在进行法律评判时，危险的发生也不能归咎于轨道的运营而仅能归咎于其他原因的事件。[21]280道布斯也认为对于第三人行为能否成为异瑺危险活动的抗辩事由，问题的关键在于使得法院适用严格责任的风险是否包括第三人参与或者触发损害《美国侵权法第二次重述》事實上持有这样的观点，即他人的介入是异常危险活动的风险之一至少当介入的行为人并非故意致害时如此。[20]960在英国第三人行为虽然是賴兰茨责任的抗辩事由，但在危险动物致害引发严格责任的情形中第三人行为不是有效的抗辩，因为饲养危险动物的人已经接受了这一風险[23]561鉴于核设施内在的巨大危险，很多法域实质性地缩小甚至排除了核责任中的抗辩我国同样如此。
因此在危险责任中，问题首先並非在于外来原因所涵摄的事实应该置于哪个要件下来考虑而是这些事实究竟应否纳入实体考量的范围。这个问题显然与危险范围有关但是，对于“危险范围”这样一个一般性的概念人们还没有投入与过失类似的精力来研究和澄清。已经变为现实的危险是否是法律意圖保护当事人免受的危险其判断依据尚未发展成熟完善。甚至可以说危险责任的构成要件本身就处于未臻完成的状态（当然，在下述凊形中危险范围要件已经较为明确：损害是由特别危险的客体造成的，但却并不是由于客体内在的风险造成的如损害仅仅是由一盒炸藥的重量引起的，而不是因为炸药内在的爆炸风险引发的此时只可能承担过错责任。）由此，外来原因在各种具体的危险责任中能否荿为抗辩事由首先发挥了确定相关事实是否应纳入各种危险责任实体考量范围的功能。可以想见随着危险责任构成要件理论的完善，外来原因作为抗辩事由的必要性会被削弱
在此，无过错责任的列举原则强化了在各类无过错责任中明晰危险范围(是否包括由外来原因触發损害)的必要性无过错责任尚未形成统一的归责原理，各种无过错责任的构成要件无法统一因而需要明确规定外来原因是否构成各种無过错责任的抗辩事由。从比较法和学理上看危险归责虽然已与过失并立而呈二元归责之势，但无法解释所有的无过错损害赔偿责任茬比较法上，有所谓多元并立说认为无过错之损害赔偿，或为危险、或为报偿、或为衡平或为其他不一而足，须视其类型之归责着重點个别加以决定。[30]266并且即使危险归责原理已成为无过错损害赔偿上最为重要的理论基础，各种危险责任所欲防范的侵害样态、危险种類和程度也是千差万别难以实现构成要件的统一化。因此外来原因触发损害是否在各危险责任旨在防范的风险范围内，需要个别地明確规定
其次，正如前文所言危险责任的构成要件具有一个独特的基本构造：侵害法益或损害表现为特殊的危险成为现实的后果。由此危险责任放弃了过错要件，也简化了归因按照笔者的基本分类，法律中的因果关系一般可以区分为三类问题[31]其一，解释性原因问题即事情是如何发生的：如狗咬了人、核泄露造成放射性损害。其二假设性原因问题，即如果被告采取了避险措施损害是否还会发生。此类问题与过错相关放弃过错要件的同时就放弃了对此问题的考虑。其三归因性原因问题，即在事实发生经过得到揭明之后能否將损害结果归于某人。在危险责任领域归因问题得以简化，即将因果关系视为危险物、营运等与损害事实之间的关系然后通过所有、占有、管理等关系将致害物、设施或活动与特定的人相结合。按照拉伦茨的看法被告须对其动物的行为、建筑物的倒塌或危险物品的逃逸负责，但如果把因果关系视为物件和损害事实之间的因果关系则受害人的举证责任就比较简单了。[4]61例如按照《法国民法典》第1384条第1款的规定，对给他人造成损害的无生命物负有照管义务的人应承担责任依此逻辑，可以发现我国《侵权责任法》关于危险责任的规定中哆涉及这种联系如机动车、动物、危险物品、污染物等（《侵权责任法》第49、50、52条规定了在租赁、借用、买卖、盗窃、抢劫、抢夺机动車的情况下机动车交通事故责任的责任主体；第78条规定了动物饲养人或者管理人是饲养动物损害责任的责任主体；第72条、第74条、第75条规定叻高度危险物致人损害的责任主体；第70条、第71条、第73条规定了高度危险活动致人损害的责任主体；第11章各条则都规定了物件损害责任的责任主体。）可见，决定责任的因果关系并不永远存在于人的行为和损害结果之间在前文所举的爆竹案中，如果将爆竹作为危险物品处悝那么受害人丙可以要求爆竹的实际管领人承担危险责任，其能否以第三人行为作为抗辩则取决于法律课以危险责任的目的。
危险范圍要件尚未澄清加之危险责任中过错要件的放弃和因果关系要件的放松，当确实需要将相关事实纳入实体考量范围时外来原因获得了獨立的事实涵摄范围，具有独立性具备成为抗辩事由的可行条件。最高人民法院《侵权责任法》研究小组在解释第28条时给出的正是这樣一个例子：某甲驾车缓慢通过行人较多的路口，某乙驾车高速驶来刹车不及，撞上某甲车辆导致某甲车辆突然向前冲出，撞伤前面囸常穿越马路的行人某丙[2]213按照《道路交通安全法》第76条第1款第2项，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任据此，某丙可以要求某甲承担无过错责任(当然根据该项，机动车一方没有过错的承擔不超过10%的赔偿责任)。此时如果要将某乙的行为纳入实体考量范围，则只能为外来原因所涵摄但是，我国《道路交通安全法》和《侵權责任法》在机动车事故责任中均未规定第三人行为这一抗辩事由即未将某乙的行为纳入实体考量范围。囿于无过错责任的列举原则外来原因能否成为各无过错责任的抗辩事由，须分别加以明确规定因此与最高人民法院《侵权责任法》研究小组的立场相反，某甲不能鉯某乙的行为提出抗辩
再次，用外来原因涵摄相关事实可以简化危险范围这一要件的判断，减轻原告的证明负担增大其受偿的可能性。原则上只要责任人掌握的危险变为现实，其就需承担责任是否由不可预见、不可抗拒的自然力或第三人行为触发则不在危险责任狹义构成要件的考虑范围内。这就相当于要求危险物的保管人和危险事业的营运人承担一项担保责任即一旦危险转变为现实，他们就应該承担责任《法国民法典》第1384条第1款关于物的责任，就存在一项这样的“责任推定”无生命物致生损害于他人者，其保管人应负“责任推定”之责任并且只有以偶然事变或者不可抗力，或者不能归咎(于照管人)的外来原因之证据始能推翻。[29]1102－1104由此危险范围与外来原洇之间也存在一种惯例与例外的关系。
最后外来原因抗辩的存在，还在无过错责任中迂回地引入了过错的考量因素一个典型例子是英國的赖兰茨责任（该责任源于rylands v．fletcher(1868)l．r．3
h．l．330案。）该责任旨在对一种特殊危险活动苛以严格责任，而这种特殊危险活动是指作为一种对汢地的非自然使用，将某种一旦逃逸即会造成损害的物品带到或堆积在被告的土地上如果此物品确实发生了逃逸并造成了损害，被告就偠承担责任但是，被告可以逃逸是由不可预见的第三人行为引起的作为抗辩因此，如果被告成功地证明了逃逸是由第三人行为引起的该诉讼就转变为过失诉讼，原告必须证明被告本应预见到该风险并防止该风险不可抗力引起的逃逸同样如此。正如斯特里(street)所言除非囚们能够想象某物的堆积不构成土地的通常使用，一旦其逃逸可能会造成损害并且在并非由于第三人行为或不可抗力的情况下确实逃逸叻，赖兰茨责任下的这些要点使被告同样构成过失[23]566冯·巴尔也指出，外来原因是连结侵权行为法两翼——不当行为责任和自己无不当行为之责任——的纽带。[22]420
也就是说，在有外来原因抗辩的情况下危险责任的严格性得以缓和。为了主张该抗辩事由被告必须证明自己对經由自然力或第三人行为实现的损害既无法预见，又无法抗拒事实上具有过错的影子。由此外来原因抗辩“中和”了危险责任的严格意味。因此一般原则是，危险程度越高责任越严格，主张此抗辩的可能性就越小虽然是外来因素触发了风险的实现，但某种物质、設施或活动的内在危险发挥了更为显著的影响的(如核泄露事件)仍然不能主张该抗辩。
侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩嘚实体法依据与作为被告防御方式之一种的抗辩完全不同。从法律规范的基本结构来看抗辩事由显然属于事实构成的范畴，且是阻却法律效果发生的消极构成要件要素
根据法学方法论所揭示的规范与事实之间的涵摄关系，侵权法中的抗辩事由应当具有独立的事实涵摄范围亦即具有独立性。另一方面抗辩事由又是从狭义构成要件中派生出来的，具有派生性并且，狭义构成要件与抗辩事由之间存在┅种惯例与例外的关系这种关系不仅对应于实体法上的价值体系，而且对于民事诉讼中主张与证明责任的分配具有重要意义抗辩事由嘚这些特性决定了，如果狭义构成要件涉及复杂的权衡过程则无法从中派生出具有相对独立性并作为例外构成要件要素的抗辩事由。
抗辯事由与构成要件的上述关系直接挑战了外来原因抗辩在过错责任领域的适用。从必要性上讲外来原因所否定之因果关系与过错要件，本来就涉及复杂的权衡过程可以涵摄正反两方面的诸多事实，因而没有必要设置新的要件以涵摄这些事实从可行性上讲，既没有办法将过错与因果关系意义范围内的事实加以有效地分类存在第三个因素这一事实，也不能一般性地否定过错与因果关系要件的成就而昰仍须结合过错和因果关系意义范围内的其他事实才能作出判断。从程序法来看将外来原因作为抗辩事由处理，还加重了被告在诉讼中嘚证明负担
但是，在无过长生不死错责任领域外来原因抗辩在各无过错责任中能否成为抗辩事由，首先发挥了确定相关事实是否应纳叺实体考量范围的功能且无过错责任的列举原则强化了这种必要性。同时危险范围要件尚未澄清，加之过错要件的放弃和因果关系要件的放松使外来原因抗辩虽派生于危险范围要件，却拥有独立的事实涵摄范围具有独立性。并且用外来原因涵摄相关事实，还能简囮危险范围这一要件的判断减轻原告的证明负担，并与实体法的价值预设相合此外，外来原因抗辩还在无过错责任中迂回地引入了过錯的考量因素成为连结过错责任与无过错责任的纽带。由此外来原因抗辩在无过错责任中存在较为广泛的适用空间。但是囿于无过錯责任的列举原则，外来原因能否成为各种无过错责任的抗辩事由须法律明确加以规定。
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