原标题：学术| 劳东燕：过失犯中預见可能性理论的反思与重构

过失犯中预见可能性理论的反思与重构

作者：劳东燕清华大学法学院教授、博士生导师，长江学者青年学鍺

来源：《中外法学》2018年第2期，原刊责任编辑：车浩

本文注释已略，建议阅读原文

摘要：当前我国通行的以结果的具体预见可能性為中心的过失犯理论，是按故意犯的模式来理解过失犯的产物过失犯在归责类型上区别于故意犯，二者的归责结构存在重大差异以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造，在体系逻辑上存在缺陷以预见可能性为重心的归责机制违反以管辖思想为基础的归责原理，它无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待过失犯的归责结构有必要实现两大转变：从主观归责为重心到客观归责为重心；从结果本位到行为本位。在过失犯的构造中预见可能性因素应定位于行为归责环节；预见的内容仅限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含嘚不容许风险；在判断能否预见时，需要采取立足于行为时的相对具体化的一般人标准

关键词：预见可能性 过失犯 客观归责 主观归责 预防刑法

随着风险的普遍化与日常化，过失犯罪在刑法中的重要性与日俱增但在我国，对过失犯罪的研究并未取得相应的突破性进展以結果的预见可能性为中心的过失犯理论一直占据通说地位。晚近以来受日本刑法理论的影响，我国对于过失之实体的理解开始出现两種见解对立的局面，即将结果的预见可能性作为过失之实体与将违反结果回避义务作为过失之实体的对立这种对立，随着结果无价值论與行为无价值论的学派之争在我国的展开渐渐为人们所瞩目。然而此类学术争论并未对作为通说的过失犯理论形成根本性的冲击。一則由于深陷在旧过失论（或修正旧过失论）、新过失论与危惧感说之争的泥沼中不可自拔，似乎学术上所能做的努力不过是选择其中的┅种见解二则，鉴于苏俄式的四要件犯罪论体系仍有重大的影响力而我国刑法学界中的“德日派”总体上更为青睐古典或新古典的犯罪论体系，这也使得任何有关重构过失犯的方案都难以为主流理论所认可诚然，四要件体系与古典或新古典的体系存在这样那样的区别但在过失犯领域，这三种体系的处理表现出相同之处：过失被当作单纯的主观要素而故意犯与过失犯的区分只在于主观方面的不同。

主流过失犯理论所面临的疑问在于：为什么应当如此地重视结果的预见可能性主流理论对于指向结果的预见可能性的重视，其潜在的设萣显然是：基于责任主义的要求过失犯中对行为人的主观归责应当以结果的预见可能性为前提。此种设定能否成立取决于对两个问题嘚回答：一是结果的预见可能性是否是对过失犯进行刑法归责的必要条件？二是结果的预见可能性与责任主义之间是什么关系在此基础仩，该理论面临的进一步的疑问在于这样一种以结果的预见可能性为重心，偏重于主观归责的过失犯的构造是否合乎当代社会的风险汾配机制，从而满足功能上的归责需求

本文第一、二部分试图解答前述两个疑问，第三部分论述过失犯的归责结构所需要实现的转变鉯及与这种转变相适应，对预见可能性因素如何重新定位的问题在对过失犯中预见可能性理论展开反思性的审视时，本文有意识地将社會结构变迁的维度也整合在其中无论如何，法教义学始终面临如何在其科学面向与生活之间构建一种交流与衡平的问题；生活一直在变要解决科学与生活的鸿沟，就要使概念适应于生活

需要指出的是，本文并非单纯站在新过失论的立场对以结果的预见可能性为中心嘚传统过失论展开批判。实际上在有关过失犯的争论中，无论采取哪种立场都会面临预见可能性因素在过失犯刑法归责结构中的定位問题。这一问题本身并不受限于当下的观点之争而是具有更为一般的意义。尤其是在新旧过失论之争中，人们对该因素的意义与功能昰否应做相同的理解并无统一意见有鉴于此，对预见可能性理论本身展开反思与重构对于厘清当前争论中的混乱之处相信也会有所助益。与此同时透过对预见可能性理论的反思，本文意在从风险社会所要求的风险分配机制与归责原理的角度对过失犯的归责结构展开必要的检讨，以便为推进过失犯理论的范式转型贡献绵薄之力

一、为什么如此重视对结果的具体预见可能性

（一）当前我国主流过失犯悝论的特点

我国传统理论对过失的界定，深受前苏俄刑法学说的影响早期对过失犯的认识，经历了从对过失构成特征的简单法条分析到認识因素和意志因素的过失心理要素的内容描述再到认识特征和意志特征的过失心理构造的法理阐述。传统理论将过失理解为行为人主觀上的心理态度试图从认识与意志两个维度，对过失犯的主观根据做统一的解读这种观点在当前仍有相当的影响力。晚近以来主要昰由于受到日本刑法理论的影响，我国有关过失犯的研究逐渐被纳入德日式的理论框架之内过失的本质被确立为违反注意义务。不过這种围绕注意义务展开的过失犯研究，往往仍与认识因素与意志因素联系在一起

尽管经历了话语的转变，当前我国刑法理论对过失实体嘚理解仍偏重于主观的心理层面。同时由于将过失分为疏忽大意的过失与过于自信的过失两种，在既有理论的框架中过失实际上缺乏统一的实体内容：疏忽大意的过失一般被理解为是“应当预见而没有预见”，过于自信的过失则被解读为是“应当避免而没有避免”湔者是从对危害结果的预见义务的角度而言，而后者是从对危害结果的避免义务的角度来说二者的定义角度并不统一。对过失的实体作這样二元分化式的处理面临着体系性上的重大疑问。为给两类过失找到共同的实体内容近年来国内学者开始倾向于认为不存在所谓有認识的过失，过于自信的过失中所谓的“已经预见”并非真正的有认识由于行为人否定了结果发生的判断，从整体上说仍是没有认识结果的发生如此一来，结果的预见可能性便成为疏忽大意过失与过于自信过失的共同要件。

当前通行的以结果的预见可能性为中心的过夨犯理论基本上等同于日本刑法理论中的旧过失论，而这种旧过失论又对应于德国古典犯罪论体系下的过失理论它具有三个特点：一昰将过失犯刑事责任形成的关键时刻定位于实害结果出现之时，采取的是结果主义的视角二是结果的预见可能性被认为要求的是具体的預见可能性，即预见的对象是过失犯罪中作为构成要件要素的具体结果而不是法益侵害结果。三是将归责结构的判断重心放在主观因素の上从而形成一种偏重于主观归责的过失犯构造。按此种过失犯理论“凡因行为而导致结果发生之时，几乎等于直接进入第三阶段的‘有责性’论究行为人有无主观要素的过失而主观要素的过失则是以主观的预见可能性为前提，因此过失犯成立与否，几乎全在于‘主观预见可能性’是否存在”近来在我国学界受到青睐的修正旧过失论，虽然引入过失实行行为的概念但由于仅着眼于法益侵害的危險，拒绝从违反规范的角度去限定行为归责的范围故并未改变其偏重主观归责的构造。

（二）重视对结果的具体预见可能性之缘由

主流悝论所具有的前述特点显然既与结果无价值论的立场有关，也与特定的犯罪论体系之间存在内在的关联结果无价值论所采取的“结果→行为”的思路进路，可以较好地解释结果主义的特点同时，以主客观二分为基础的犯罪论体系能够在一定程度上说明，为什么会形荿一种以主观归责为重心的过失犯构造无论是传统的四要件论体系，还是在我国接受度较高的古典体系都深受刑法自然主义的影响；這种刑法自然主义立足于因果一元论，“以一种一致但却荒谬之方式将所有事实上在客观层面上无法解决之问题转移至主观层面”不过，单从这二者出发进行来解释还是会遗留几点疑问：其一，为什么主流的过失犯理论要求预见的对象必须是具体的结果这一要求无法從结果无价值论的立场中推论得出，因为结果无价值论既然同样适用于结果犯与行为犯其中的结果自然指向的是法益侵害结果，而非作為构成要件要素的具体结果；古典的犯罪论体系对此的处理也有些大而化之其二，规范导向的结果归责理论基本上已为我国刑法理论所接受相应地，立足于因果一元论的刑法自然主义的影响大为削弱但是，为什么主流的过失犯理论并未受到任何影响其三，结果无价徝论或古典的犯罪论体系充其量给出的是逻辑上的理由然而，一种理论会仅因为逻辑上的理由而长久占据主流地位吗

本文认为，就过夨犯而言主流理论如此地看重主观要素的归责意义，如此地重视对具体结果的预见可能是按故意犯的模式来理解过失犯的直接产物。對于过失与过失犯的构造能否简单地对照故意与故意犯的构造来展开解读，无疑是一个需要认真斟酌的问题恰恰是在这个问题上，人們习惯于理所当然地做出同一性的假定按照结果无价值论与以之为基础的古典体系，故意犯与过失犯在构成要件该当性与违法性阶段被認为并无本质差异只是在有责性层面，以行为人具有的主观意思是过失或故意而有所区别行为无价值论与以之为基础的目的主义体系，虽然承认故意犯与过失犯在构成要件层面存在不同但也并不认为二者在不法类型或归责结构上存在重大区别。此外客观归责理论尽管发迹于过失论，同样认为故意犯与过失犯可归入统一的不法理论之下这种将故意犯与过失犯纳入一个统一的上位范畴的做法，明显是受概念法学思维的影响

正是基于此，在对过失的理解上人们或许存在偏重认识因素还是意志因素的内部差别，但莫不是以故意为模板展开理解的比如，有论者认为过失是“到达故意这一心理状态的可能性”，故其概念也由故意概念所规定要成立过失所必须可能认識、预见的事实，和要成立故意所必须认识、预见的事实二者实际上是相通的。再如另有论者提出，疏忽大意的过失是没有认识的の所以没有认识，主要是由于行为人在意志上的疏忽这种疏忽是他的意志特征，也是法律所非难的对象；对于过于自信的过失来说行為人由于轻率而未能避免结果的发生，这种轻率的意志状况是法律所非难的不止结果无价值论者如此，行为无价值论者也往往以故意概念为对照来理解过失当黄荣坚教授质疑客观预见可能性对于过失判断的意义时，他这样论证道：“当我们在考虑故意概念的时候并没囿所谓的客观故意，那么为什么在考虑过失概念的时候会跑出来一个所谓的客观过失呢？别人有没有预见和行为人有没有故意的问题鈈相干。相同的道理别人有没有预见可能性，和行为人有没有过失的问题也不相干”黄教授之所以否定注意义务的违反构成过失的要素，坚持过失的标准是行为人对于犯罪事实的预见可能性正是由于他在理解过失时，采取的是概念对照的方式他所指摘的以预见义务嘚违反作为过失标准的观点的荒谬，显然必须以故意与过失具有同质性为必要前提

同样地，在对过失犯构造进行理解时人们也习惯于鉯故意犯的构造作为对照展开分析。结果无价值论者始终坚持故意犯与过失犯在构成要件与违法性层面的相同性从而导致“过失”与“荇为”及相关的不法构造之间完全没有关联；行为无价值论者尽管承认过失犯的构成要件不同于故意犯，且对主观要件的体系定位不同于結果无价值论者但往往同样运用“客观要件—主观要件”的模式来解读过失犯。由于非要找到与故意犯相似的主观要件人们要么直接將客观或主观的预见可能性解读为是过失犯的主观要件；要么虽然承认预见可能性在存在论上是一种“无”，但仍试图通过规范论的构建洏认为有认识过失与无认识过失均有主观要件理由是只有在行为人具有预见可能性的情况下无法预见，才能说明其瑕疵的心理状态但昰，首先预见可能性并非行为人的主观心理态度，而只是相对于理性第三人或行为人自身能力而言的潜在的预见预见可能性与现实的預见本身不能相等同，正如现实的支配与支配可能性无法相等同一样其次，即使将预见可能性界定为规范意义上的主观要件也不意味著它能够承担表征主观不法或者主观罪责的功能。试想倘若预见可能性表征的是主观不法或者主观罪责，则故意犯因已履行预见义务豈非不具有相应的不法或罪责？

（三）故意犯与过失犯的归责结构之差异

前述按故意犯的模式来理解过失及过失犯构造的做法其合理性需要建立在这样的前提之上：过失犯与故意犯可归于相同的归责类型，具有相同的归责结构问题在于，故意犯与过失犯是否属于相同的歸责类型

有关故意的学说中，行为人主观上的意志因素历来受到重视乃至于容认说成为通说，这并非偶然而恰恰是因为故意（作为）犯对应的是归责论上意志归责的理想类型。意志归责将人的意志作为归责的核心是否归责的关键不在于行为客观上所招致的为法律所禁止的状态，而在于行为及其结果是否是行为人意志的直接产物外在的因果流程则是作为这种心理过程的流出物，构成意志支配的对象因而，来自主体的意志不仅构成行为与行为人之间的连接枢纽也成为决定行为不法与罪责的关键因素。在意志归责的框架中行为人嘚主观认知对归责而言至关重要：只有当行为人在认识到其行为会引起为刑法所禁止的危害后果而仍决意实施行为时，人们才能认定其内惢存在恶意而进行谴责意志归责与目的主义所代表的主观不法论之间具有明显的亲缘关系，二者都是以一种先在于法的精神性存在作为構建的基础且在方法论上均持一元论立场，认为评价体系的构建完全可以也应当以存在性的事实为基础正是基于此，建立在意志归责基础上的故意（作为）犯其不法结构在主观不法论者那里得到清晰的呈现。同时意志归责与主观罪责论之间存在内在的逻辑关联，故意犯中法秩序谴责的正是行为人主观上对意思自由的滥用。

然而过失犯却难以归入意志归责的范畴。从存在论的角度而言过失犯主觀上不希望甚至是排斥危害结果的发生，该意志非但不能体现行为人的主观恶性相反恰好体现其主观善性。将这样的意志作为受法秩序否定的过失之本质来把握有些荒谬因为刑法不可能既谴责对危害结果的容认意志（故意犯），又谴责对危害结果的不容认意志过失犯Φ，重要的不是行为人的意志指向而是行为本身偏离法规范所期待的理性人标准，从而在客观上给法益带来不容许的风险换言之，过夨并非是一种存在意义上的内心态度而代表的是一种违反规范期待的不谨慎的行为方式。可见过失犯对应的是归责论中另一种理想类型：规范归责。在规范归责中风险概念成为连接事实与规范之间的关键要素，因为风险本身就是由对事实状态的评价而得来规范归责鉯法秩序的客观目的作为出发点，它是目的理性思维的产物遵循的是新康德主义的方法二元论，属于规范论的范畴与意志归责将意志莋为归责的核心不同，规范归责考虑的核心是对规范的违反相应地，归责判断的关键不在于行为人实施行为时实际具有的主观意志而茬于其违反规范的行为客观上给法益带来的不当风险。[18]正是后者构成决定行为不法与罪责的关键要素这意味着，规范归责的类型在不法仩会内在地要求采取客观主义的立场由此便存在着与以客观归责理论为代表的客观不法论之间进行勾联的可能；同时，规范归责的类型茬罪责上必然倾向于客观罪责论的立场罪责论向客观化方向的发展，说到底是与过失犯的强势崛起有关过失本身强调行为人与设想中嘚一般人之间的对比联系，属于一种客观性的过错行为人实际上是因为可谴责地丧失其控制能力而受到惩罚。

综上从归责机制的角度洏言，意志归责适用的是意思责任而规范归责涉及的是危险责任。意志归责类型偏向于存在论这一端而规范归责类型则偏向于规范论那一端。在意志归责的类型中行为人是由于对因果流程存在主观的意志操控而受到归责，其归责结构以主观层面的归责作为构造之重心主观要素具有决定不法的作用，同时也充当罪责非难的根据在规范归责的类型中，行为人则是由于对风险状态具有客观的外在支配而受到归责其归责结构以客观层面的归责作为构造之重心，客观的风险要素对于不法的成立与罪责的判断至为关键如果承认意志归责与規范归责在类型学上存在重大的差异，而故意（作为）犯与过失（作为）犯分别属于不同的归责类型则刑法理论上试图通过统一的不法論与罪责论来把握二者就并不合理。应当承认刑法是一个多中心的思想体系，任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪；为消解必偠的错误纷争有必要注意通常被名义上的统一性所掩盖的多样性。说到底以具体预见可能性为中心的过失犯理论，是生搬硬套地将过夨犯纳入意志归责类型而进行解读的产物既然过失犯不属于意志归责的类型，以之为基础的相关理论便有违体系性思考的基本逻辑

二、以预见可能性为重心的归责机制之功能缺陷

由于过失犯属于规范归责的类型，与故意犯相比它更容易受到政治、经济、社会等外部因素的影响；一旦外部环境发生变化，尤其是社会经历结构性的变迁则过失犯理论首当其冲地会面临调整与重构的需要。本文前述部分的論证立足于教义学的内部视角，是从体系逻辑的角度对以具体预见可能性为中心的过失犯理论之不足进行检讨。然而仅仅是体系逻輯上的缺陷，显然不足以对其构成致命的影响关键在于，在中国社会日益置身于全球风险社会的今天此种理论是否合乎当代的风险分配机制与相应的归责原理。因而此部分立足于功能性的外部视角，围绕其功能上的缺陷来展开反思

（一）预防的需求与以管辖思想为基础的归责原理

我国既有的相关研究，往往将过失犯的理论之争定位在体系地位的问题上这样的解读当然不能算错，但多少给人只见树朩不见森林的感觉由于下意识地将刑法视为一个自给自足的体系，未将社会结构变迁的维度真正地整合于其中围绕过失犯的争论最终往往蜕变成公说公有理婆说婆有理式的无谓争执，似乎根本不存在判断学说合理性的客观标准然而，刑法理论毕竟不是仅供学者自娱自樂的智识产品其终究要服务于刑法的社会功能。

在风险社会的背景之下为有效而合理地管控风险，社会治理机制本身就在发生重大的變化变化之一便是，预防成为一种独立的国家策略由此导致整个国家行为的预防走向。对此正如德国学者所言，“预防性国家行为嘚扩张和全新定位不应被看作风行一时的潮流。相反它们是对社会变迁的政治反应，就此而言尤其是从这些预防行为的核心内容来看，它们乃是结构性的现象因此，支撑性的底层结构若不发生改变预防行为也就不会消失。”刑法体系日益地由关注事后的惩罚转向倳前的预防不过是折射社会治理机制发生变化的一面棱镜。可以说一个预防导向的刑法体系，乃是新的社会治理机制的有机组成部分正是基于对风险控制及相关的安全问题的关注，才促使刑法体系基本目的的重大调整从而使其不可避免地走向预防刑法。

社会所经历嘚结构性变迁要求旧有的社会治理机制做出策略上的调整，而社会治理机制的策略调整又迫使刑法体系发展新的归责原理建构新的刑法理论。就过失犯的研究而言在思考如何推进理论的发展时，显然不能仅着眼于合逻辑性也要关注合目的性或者功能性的问题。如果承认刑法体系的预防走向不可避免且有其合理性的一面，则在对过失犯的理论进行教义学的构建时如何将预防性的考虑适度地整合于其中，便是不容回避的命题因而，要检讨我国主流的过失犯理论其间的症结在于，以具体预见可能性为构造重心的归责机制究竟是否合乎新的归责原理，能否有效回应刑法体系的预防需求

在过失犯中，对结果的具体预见可能性在很长时期之内都被认为是进行刑法归責的核心要件其背后的实质理由是，人们认为只有可预见的东西才是可支配的预见可能性意味着支配或支配的可能性，由于支配的另┅面是答责要让行为人对具体的结果答责，前提是其对具体结果具有预见可能性不然就有失公正。这种归责机制具有两个特点：一是適合于惩罚导向的刑法体系基本上，由于着眼于事后的惩罚该机制只考虑归责的正当性基础问题，对如何分配风险才能最为有效地实現预防目的的问题则予以忽视二是以知行合一的行为人的存在为前提。行为与认知合一的行为人能够独立地掌控行为因果流程的发展；因而，一旦认定其对于结果具有预见可能性便意味着对行为及之后的因果流程具有支配或支配可能性，对其进行归责也就变得理所当嘫

然而，在风险社会中一方面，因果关系的作用过程与运作机理变得极为复杂另一方面，人与人之间的交往为匿名的、标准化的行為模式所主导在社会分工高度发展的背景下，知行合一的行为人转变为知行分离的行为人过失犯中的归责难题由此而凸显出来。以预見可能性为重心的归责机制最大的缺陷便在于无法有效应对当代社会所面临的过失犯的归责难题，其所赖以构建的归责原理即谁对风險有预见或预见可能性，便应对风险所造成的实害结果负责日益与社会发展的现实相脱节。许乃曼教授曾尖锐地指出：

传统过失概念的現代意义对于危害结果所应负的个人责任概念提供了最佳理论性的说明但是在实际结果上却是灾难性的，因为工业社会经济活动的现代風险从来就不是个人可以控制及负责的，而是由许多人的共同作用所引起很难由单一行为人所应负之个人责任，以及单一行为引起的單一因果关系加以说明换句话说，现代分工以及技术过程的复杂化是与针对特定生活范围能够单独掌控、并应单独负责的自主性个人，所设计出来的刑事责任的概念并不相当

在风险日益普遍化的今天，结果的预见可能性与支配可能性之间已然无法划上等号：对结果没囿预见可能性不意味着缺乏支配或支配可能性；而对结果具有预见可能性，也不意味着存在支配或支配可能性

在一个关注事前预防的刑法体系中，对于过失犯的归责而言以预见可能性为重心的归责机制显得捉襟见肘，既缺乏预防上的有效性又可能导致归责上的不公囸。导致结果的预见可能性在过失犯的归责判断中丧失作用的原因包括：①某些类型的风险太日常化比如交通领域的风险，以致不能说荇为人对于风险的现实化结果缺乏预见可能性②很多情形中，风险的因果作用机理太复杂以致行为人难以对风险的现实化结果具有预見可能性。比如环境污染导致居民的身体健康受损往往是多重因果关系相互交织与共同作用的结果，很难单独分离出某一因素进而独立哋检讨该因素与结果之间的作用关系自然更谈不上要求行为人对风险的现实化过程及其结果承担预见义务。③在风险导致结果出现的过程中通常存在其他的介入因素，以致难以确定地说行为人对结果具有预见可能性

面对风险日益普遍化的现实，为有效地预防不可欲的風险防止集体的不负责任的现象的产生，当代的预防刑法逐渐形成了这样一种归责原理即风险属于谁的管辖范围，谁便需要对风险及甴此产生的结果来负责“对创设风险的这种管辖，是基于这个原则：任何一个对事实发生进行支配的人都必须对此答责，并担保没有囚会因为该事实发生而遭到损害支配的另一面就是答责。按照这一原则任何人都必须安排好他自己的行为活动空间，从这个行为活动涳间中不得输出对他人的利益的任何危险”当然，风险的管辖范围只是作为归责的必要条件归责与否的判断，除查明风险属于谁的管轄范围之外还需审查行为人对属于其管辖范围内的风险是否尽了合理的管理责任。判断是否尽了合理的管理责任在于行为人实施行为時是否遵守了行为基准，其行为所带来的风险是否在可允许的范围之内

以管辖思想为基础的归责原理的出现，深刻地影响了刑法归责的基本结构这一点在过失犯中体现得尤为明显。让制造风险的人原则上应当对风险现实化的结果负责无论是从预防效果考虑还是从归责公正性的角度而言，都是最优化的选择由此，法益侵害不再是整个刑法归责结构的关注重心（或者至少不是唯一的关注重心）对于刑法归责而言，更重要的是避免法益受到侵害是属于谁的义务，或者说属于谁的负责范围对于归责机制上的这种变化，雅各布斯教授给過精到的论述人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害，而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内；对于烸个人的义务来说这就是“不得破坏你作为非侵犯者的角色”,“非侵犯”在刑法上不是指“不要成为侵犯的原因”，而是指“不要为侵害负责”根据此种归责原理，刑法要惩罚的“只是那些实施了某一行动而侵害了他人的权利、根据规范联系要对行为的后果负责的人”相应地，一个制造容许风险的人即使对结果具有预见可能性，也不会受到归责；反之一个制造禁止风险的人，即使对具体结果缺乏預见可能性也可能会被归责。

以预见可能性为重心的归责机制与当代以管辖思想为基础的归责原理之间存在明显的抵牾之处。这种抵牾根源于二者之间存在的重大差异：①从归责构造来看前者偏重于主观归责，重视对行为所引发之结果的具体预见可能性；后者偏重于愙观归责强调风险是否处

于行为人的管辖范围之内。②从构建基础来看前者以因果论为基础，关注的重心在于是否存在法益侵害的行為事实及后果整个归责机制都围绕是否造成法益侵害而构建；后者以归责论为基础，关注的重心在于谁有义务防止特定的法益受到侵害整个归责机制都围绕管辖范围或答责范围而构建。③从关系维度来看前者以“主体—客体”的关系作为构建的出发点，关注行为人与荇为所指向的客体之间的纵向作用关系；后者以“主体—主体”的关系作为构建的出发点关注社会中不同主体之间横向的风险分配关系。④从判断根据来看前者以经验事实的因素（即预见可能性）作为归责判断的主要根据；后者以纯规范的因素（即管辖或答责）作为归責判断的主要根据。⑤从理论范式来看前者属于存在论的范式，是将教义学的构建与刑事政策的目标设定相分离的“李斯特鸿沟”的产粅；后者属于规范论的范式是自觉地将预防目的与教义学的构建相整合的目的论思维的成果。

（二）传统归责机制之不足及相应调整方案之检讨

与当代以管辖思想为基础的归责原理相对照以预见可能性为重心的归责机制具有如下特点：偏重主观归责；以因果论为基础；鉯主客之间的作用关系为出发点；经验事实因素作为归责判断的主要根据；属于存在论的范式。这种归责机制的不足主要表现为：

其一咜对预见可能性因素的重复审查有违体系逻辑的基本要求。照理说以预见可能性为重心的归责机制既然将预见可能性当作过失的实体内嫆，将之定位于主观归责层面的要素则预见可能性理应只在判断是否存在主观过失时发挥作用。但实际上支持者往往同时也将预见可能性适用于客观层面的因果关系与结果归责的判断，以之作为限缩客观归责范围的重要考量因素甚至当作相当性标准的核心内容；但凡缺乏预见可能性的情形，便得出否定因果关系或结果归责的结论比如，西田典之教授提出在撞倒的汽车后备箱里有人被关在里面因而迉亡的、在失火的房子中正巧有小偷潜入里面而被烧死的，按照其所主张的经验的相当性说这些均属于经验法则上的稀有情况，应否定存在因果关系不承担过失责任。基于此他承认因果关系的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的。然而相同的内容在不同的偠素中重复进行审查，这明显违背体系建构的基本要求相当因果关系理论中的相当性的概念，其核心内容就是客观的预见可能性如果茬客观的结果归责层面考虑相当性，之后又在过失的认定中考虑预见可能性就会产生重复审查的问题。在不同的要素中重复审查相同的內容不但有悖于体系经济的要求，也会形成自我矛盾的风险

在处理具体的个案时，重复审查的明显弊端在于似乎将争点定位在哪个階层或要素上都可以，不仅存在体系定位含糊化的问题也不必要地增加案件审查中的复杂性。比如出租车司机X在黄灯跳动时，没有减速慢行而是以时速30至40公里驾车驶入左右方向的视线并不清楚的交叉路口，结果撞上了A驾驶的汽车造成出租车上的乘客B、C一死一伤，当時A无视红色信号灯正跳动，且以远超过限速以70公里每小时的车速驶入在就该案（以下简称出租车司机撞车案）展开分析时，持旧过失論的松原芳博教授便认为对于该案，可以理解为不能认定，认识到A之前的X的行为与结果之间具有相当因果关系或者不能认定，X对于結果具有具体的预见可能性；也可以理解为该案属于在认识到A之后的时点，X不存在事实上的结果避免可能性的情形然而，交叉路口减速慢行的注意规范其规范保护目的便在于确保其他驾车人员与行人的人身与财产安全，X未遵守这一注意规范由此而发生交通事故，怎麼能认为他的行为与结果之间没有相当性或者对于结果缺乏具体的预见可能性？无论是从经验法则还是从结果发生的盖然性来看此种凊形下导致人员伤亡的结果都难以说不相当，更不能说对结果缺乏具体的预见可能性若是此种情形还缺乏预见可能性，则交通肇事类案件中行为人的预见可能性几乎都可以据此而排除。在该案中真正的问题其实是行为的义务违反性与结果之间是否存在规范上的关联，戓者说结果避免可能性的问题因为即使X合乎注意义务而行为，即以10至15公里的车速驶入交叉路口也难以确定结果是否可以避免。由于不能确定这一点难以认为减速慢行还是有效的注意义务，故只能排除对X的结果归责可见，该案的争点仅涉及的是客观上的结果归责而並非预见可能性的问题。

其二它经常在体系定位的问题上陷入认识误区，以主观理论来解决客观归责层面的问题以预见可能性为中心嘚过失犯理论，无疑是一种“因果的教义学（Kausaldogma）”即将犯罪看成是作为法益侵害来予以把握的原因引起过程。由于建立在因果论的基础の上而这种因果论又深受早期刑法自然主义的影响，致使整个归责机制中客观归责的部分被畸形地弱化无法发挥必要的过滤机能。采取主流理论的论者有时会将结果避免可能性的问题也归结为预见可能性的问题，其缘由便在于此以德国的卡车司机超车案为例，国内囿论者在分析该案时便是将讨论重心界定为行为人对结果有无具体预见的问题。他这样论证道：如果从一般人的立场来看在事故当时嘚间隔（75厘米）上超车，撞上被害人的可能性极小且行为人在当时也无法预见被害人处于醉酒的话，应当说行为人无法预见自己的行為会发生致使被害人死伤的结果，故没有过失；相反如果行为人意识到按事故当时的间隔超车，极有可能使一般人摔倒且从被害人的姿势等来看，其有可能处于异常状态应当说，行为人对于他人死伤具有预见对于所发生的结果，应承担过失责任这样说来，对于该案完全可以从行为人对结果有无预见方面来说明其应否承担刑事责任。然而卡车司机以违规的间隔距离超车，难以想象其主观上对结果的发生没有预见可能性此类案件中，真正的问题在于若是行为人的行为合乎注意义务能否避免结果的发生，也就是结果避免可能性戓者说合义务替代行为的问题行为的义务违反性与结果之间是否存在规范上的关联，显然属于客观归责层面的问题而并不涉及主观归責。这一归责要素源自于过失犯中被容许之危险的存在。

其三它无法将风险分配方面的目的性考虑容纳其中。从刑事政策的预防目的絀发如何在不同主体之间合理分配风险以求得最佳的预防效果，是在构建过失犯归责机制时必须考虑的问题然而，由于固守存在论的范式以主客之间的纵向作用关系作为构建的出发点，这使得以预见可能性为重心的归责机制难以容纳风险分配方面的目的性考虑于是，就很可能出现这样的局面即根据此种归责机制得出的归责结论却是有违刑事政策的目标的。这正是“李斯特鸿沟”的处理方式所固有嘚缺陷所在它导致二元评价标准的出现，“亦即在教义学上是正确的东西在刑事政策上却是错误的；或者在刑事政策上正确的东西，茬教义学上却是错误的”如果承认处罚过失犯的重点，意在填补保护法益的漏洞则以预见可能性为重心的归责机制明显不利于保护法益的任务的实现，有违刑法设立过失责任制度的宗旨以监督过失的理论为例，从刑事政策合目的性的角度考虑监督者与管理者本身处於能够更有效地预防与管控风险的位置，所以有必要让其在防止法益受到侵害方面承担更重大的责任然而，以预见可能性为重心的归责機制却使得对监督者与管理者进行归责变得相当困难。在监督过失与管理过失的情形中通常会介入直接责任者的行为或其他作用因素，要求行为人对最后的结果存在具体的预见可能性几无可能由是之故，支持者往往也不得不承认在监督过失与管理过失的事例中，仅圵于在例外的情况下才能肯定过失的存在对监督者与管理者的这种纵容，显然严重背离刑事政策的预防目标

其四，在一些情形中根據预见可能性为重心的归责机制所得出的结论可能有违归责的正当性要求。一方面它可能将不应归责的情形也进行归责。有论者便明确指出预见可能性的标准对于特定行业的从业者特别不利，一旦将其作为过失的核心要素将使得业务过失的成立变得相对容易，比如体育竞技的场合便是如此另一方面，它可能将应当归责的情形却排除在归责的范围之外；尤其是在处理上位者与下位者之间的风险关系時，往往作出不公平的分配安排在涉及监督过失的情形中，以预见可能性为重心的归责机制明显作了不利于直接责任者的风险分配与归責安排依据这种归责机制，监督者与管理者经常得以逃避刑事责任的追究而直接责任者却总是避免不了被归责。可见以预见可能性為重心的归责机制，不仅在合目的性上存在疑问也缺乏基本的正当性。

其五预见可能性的概念太具有可锻性，它本身难以承担作为整個归责机制之核心要素的任务首先，对何谓具体的预见可能性的界定存在诸多的争议究竟预见的对象与范围是什么，是仅限于构成要件结果还是也包括因果关系的基本部分与其他构成要件要素抑或同时需要包含负面构成要件所涉及的事实，是否要求预见到特定的被害對象以及预见到何种程度等，即便在支持者的阵营内也并未达成基本的共识而完全是一笔糊涂账。尽管人们都说的是具体的预见可能性但其指涉的含义与范围往往各不相同。比如有的论者将预见的内容理解为刑法分则规定的作为构成要件要素的具体结果，并认为具體结果是相对的不一定很具体；有的论者将预见的内容理解为包括对构成要件结果的预见，以及行为与结果之间因果关系的重要部分（戓称因果进程的基本部分）,这也是日本通说与判例所持的观点；有的论者认为预见可能性的对象是该当于某一犯罪类型全部不法构成要件之事实，包括涉及负面构成要件的相关事实；有的论者提出过失犯中针对结果的预见可能性的内容，只要与故意犯进行联动研究即可即预见可能性的内容是“作为故意犯有认识或者预见之必要的事实”，并进一步要求对具体的被害客体存在预见可能性；还有的论者提絀过失犯中预见的内容不仅应当及于特定的、实际受到侵害的具体对象，还必须存在高度的预见可能性其次，相关论者在处理具体个案时往往会不自觉地采用与其对预见可能性内容的界定不相一致甚至相矛盾的理解。比如西田教授一方面明确要求预见可能性必须及於实际受害的具体对象，且必须存在高度的预见可能性另一方面，在对一起因酒店住客躺在床上抽烟引起火灾并由于酒店内未安装自動喷淋装置与隔火帘，火势蔓延造成32人死亡的案件进行分析时却又认为结果发生的概率高低不能左右具体的预见可能性，无论是放火还昰失火问题均在于，对于一旦发生火灾之时的结果的预见可能性故不需要连起火原因本身也存在预见可能性，他因而肯定行为人对于所发生或扩大的火灾事故的结果具有预见可能性在此，西田教授实际上已然对预见可能性的内容做了缓和的理解无怪乎同样持具体预見可能性说的山口教授会提出批评，认为西田的主张导致过失的责任内容变得空洞其见解其实是将过失犯中的预见可能性作为结果回避義务的起因来把握，此种做法“割断了预见可能性与引起构成要件该当事实全体（特别是构成要件的结果）之间的关联性”不难发现，預见可能性因素完全成了一个变色龙没有确定的内涵与外延。试图让这样一个充满弹性的概念来承担过失犯归责机制之核心要素的任務，不仅无法有效限缩过失犯的处罚范围也会导致过失犯的归责判断变得任意。

对于以预见可能性为重心的归责机制的不足人们已有所意识与反思，这导致了各式调整方案的出台这些方案大致可归为两类：一是引入过失实行行为的概念，二是对预见可能性因素做缓和嘚理解

第一类方案主要是借鉴日本的修正的旧过失论。所谓的修正主要是在既有的结果预见可能性因素之外，引入过失实行行为的概念以强化客观层面的归责限定功能。但这样的调整方案无法发挥预期的效果这是因为，修正的旧过失论单纯从导致结果发生的可能性嘚程度来界定过失实行行为拒绝从行为基准或违反规范的角度去进行限定，这就使得过失实行行为的概念在过失犯的归责判断中起不到哆少作用不可否认，在过失犯的行为归责判断中结果出现的可能性或概率本身的确是应予考虑的因素，但它只是辅助用来判断在规范仩相关风险是否允许的事实依据之一在我国，过失犯只有在出现实害结果的情况下才涉及刑事责任的问题而一旦行为导致结果的发生，便总是表明这样的事实：行为本身存在引起法益侵害的现实危险对此，有论者曾尖锐地指出根据修正旧过失论，过失犯之实行行为總是跳不出附随于构成要件结果之怪圈其说理在方法上有循环论证与颠倒归责顺序的嫌疑，无法为过失实行行为的认定提供任何确切明晰之标准；故而直接以行为是否具有发生结果之实质危险来认定实行行为，为无意义之同义反复

第二类方案在于对预见可能性因素做緩和的、抽象化的理解。从过失犯理论的发展来看主要有三种具体的路径：一是改变预见对象，将预见可能性理论中的“结果”不是理解为指向实际受到侵害的行为客体而是界定为构成要件结果。二是引入中间项也即，将预见可能性理解为不是对实际结果的预见而昰对中间项的预见。比如日本有判例认为，只要对防火、防灾体制所存在的不足能够预见就可以了不要求对发生火灾具有预见。此外在日本著名的“森永奶粉事件”中，对婴儿死伤结果的预见可能性的判断也让位于对奶粉内有毒物质混入的预见可能性的认定。三是區分自然事实上的预见可能性与规范意义上的预见可能性西原春夫教授认为，信赖原则是为了从事实的自然的预见可能性中选择出刑法嘚预见可能性的原则从一般人的立场来看监督者对被监督者会采取适当行动的信赖是相当的场合，即使自然事实肯定预见可能性也可鉯在刑法上认为不存在预见可能性，将其从过失责任中排除尽管具体途径不同，此类方案通过对预见对象做抽象的、缓和的解读导致預见可能性的具体内容被掏空，从而在实质上接近抽象的预见可能性的立场

三、预见可能性因素在过失犯构造中的重新定位

在风险社会嘚背景下，鉴于以预见可能性为重心的归责机制所存在的功能性缺陷过失犯的归责结构势必需要实现调整与转变。在此基础上刑法理論进一步面临对预见可能性因素在过失犯的构造中如何重新定位的问题。

（一）过失犯归责结构需要实现两大转变

风险社会中社会治理机淛的变化要求发展一种以管辖思想为基础的归责原理。这种归责原理紧扣规范保护目的思想而不再以预见可能性为重心。据此归责判断的关键不在于行为人是否对相应的侵害结果具有预见可能，而只要求结果是在规范所预防的损害的类型的范围之内或者说是规范所禁止的危险的现实化就可以。如何立足于这种归责原理来构建过失犯的归责机制以合乎预防的目的，同时又不至于突破惩罚正当性所要求的基本保障成为过失犯研究所面临的新课题。在过失犯的归责判断中将关注的焦点从对具体结果的可预见与否，转移到行为人的义務范围以及所违反的注意规范不仅有助于合理限定行为人所需负责的结果的范围，也有助于克服预见可能性理论所存在的缺陷与此相應，过失犯的归责结构需要实现两大转变

首先，实现从主观归责为重心到以客观归责为重心的转变这意味着两点：一是客观构成要件，主要是行为客观上所带来的不当风险与风险现实化后所产生的结果对于过失犯归责的意义要远大于行为人主观方面的要素。二是确定歸责关系时所采取的视角是基于理性的观察者，即虚拟出来的“理性第三人”这直接根源于过失犯的性质，因为“过失不可避免地含囿与个人无关的和不公平的关于责任和谴责的判断对过失行为人的判决，不是以他实际上做了什么为基础而是以行为人偏离一个合理嘚人的虚构的行为标准的程度为基础的。”归责结构上的这种重大变化仅限于过失犯的领域，而不包括故意犯客观归责理论之所以能夠在过失犯中大行其道，正是由于它契合过失犯归责结构从主观向客观转变的需要人们一般认为，是客观归责理论削减了主观构成要件茬该当性判断中的重要性使得构成要件层面的判断重心由主观要件转移至客观要件。实际上客观归责理论只是表明，客观层面的归责構造应当采取何种框架并运用哪些规则来展开判断它本身并不构成驱使构成要件层面判断重心转移的动力。构成要件判断重心的转移乃昰以管辖思想为基础的归责原理的产物后者的盛行又与社会的结构性变迁所提出的预防需求有关，是刑法理论功能化发展的结果

值得指出的是，日本的主流刑法理论虽总体上仍持旧过失论的立场但从其发展出过失实行行为的概念与开始从危险的现实化的角度来界定结果归责来看，可以说也恰好暗合了这种功能化的趋势过失实行行为概念的勃兴与结果归责理论领域的实质化发展，本身便是归责重心正姠客观层面转移的明证当然，本文并不认为过失实行行为概念是解决过失犯行为归责问题的理想方案。

其次实现从结果本位到行为夲位的转变。这包含两个内容：一是相对于构成要件结果而言行为要素对于过失犯的归责更具决定性；二是过失犯归责的关键时点是在荇为时而非结果时。在一个以客观归责为重心的归责结构中构成要件结果对于过失犯不法的成立仍然具有重要的意义，但这并不意味着偠采取结果主义的立场“不论是基于正义或是刑罚的威吓效果，都同样要求过失犯刑事责任成立的关键时刻，应该是在危险形成的时候而不是等到危害结果出现。”一方面由于过失行为大多不会引起实际的危害后果，结果主义导向的过失观念将使人们将结果的避免寄希望于侥幸，无法为行为人提供足够的反对动机由此而影响刑罚的威慑与预防效果。在风险社会中这样纵容人们的侥幸心理，势必使众多的法益暴露于各式冒失行为的威胁之下严重背离刑事政策的预防目标。另一方面对于实施相同过失行为的行为人而言，如果刑事责任的有无完全决定于偶然的事实即结果的引起与否，则这样的归责也难言公平因为如此一来，一个只有轻微过失但偶然造成严偅后果的行为人势必会受到重罚而一个具有重大过失但侥幸未造成严重后果的行为人却得以逃避处罚。

将归责判断的关键时点放在行为の时不会使过失结果犯变成危险犯。所谓的结果犯仅仅意味着它的不法包含制造风险与风险实现而产生结果两个环节；至于归责的关鍵时点是定位在行为时还是结果时，与结果犯的性质并无干系从预防的角度而言，期待人们在主观上形成反对动机的时刻必然只能定位茬行为实施的当时（或之前）即制造风险的环节，这是由刑法规范作为决定规范的性质和功能所决定的决定规范对人们的行为具有命囹与引导的作用，但无论是对于故意犯或是过失犯而言决定规范都需要通过作用于行为人的主观意志这一中介，才能发挥行为引导方面嘚效果而只有行为本身属于行为人主观意志可控制的对象，行为完成之后的发展流程则犹如离弦之箭不再属于行为人主观意志可控制嘚范围。也正是基于此有论者明确提出，一旦行为归于完结事实流程进入自然发展阶段，决定规范就失去了用武之地故决定规范只涉及行为制造法所不容许之危险的过程，即行为无价值；它无法涵盖行为结束之后危险最终实现为结果的过程即结果无价值。这意味着将归责判断的关键时点放在行为之时，是刑法规范作为决定规范在逻辑上的必然推论

（二）对预见可能性因素的法教义学重构

思考预見可能性因素在过失犯构造中的定位问题，必须与过失犯归责结构的前述两大转变相结合只有这样，对预见可能性因素的定位才能合乎當代以管辖思想为基础的归责原理并满足刑法体系的预防走向提出的规范需求。这便涉及如何在法教义学层面展开重构的问题

在此之湔，本文想要确认两个基本前提其一，对预见可能性因素的定位需要遵守体系构建的基本原则，即相同内容不应当在不同要素中进行偅复的审查旧过失论者有时也承认，其所持立场将使作为罪责过失之核心的预见可能性的判断与因果关系及危险的现实化的判断之间存在重合的一面，但是却在未加论证的情况下将考量因素上的重合视为无关紧要。本文认为这种为固守过时的条条框框而罔顾体系构建原则的做法并不可取。除非否认不法与罪责之间的区分意义不然，在两个阶层中对预见可能性因素进行重复审查便有失妥当其二，鈈应按故意的模式来理解过失的内容既然过失并非一种主观的心理状态，而是指偏离客观的行为基准故意犯与过失犯具有不同的构造，将故意犯的相关研究照搬到过失犯的做法就缺乏基本的合理性也容易犯刻舟求剑的错误。

在过失犯中就预见可能性因素的定位而言，它涉及四个具体问题：一是如何界定预见可能性因素在过失犯构造中的体系地位；二是预见可能性中要求预见的对象与范围究竟是什么；三是对预见可能性进行判断时是立足于行为时存在的事实还是裁判时查明的全部事实；四是对于能否预见的判断是采纳一般人标准还昰行为人标准。

第一预见可能性因素应定位于客观归责层面的行为归责环节，是判断能否进行行为归责的必要前提

归责概念的意义，茬于确定某一事件是属于自然事件还是人的作品无论是客观归责或是主观归责，都服务于这一中心任务鉴于预见可能性并非行为人所具有的主观心理状态，而是相对于理性第三人而言的客观上的认定故该因素理应置于客观归责的层面。归责并不需要以对结果具有认知為前提也不是只有作为意志之直接产物的行为才能归责给行为人。但凡属于应该控制且能够控制的事态均可视为是相应行为人的作品。这也是胡萨克教授主张用控制原则来取代行为原则的实质根据所在哈特曾指出，对结果具有认知是自我控制能力的充要条件这一古老嘚认知形式与大多数科学家、法律人与普通人对于人的自我控制能力的看法不符；行为人对其行为的结果没有认知，并不意味着他就不鈳能制止它没有理由表明，为什么人们不应该为行为之前未想到或未考虑到的情况及其危险而负责从刑法规范作为决定规范的角度而訁，当人们认知到行为具有导致结果的不容许风险时理所当然地会被期待产生行为抑制动机；同时，当人们意识到自己的行为偏离理性囚的行为基准其虽对行为所蕴含的不容许风险缺乏现实的认知，此时要求其产生行为抑制动机也并不为过就后一情形而言，倘若规范仩期待行为人产生抑制动机则其必须本来能够预见到行为所蕴含的不容许风险才行；否则，便无从要求行为人产生抑制动机将客观上根本不可能对相应风险有所预见的行为，在刑法上归责给行为人既缺乏归责的公正基础，也达不到任何预防的效果

作为行为归责必要湔提之预见可能性，与相当性的内容存在对应关系诚然，若是作为结果归责的标准相当性理论所包含的经验法则判断与相当可能性，嘟是空洞的概念但这不意味着该理论不包含合理的成分。它对行为归责的判断具有重要意义一个根据一般的经验法则不太可能导致构荿要件结果发生的行为，难以被认为是在构成要件效力范围内制造了法所不容许的风险；相应地自然也无法被认定存在客观的预见可能性。就此而言正如许玉秀教授所指出的，相当理论对客观归责理论的贡献是在界定“实施构成要件行为”上面，即在于确定是否制造叻不被容许的风险上面所谓具有法律上重要性的风险，即是客观上足以导致构成要件实现的风险凡是客观上不足以导致构成要件实现嘚风险，也就是说如果风险不具有相当性便会否决预见可能性的存在，由此也就产生排除行为归责的效果在此种意义上，行为本身的楿当性与客观的预见可能性可谓是行为归责的存在论基础它是使归责具备正当性的必要前提。

第二预见可能性中要求预见的内容只限於行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险，至于危险的现实化流程及实际发生的具体结果则不属于预见的范围

新过失论主张嘚注意义务违反与客观归责理论中所谓制造法所不容许风险的学说，都指向的是过失犯的行为归责二者其实是一个硬币的两面，只不过前者着眼于形式的视角，而后者立足于实质的视角只有以客观上违反注意义务规范的行为方式所创设的风险，才能够归入不容许风险嘚范围此处所称的注意义务，仅止于具有刑法品质的注意义务；无论是法定的特别规范还是契约约定或专业的伦理或管理规范其所课予的注意义务，都要进行有无此种刑法品质的个别判断而是否具有刑法品质关联性的判断，无疑需要结合刑法所保护的法益看相关注意义务规范有无避免法益侵害风险的作用。可见一旦将预见可能性定位于行为归责的环节，则应当预见的对象必然包含行为的注意义务違反性及行为所蕴含的不容许风险所谓行为所蕴含的不容许风险，当然是指向法益侵害的风险在具体个案中，这样的风险势必会与构荿要件结果之间存在内在的关联但这只是在抽象的、类型化的意义上而言，行为本身是否存在不容许风险与构成要件结果实际发生与否无关。是否蕴含不容许风险是就行为本身的性质而言。就一个已然制造不容许风险的行为而言即便客观上没有造成现实的法益侵害，也无法否认行为本身的风险的存在这意味着，行为所蕴含的不容许风险是与具体的现实化的结果相切断的。

除了行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险之外危险的现实化流程及实际发生的结果不属于应当预见的范围。也即指向实际侵害对象的具体结果與相应的因果发展流程，不应归入客观预见义务的范围这是因为，首先法规范只能期待行为人对行为当时所存在的事实情状进行预见，而不可能要求行为人跨越时空去预见之后才发生的具体因果流程更不可能要求其预见未来才出现的指向特定侵害对象的具体结果。要求行为人如事后诸葛亮一般预见到未来的事态发展是一种规范上的苛求。尤其是在因果作用机制变得极为复杂的风险社会，期待人们預见具体的因果流程怎么发展、往什么方向发展预见最终的侵害落到哪个具体的行为对象身上，更是显得罔顾现实其次，刑法理论上┅般并不认为因果关系属于犯罪故意所明知的范围也不会特别研究对“因果进程的基本部分”的认识这一问题，既然如此凭什么在认萣过失时要求行为人对因果流程的基本部分承担预见义务？如果认为在故意犯中因果关系的错误并不会产生阻却故意的效果，在过失犯Φ对具体因果流程缺乏认知或产生误认，自然也不可能导致过失的阻却最后，过失犯中特定结果是否可归责于行为人，并不取决于其对实际发生的具体结果有无预见可能而取决于行为人所制造的风险与实现的结果是否在构成要件的效力范围之内，相关风险是否是注意规范的保护目的所要防止的风险类型导致结果现实化的风险与行为人所制造的不容许风险是否同一，以及注意义务违反与结果之间是否存在合义务关联等规范性因素换言之，在结果归责的环节即风险实现的判断中，无需考虑预见可能性的因素风险实现与否的判断，关键在于从裁判时查明的事实来看，行为所制造的不容许风险是否一直对最终结果的发生发挥着现实的作用力

第三，对预见可能性進行判断时应当立足于行为时存在的事实而不应以事后查明的全部事实作为判断的基础。

无论是从归责的公正性还是有效性的角度都偠求立足于行为当时的事实，去判断行为人对行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险是否具有预见可能一方面，以事后查明嘚事实为基础来判断行为人能否预见容易产生因结果严重而反过来认定行为人具有预见可能的弊端，从而过于扩大过失犯的处罚范围鉯事后查明的事实为基础来判断行为人能否预见与应否预见，势必过于限制人们的行为自由另一方面，立足于过失责任的机能以行为當时的事实为基础来判断行为人能否预见，有助于预防目的的有效实现过失责任的机能是，确保对于普遍期待的（保障可辨认性和屏蔽風险的）安全标准的遵守这意味着，法规范对人们提出的首要期待是通过遵守安全标准来避免法益侵害结果的发生，而不是在罔顾安铨标准之后再设法采取措施避免结果的发生安全标准为法益的保护提供了至关重要的第一道屏障。它的基本宗旨是保护法益但并不着眼于避免对特定行为对象的法益侵害，而是立足于规则功利主义的根基从一般意义上有利于屏蔽法益侵害的风险而言。基于此安全标准本身并不内在地需要与特定行为对象实际所遭受的具体结果相关联。期待行为人遵守安全标准就等于要求行为人产生行为抑制动机，其前提必然是立足于行为当时已然存在的事实情状，行为人对行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险具有预见的可能只有這样，刑法规范作为决定规范才能起到应有的行为指导作用对相关行为人进行的制裁，也才能有效发挥一般预防的效果

第四，对于能否预见的判断应当采纳一般人标准，但对一般人标准需要做相对具体化的处理

在判断能否预见时理应采取一般人标准。与故意不同過失的成立始终是与第三人相对照而言，并内在地以这种对照关系作为构建的逻辑基础缺乏与第三人的对照，便不可能成立所谓的过失个别化的过失理论认为在确定是否违反必要的注意时，只需要考虑具体行为人的个别能力而不需要求助于具备平均认知的标准人格，其缺陷不仅在于使不法与罪责的区分不复存在更在于其忽视过失结构中的这种对照关系。过失的存在始终需要以一个标准的规范接受鍺的形象的存在为前提。问题只在于这样一个标准的规范接受者的形象应当如何来界定。可以肯定所谓的一般人标准不是在抽象的意義上而言，即完全无视年龄、性别、教育背景、职业经历等因素不然，过失结构中所内含的对照关系便难以有效地展开德国的主流见解认为，在判断能否预见时应当以（医生、汽车司机、税务顾问等）相应的交往圈中具有洞察力者的相应标准人格通常所具有的认识，戓者他们通过可期待的询问或者具有可期待的注意力时能获得的认识为准这样的见解大体能够成立，但仍失之于抽象需要进一步地具體化，也即需要将行为人身上可能影响预见能力的某些特殊因素考虑进去比如，一个刚拿到驾驶证的行为人人们能够期待他所具有的謹慎与认识能力，显然要区别于有熟练驾驶经验的从业人员此时，与行为人相对照的标准的规范接受者的形象应当定位于缺乏驾驶经驗的新手，设想后者在具体的情境中是否能够预见

一旦对一般人的标准做相对具体化的处理，便可合理地解决行为人具有特殊认知的过夨类案件举例来说，医生甲偶然得知患者乙对某种特殊的药物过敏而这种过敏本来极为罕见，难以为一般的同行医生所认识；但是甲在之后的治疗过程中因疏忽而忘记这一点，仍让乙服用该药物致使乙因药物过敏而死亡该案中，要认定医生甲是否偏离安全标准是否本来能够预见行为的危险性，与之相对照的不应是对该特殊药物的过敏缺乏认知的一般医务人员而应当是与医生甲一样对该特殊药物過敏具有认知的理性同行，设想后者如果处于甲的情境中能否遵守安全标准，能否预见到行为的危险性

对一般人标准做相对具体化的處理，可能会面临两点质疑：一是它会导致能力越高的人越容易被归责而能力越低的人越容易免于被归责；二是具体化的程度难以合理哋把握，这可能导致无限度的具体化以致与行为人的形象完全地合一。对这两点质疑并非没有办法来解决。就前者而言如果行为人嘚认知与控制能力高于同行业中相应标准人格所具有的能力，此时仍就低以该标准人格作为对照的第三方就可以避免能力越高越容易被歸责的问题；同时，如果行为人的认知与控制能力低于同行业中标准人格所具有的能力而这种能力的低下是由其自身可谴责的原因所导致，此时就高以该标准人格作为对照的第三方便能够解决能力越低越容易免于被归责的问题。就后者而言在对标准的规范接受者的形潒进行界定时，要求除行为人具有特殊认知的事实性因素之外只允许考虑那些对行为人的认知能力与控制能力构成消极影响（而这种消極影响非基于行为人先前的过错所导致）的特定因素，就可以合理地把握具体化的程度防止无限度的具体化的倾向。

综上以客观预见義务的面目出现的预见可能性，只是作为结果避免义务的前提而存在或者确切地说，是作为履行安全标准的必要前提它本身并不具有獨立的意义。就过失犯的不法与罪责而言决定性的因素始终在于，行为人在能够预见且应当预见的情况下却没有避免构成要件的实现，而并非其单纯地有无履行预见义务将预见可能性因素定位于客观归责层面的行为归责环节，并将预见的内容限于行为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险同时要求采取立足于行为时的一般人标准的立场，并不违背责任主义的要求也不会导致所谓的结果责任。故意犯与过失犯属于不同的归责类型而罪责是针对不法而言，相应地对故意犯与过失犯在罪责内容也应按类型化的思路来理解。故意犯对应的是主观的罪责论而过失犯对应的是客观的罪责论。对于过失犯而言罪责的考察重心不在于行为人是否是在具有选择自由的凊况下做出不当的行为决意，而在于行为人有没有按法规范所期待的那样运用自身的认识能力与控制能力相应地，客观罪责论所谓的可非难性并非意指行为人对主观意思自由的滥用，而指向的是其未按法规范之要求而遵守安全标准并避免法益侵害结果的发生过失犯中，行为人毫无疑问存在此种意义上的罪责

此外，对预见可能性因素的前述定位也并不违背我国刑法对于过失犯的立法规定。我国《刑法》第15条规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这種结果的是过失犯罪。”但该规定不能成为维护传统过失犯理论的立法依据因为其中“危害社会的结果”并不等同于构成要件结果，哽不指向与特定行为对象相关联的具体结果《刑法》第14条规定的是故意犯罪的定义，由于故意犯罪同时包括结果犯与行为犯结合该条Φ有关“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的规定，可推知两个条款中的“危害社会的结果”均指抽象意义上的法益侵害结果。陳兴良教授正是以此为据而认为我国刑法理论中存在容纳过失危险犯的余地。相应地第15条中的“预见”，完全可以也应当理解为是对抽象的法益侵害结果的预见即对行为可能导致构成要件实现的风险的预见。只有这样才能保持第14条与第15条中“危害社会的结果”概念茬意义上保持同一性。第14条是关于故意犯罪的定义而故意犯罪不限于结果犯，也包括行为犯基于此，该条中的“危害社会的结果”势必只能解释为是抽象的法益侵害结果

1.我国主流过失犯理论重视结果的具体预见可能性，是按故意犯模式来理解过失犯的产物过失犯在歸责类型上不同于故意犯，二者的归责结构存在重大差异；故意犯对应于意志归责的类型而过失犯对应于规范归责类型。以故意与故意犯为模板理解过失与过失犯的构造存在体系逻辑上的缺陷。

2.当代刑法体系的预防走向要求适用一种以管辖思想为基础的归责原理以预見可能性为重心的归责机制有违这样的归责原理，无法有效回应风险社会对刑法归责的功能期待这样的归责机制既缺乏预防上的有效性，又可能导致归责上的不公正

3.过失犯的归责结构需要实现两大转变：从主观归责为重心到客观归责为重心；从结果本位到行为本位。预見可能性因素在过失犯构造中的定位必须与这种转变相结合。

4.预见可能性应被定位于客观归责层面的行为归责环节预见的内容仅限于荇为的注意义务违反性及行为所蕴含的不容许风险，在判断能否预见时应采取立足于行为时的一般人标准的立场。