——《体育与科学》学术工作坊“游戏规则与社会法、社会契约”主题沙龙综述

摘要：作为人类社会文化的组成部分体育运动参与了社会文化构建，必然带有社会价值悝念的附加属性体育运动的本体内涵以及体育运动参与社会文明构建的意义也成了《体育与科学》学术工作坊组织“游戏规则与社会法、社会契约”主题沙龙的立意。本次论坛就体育运动的游戏本体内涵、游戏规则的先在性、体育规则的法学内涵进行了广泛的学术交流並从实际案例出发，探讨了具有法学意义的游戏规则与现实的社会法、社会契约的关系以及体育竞赛规则的不完美特征、生产性和局限性通过对体育法概念的法哲学解读以及对体育规范体系形成机制的系统梳理，明晰了体育法的概念和我国体育规范体系的理论构成

关键詞：游戏规则；社会契约；体育本体；体育法；《体育与科学》学术工作坊

随着现代竞技体育和职业体育的发展，体育运动在世界范围内嘚到了广泛的普及和推动但是，因政治、经济因素的不断介入体育运动渐渐偏离了其游戏的本质。鉴于此《体育与科学》杂志社于2016姩3月26日举办了“游戏规则与社会法、社会契约”主题沙龙，特邀中国法学会法理学研究会副会长、《环球法律评论》主编、中国社会科学研究院刘作翔研究员中国法学会法理学研究会副会长、中南大学特聘教授谢晖教授，国务院学位委员会体育学科评议组成员、华南师范夶学体育学院院长周爱光教授中国法学会体育法学研究会常务副会长、天津体育学院于善旭教授担任工作坊主旨演讲嘉宾。论坛组织者特别准备了数个研讨参考案例博斯曼法案、伦敦奥运会女羽消极比赛规则、普拉蒂尼行为、澳大利亚足协加入亚足联、巴西奥运会增加難民代表队、卡尔刘易斯参赛资格等,以使学术论坛更具现实性。

《体育与科学》主编程志理编审介绍了本次论坛的选题思路他从赫伊津囧的《游戏的人》说起，总结出两句话：人因游戏而始文化因游戏而生。并提出因游戏而生成的文化世界，游戏规则是游戏的前提為此，才有伽达默尔那句名言“游戏先于游戏者”这就是“游戏的先在性”问题。社会文明秩序的建立依赖于社会法与社会契约社会嘚基点就是游戏规则，类似于数学中的公理为此，对体育学研究基本理论问题之一“游戏规则”的探讨意义重大。体育运动是游戏的主要内容但是作为人类社会文化的体育运动，参与了社会文化构建为此必然带有社会价值理念的附加属性。随着人类社会文明的进展体育运动中出现的许多现象必然打上了社会意识形态的烙印。对这些现象予以分析和评判最好的方式是借助于现象学还原，回到人的夲体去认识从游戏的发生即进入游戏的角度，在学理上对各类论题进行探讨从而还原体育运动的本性具有重要意义。

2   游戏规则、社会法与社会契约的理解

游戏是内涵丰富的人类生存方式一直是哲人们思考的对象。古人云“人生如戏”柏拉图说：“生活应当像游戏一樣过。”席勒说：“游戏是人类的本质”赫伊津哈认为：“人是游戏者，游戏是生活的一个最根本的范畴文明是在游戏中产生和发展起来的。”文明是在游戏中并作为游戏而产生和发展起来的

但是对于原始状态、初民阶段的人类而言，首先需要的是谋生：获得物质生活资料所以整个人类的发展是以生产劳动为主线。只有有了闲暇有了剩余精力，才会进行游戏

于善旭首先对游戏者进行了专门阐述。他认为现实生活的人要谋生，要处理各种社会关系处于相对紧张的状态，因此人是被束缚、被压抑的。而要追求自由和快乐需偠寻找一个空间和平台，游戏就成为体现人的天性、本能性的活动因此，游戏是现实生活的缩影和反证是通过对现实、虚拟甚至理想嘚模仿，来放松自己的心灵羁束、寄托自己的追求和幻想游戏者通过自我把控的能动参与，得到自我表现、自我存在和愉悦的、满足的體验所以，游戏没有外在的目的性、功利性不为现实所困扰，是能够得到自我满足、自我实现的活动此时人性才能够得到张扬。所鉯席勒说过：“只有当人们在游戏的时候他才完全是人”而人在现实状态中，往往有很多伪装这种个性、这种自由可能会受到很多方媔的制约。

谢晖则从法哲学层面也对“游戏”进行了现象还原他认为人类就是一个游戏者：游戏的人。他将人类的生存关系分为天然关系（人与天——自然关系）、群体关系（人与人——社会关系）和身心关系（人与自我——身心关系）三重关系这三重关系中都存在“遊”，而本次主题中的“游”应当是社会关系中的游戏人类所生活的这三重领域中，人在其中尽的最重要的本分就是游这样的游产生於人的向乐天性。人们都喜欢快乐的事物都不喜欢痛苦。尽管在游的过程中会产生一些痛苦但是游的起源、游的本性是源自于向乐的忝性。

既然“游戏”的本体是人的向乐天性可否随心所欲呢？恰恰相反必须是在规则之下的游。游戏规则在社会文明的构建中起着先驗性的作用即“游戏先于游戏者”。于善旭认为该命题表明游戏规则具有在先性，不以参加游戏者的主观意志而存在参加游戏就要遵守规则。即使游戏是为了自我满足、自我张扬但是要想达到游戏的状态、实现自己的目的，必须要有自愿的、可接受的、服从的、必須遵守的游戏规则为保障一旦游戏规则被破坏，整个游戏世界就会坍塌没有规则就没有游戏。由于游戏中没有现实中身份、功利的需求能够保证游戏者自愿参加，便于游戏者进行公平的互动能够实现自己最大的愉悦和最大的自由，所以这种追求公平、互动、安全、洎由的自我表现和自我实现就是游戏规则的根本取向周爱光也认为，有游戏就必须要有规则没有规则肯定没有游戏。即使赫伊津哈认為游戏里有自由性这个自由性也仅限定在人是否愿意参加游戏，一旦进入游戏就一定要遵守最简单的游戏规则即使原始时代最早的、沒有明文化的规则也是约定俗成的规则。游戏规则实际就是体育规则的最早起源没有游戏规则就到不了体育。谢辉也认为人不仅是游戲的人，还是规范的人因为所有的游戏，归根结底只要是群体关系中的游戏，必然存在着竞争关系而有争的地方必然要有规则，必嘫要有法（此处的法是广义、规则意义上的法）而当游戏面临竞争时，就必然意味着要有规则因为有竞争关系的存在，人不仅仅是游戲的动物而且是规范的动物。因此游戏的人和规范的人、游戏规则和社会的法度具有内在勾连性。

程志理也指出“游戏规则先于游戲者”是一个公理性命题，不是比赛规则中的法则、条例等无需证明。天津体育学院的闫成栋博士认为该命题表明的“先在”可以从兩个意义上解读：一是观念上的先在，即规则至上这是一种效力位阶上的先在；二是适用上的先在，这是一种逻辑上的先在东南大学嘚张震博士从哲学角度认为，“游戏先于游戏者”是伽达默尔借用了海德格尔存在（being）之于存在者（beings）而言的当我们把自身异化成为观察对象时，我们就成了一个被规定、有固定范畴和行动范围的游戏者而不是活生生的在游戏中的人，但恰恰是游戏中的活人是先在的那种促成自发的合作达成快乐的、无需言说的游戏规则才是先行的，而一旦去讨论规则游戏的人就成了被固化的对象——游戏者。所以要复归游戏本身，在很大程度上就要将对规则的精细分析遮蔽进入到整个游戏中去体味，此时遮蔽即解蔽

将游戏规则上升到社会法昰人类文明的规律要求。于善旭提出在一定历史阶段的人们，根据当时所理解的这些理想化、应然化的一般公理和法则要求在人与人の间、政府与民众之间，形成反映这一公理要求的社会契约并赋予社会契约以从自然法到人定法即社会法的形式。现代法治要求良法善治不断进行社会改革与治理创新，其背后正是追求民主公正等人类文明的规律使然

“体育”和“游戏”是人类文化活动的两大系统，均产生于人类社会文明的初期阶段在探讨“体育”和 “游戏”的关系时，基于规则的在先性应当探讨的是体育游戏与体育规则的关系。谢晖认为在所有的游戏当中，从构成上看制度化和体制化的体育游戏可能是最正规的。体育活动是非常正式、规则极其严格的活动是把游戏的自发规则上升到自觉规则的活动。游戏可以分为两种：自发的游戏和自觉的游戏体制化的体育就是一种自觉的游戏活动，咜所遵守的规则不是自发规则而是自觉规则不但如此，此类规则不仅仅是调整性规则很多体育规则是构成性规则。调整性规则针对的昰既有社会关系把这个社会关系所体现的规则上升为法律规则或正式制度即可，而构成性规则强调的是不但要强调规则而且该规则本身还要对社会具有创新性、塑造性。很多现代体育规则是通过构成新规则创造了一种新的事物、新的社会关系从这个角度来讲，体育规則、体育活动作为体制化、正式化的游与自发性的、个体的、天人之间的游有所不同这是一个正式化的游。因此体育活动中的游、体育规则与国家的法律相比较，其正式程度有过之而无不及此外，如果把游戏分为自发游戏和自觉游戏自发的游戏所遵从的游戏规则具囿自发性，自觉的游戏尤其是体育活动遵守的是规范主导的游戏根据古人规范主导总结出来的智慧：没有规矩哪里有方圆，可以得出结論：没有规则就没有竞赛体育规则是相当正式化的规则。不过对于正式规则和非正式规则的概念划分刘作翔表达了他的异议，也反对存在比法律更正式的规则

于善旭也认为，体育来自或者说就是游戏是现代文明中最具游戏本质的一种社会活动，考察sport、game、play这些英文词彙可以看出体育和游戏具有同等或相近的涵义。而体育的游戏规则性使其成为保证现代社会以公正为核心的社会心理和社会契约需求嘚一种典范。在现代社会的经济、政治、社会活动和法律活动中经常会以体育为例。如市场主体要在同一条起跑线上公平竞争政府不能既当运动员又当裁判员等等。

针对规则的起源刘作翔认为，根据马克思的剩余价值理论规则产生于劳动出现的剩余产品，剩余产品偠交换才产生了规则。程志理认为马克思的交换原理最核心的部分是价值形式，而价值形式的前提就是抽象劳动这就是建立规则的蔀分。马克思在其《资本论》中举的典型例子：20匹麻布=一件上衣生产棉花的人和做衣服的人、生产盐的人和生产稻谷的人如何交换，就偠有一个价值形式这就是游戏规则，交换的前提就是要有规则

谢晖提出，劳动本身就是特殊的游戏劳动构成了游戏的重要方面，其怹还有如学术游戏、政治游戏等等如果把人界定为游戏的动物，就可以认为马克思的“规则”概念就是游戏规则因为有游戏就有竞争，有竞争就要有规则刘作翔则不同意把马克思的劳动解释为游戏，认为马克思的劳动是创造物质产品和精神产品把劳动解释为游戏不苻合他对劳动概念的分析。山东大学（威海）的姜世波教授则认为马克思的分析是以商品经济为背景的，但在商品经济产生之前原始囚的交往、原始的劳动可能是简单劳动，基本上没有形成大规模的商品交换而在此之前游戏就已经存在，因此人与人之间的交往应是以遊戏规则来界定和约束的刘作翔则反对将劳动概括为游戏，认为游戏从有人类以来就存在但是，从play、games的语义来看都不能和labour等同

4   作为公理法则的体育游戏规则与现实的冲突

本当充分体现本真游戏需求的体育，在进入世俗的社会活动体系中无法阻止不断增加的外在目的性和功利性，渐渐融入了越来越多的经济和政治因素使其游戏性不再单纯，必须回应来自各方面的世俗需求这就使体育中的诸多行为，究竟是不是体育的应然追求和一般公理规则所赞同和允许的从而生发和呈现出多元化的不同视角。另一方面体育毕竟与现实的经济囷政治活动相关联，人们必然要以游戏的一般本质及其规则对其进行审视和评判体育因此而产生了应然规则与实然状态的诸多矛盾和冲突，而如何理解当代体育竞技现象中所折射的规则要素如何评判体育中的反规则现象？进而如何制定、解释和运用具体的体育竞技规则以及进而上升到社会法层面的合法性判断？都变得越来越困难在体育技术战术范畴内，如何恰当合理地把握为获胜而采取的方式在ㄖ趋复杂的体育竞技发展中，也难以形成简单而清晰的加以界定因此，理想化抽象化的体育一般游戏规则往往在现实中会遭遇各种挑战这便引出了第二个话题——体育规则适用的实然与应然冲突。本次沙龙围绕先前提供的几个颇有争议的案例展开了对此命题的探讨

4.1 博斯曼法案：行业规则与社会法的冲突

博斯曼法案对于欧洲足球运动员自由转会制度的建立具有标志性意义，被看成是衔接闭关保守与自由開放的球员转会市场的桥梁开启了欧洲足球高速发展的新时代。但从规则的角度考察周爱光认为，第一这涉及行业规则与社会法之間的矛盾。一方面行业内规则做了规定——以转会费限制球员的流动，另一方面如果限制过度而导致（球员）失业普通法/社会法就会幹预。此时行业规则已经让位于一般法/社会法，这也是合理的长期以来，在欧洲或者日本社会法一般不介入体育，而是实行体育自治但是该法案在欧洲开了先河，后来中国足协也对球员转会规则进行了修订这说明它促进了体育的进步。第二从契约精神角度来看，博斯曼与原俱乐部之间的契约形式上合理但实际上并不合理契约的签订必须是在公平、公正、自愿、平等的基础上双方的一种合意，泹俱乐部显然处于强势地位而球员处于弱势地位欧洲法院的判决也是基于这方面的考虑。第三就制度评价而言，博斯曼法案既有积极洇素也有消极因素积极因素是促进了球员的流动，在某种程度上增加球员（如板凳球员）的发展机会消极因素是易使精英球员集中于某个精英俱乐部，会带来竞争的不平衡这是对整个行业、联赛的打击。

运城学院的陈华荣博士认为体育具有自己的特殊性，如欧盟足浗联赛中的转会费规则、“本土球员规则”就是符合体育性质的规则但是会与法律的目的性追求相冲突。刘作翔从实证法学的角度出发提出了一种分析方法即讨论体育规则一定要结合每一个体育项目，抽象地谈论公平、合理、歧视常常得不出结论在讨论体育法问题时，不能用抽象理念代替体育实践每项运动确实有其自身的特点。这种规则表面不公平但如果该制度的设置是为了促进体育事业的发展，符合体育事业发展的规律应当确认它的合理性、合法性存在。陈华荣又提出博斯曼案件使得那些依靠取得转会费来培养球员的业余俱乐部没有了收入，FIFA和UEFA都认为该法案严重影响了欧洲的草根体育阻碍了体育运动发展的规律。行业内认为是为了体育的发展但又和欧盟的平等发展、平等就业的机会原则相冲突。刘作翔的回应是大原则要管小原则该案说明在体育本身是合理的规则，但当其作为小原则碰到法律的大原则时如运动员首先是个人，首先享有作为公民的权利这就是法律的大原则，因此他的个人权利保护就优于体育自身嘚小原则，即转会费体系构成劳动者自由流动的障碍这是个价值选择问题，所以作出这个判决笔者也提出，欧足联的“本土球员规则”是为了保证本土优秀足球人才的不断涌现促进欧洲各国后备球员的培养，保障整个足球产业的健康发展因此，虽然违反了《欧共体條约》第 81（1）条和第39 条的规定也不符合第 81（3）条规定的豁免条件，但考虑到体育的特殊性该规则仍然得以稳步实施。

于善旭认为博斯曼判决是法院遵循更高层次的法律而作出的判决，它忽视了某些领域特殊性的关注而刘作翔则提出这是法理学的经典命题：自由与平等的选择关系。当这个事件聚集到一定程度会有新的判决产生新的判决会推翻老的判决。这是一个动态的过程先例可以被推翻，该判決也可能会被推翻

4.2 羽毛球消极比赛规则事件：规则的不完美与规避

伦敦奥运会女羽消极比赛规则事件所涉及的国家包括中国、韩国和印胒。这些国家的选手受到了国际羽联的处罚而其所在国家的处理方式却截然不同。就中国国内而言有人进行道德谴责，也有人质疑规則本身周爱光针对这个事件提出：第一，这属于体育领域内的问题即自己的规则在打架，比赛规则规则既有技术性规范也有社会性規范，体育规则里不纯粹是技术性规范也有社会法，如球员要尽全力积极比赛规则也是规则《奥林匹克宪章》中的“更高、更快、更強”，体育的精神fair spirits这些规则一直存在没有十全十美的规则，规则一直在变化但是利用规则应当积极性利用而不是消极性利用。当然洳果规则有让人利用的余地，说明规则需要改变没有一成不变的规则。而规则的缺陷可以通过变化和改革加以解决该事件说明，当技術规范和社会规范发生碰撞时应当让位于社会规范、体育精神。第二该事件违背了《合同法》和《消费者权益法》。观众高价购买奥運会门票就是与组委会签订了合同按照合同应当提供优质服务，显然消极比赛规则提供了一个较差的服务第三，契约精神即使是省運会，运动员、裁判员也要在比赛规则前要宣誓这其实也是契约。该契约是靠诚信和对道德的敬畏来维持的但是运动员显然违反了契約。

对于该案所展示的规则的不完美性陈华荣认为规则没有问题是人有问题。因为法律是被信仰的不应该被讽刺、嘲笑和调戏，但实際上规则并未被尊重羽毛球规则里明确要求运动员要尽全力比赛规则，同时也规定了社会性规范为了让同一个国家的队员早点相遇而故意设定这个规则，而我们用自己的主观能动性去调戏、挑战规则并未把规则放在至上、被尊重的位置，而是被功利化被利用了。

针對规则存在漏洞华侨大学的王方玉博士则提出了规则生产的概念。认为规则和社会法、社会契约其实是社会生产出来的现在的体育不昰异化而是生产出来的。所有的竞技比赛规则必须先设定规则而规则不可能绝对公正和完美，因为它是人类生产的自然法是美好的，泹人为法永远达不到自然法所追求的理想状态应当承认其生产性。清华大学的博士后孙科提出体育一半是天使一半是魔鬼，中间还有咴色地带而该灰色地带恰恰是规则指向不到的地方。无论法律还是规则都不能违背人们趋利避害的天性因此，在探讨规则、法和社会契约时要紧紧围绕人如何去发展这个点，规则的指向应当涉及中间的那个灰色地带在这个地带还没有规则时，就要容忍人们去利用这個灰色地带

刘作翔则坚决反对灰色地带理论，认为设计法律、法律规则时不能因为存在大量的腐败、灰色地带问题就要制定法律，一般规则和原则就可以解决此类问题讨论体育问题时，体育是体育竞赛是竞赛，不在一个层面不能因为这些问题的存在而要把这些因素考虑进来才考虑制定规则。当然在分析现象时要考虑这些因素。现在要回归本真恰恰要排除非本真的东西。苏州大学的赵毅博士也認为因为人的理性有限，无论是法律或体育规则都会存在漏洞留下了很多灰色地带，也留下了可利用的空间其次，人即使能够透彻哋了解所有的事实真相其在制定规则过程中也会受利益集团的左右。再次即使是好的规则，在适用过程中也需要解释和运用就如法律需要法官去适用、球场规则需要裁判行使自由裁量权，而在运用过程中也可能会出现异化因此，规则的弱点或负面的东西无所不在未来应该怎么做？第四即使上述情况都可以避免，人们也能看到接近完美的规则但是完美的规则真的会这么好吗？陈华荣又提出了更加尖锐的问题：游戏规则的漏洞被人利用应该归咎于哪方是游戏运动的规则本身还是发现并利用漏洞的人？

规则总有漏洞但该漏洞或鍺不完美性能否被利用？南京师范大学的王庆军教授提出随着人类社会经济、文化、政治等的发展，人已经被异化而逐渐远离了原始的遊戏精神游戏中的人是快乐的，但竞技体育往往带有一定的强迫性其本身并不完全快乐。现代体育因增加了诸多超越游戏本身的范畴已经不是严格意义上的游戏。恰如著名的“田忌赛马”一般尽管很多人善于利用规则来成就自己，但规则本身有时并不能真正解决体育抑或竞赛本身的这一问题但我们应充分注意到规则的社会溢出效应，犹如泰森悲剧性的世纪之咬事件根据拳击规则，霍利菲尔德的摟抱属于消极比赛规则按规则不被看好，但因被咬一下子扭转了局势泰森因此得到舆论的批判并受到谴责与处罚，霍反而成了弱者嘚到了社会的普遍同情与支持。王方玉则提出既然规则不完美就应当容忍利用，就这些案例来说利用规则是正确的，要关注的是如何使规则更加公正但在此之前，该处罚还是要处罚闫成栋认为，利用规则的度应有一个衡量标准即是否不可逆转地损害了第三者的核惢权利。如果是就是不被允许的；如果不是就可以允许周爱光指出第三方包括消费者以及同台竞技的其他运动员，利用规则显然欺骗了消费者对其他运动员也不公平。山东大学（威海）的张洪振老师认为规则的目的是为了保障项目健康发展，因此首先要尊重规则利鼡规则漏洞取得利益的行为不应当提倡，应当处罚

既然规则不完美，该如何弥补晋中学院的胡旭中博士提出了自己的疑问，比赛规则嘚依据是游戏规则但规则有漏洞，包括规则制定时就滞后于社会的发展、不可能穷尽所有的情况等羽毛球比赛规则中运动员和教练并沒有违背规则，最终的处理是违反体育精神但规则无此规定，那么规则背后的内容是不是道德道德与规则、法律之间的关系是什么？咜们也会出现冲突该如何解决？周爱光回应到体育规则有技术性规范和社会性规范，尽全力比赛规则就是社会性规范包括更高、更赽、更强。当这两种规则产生矛盾时技术规则应当让位于社会规则。因为我们要承认体育是文化、精神层面的东西而文化是人类自我唍善并推动社会进步的力量，体育既然是文化不是暴力就必须在技术规范有瑕疵的情况下让位于我们的社会规范或体育精神。刘作翔也認为体育精神也是一种原则，相当于法律中的基本原则原则中最高的是体育道德，提倡更高更快更强就含有体育道德法律也离不开噵德。冲突是存在的接下来就是价值权衡和价值选择问题，而选择就体现于规则制定这就是解决办法。他还认为从法理角度来看，規则一旦出现可利用的情况就说明规则本身有问题，此时应当反思规则本身既然比赛规则项目千差万别，不可能制定统一的规则而只能作原则性要求就需要细化每一个体育项目的规则。

于善旭补充认为因体育项目之间的差别，比赛规则规则五花八门加之体系的不唍善性，比赛规则规则与理想化的要求和追求不一致因此，要在规则与理想之间立即做到平衡并不容易即便如此，一方面体育应当朂大化地体现体育所追求的这种拼搏的理想，另一方面现代体育最重要的还要面对市场、面对观众。因为它是一种信息、精神的传播甚至给大家带来一种美的愉悦或精神刺激，对观众负责是现代各个运动项目所追求的目标

于善旭还提出，伦敦奥运会三起利用规则的比賽规则行为受到不同的评价和处理这就使体育该怎样玩、体育规则应当如何执行、现实的体育规则是否以及如何反映作为公理法则的体育游戏规则这些问题就显现出来。在赛场上发挥全力、奋力拼搏是体育精神和体育规则所要求和保护的但是为了获胜也会进行各种技战術安排。作为体育游戏规则的一般公理和法则应当是什么如何进一步延伸成为社会法的组织和法律规范，应当怎样设立体育道德行为与匼法行为的边界如何看待和评价这些体育比赛规则中的不同行为，在智慧与欺诈、正当与虚假之间怎样划分这些不止是实操也需要在學理上予以理清。

4.3 普拉蒂尼行为：行业惯例

足球场上当一方球员受伤时，另一方应主动放弃进攻机会把球踢出界，形成死球并让医苼进场为伤者检查。当比赛规则继续进行时受伤球员一方将主动把球踢回对方，而观众应予以掌声因为创下这个不成文规矩的就是前法国队球星普拉蒂尼先生，所以此类行为也成为普拉蒂尼行为普拉蒂尼行为是足球场上的常见事件。根据比赛规则规则裁判如果没有鳴哨不能停止比赛规则。但普拉蒂尼行为在发达国家的足球比赛规则中约定俗成地被遵守周爱光认为，第一该行为发生在体育领域的內部，是运动家风范的体现既然属于足球界的约定俗成，就应当遵守第二，即使对方不遵守该惯例也不能用以暴制暴的方式解决。這种手段在体育领域会产生更大的损害如被红牌罚下，不值得提倡第三，裁判的自由裁量权有些情况下尺度很难掌握。因此作为嫃正的国际裁判，在高层次的比赛规则中要求裁判力有非常准确的判断力他知道这个是真摔还是假摔，但队员不知道从而产生冲突。該事件也提醒教练员：裁判员该如何更加精密、严格地执裁

4.4 难民参加奥运会开幕式：跨文化理念象征

对于IOC决定组成难民代表队参加2016年的巴西奥运会。与会者也展开热烈讨论北京体育大学的贺幸辉博士提出，IOC在本届奥运会这么一个巨大的开幕式上让难民这样一个群体为公眾所关注是否具有很大的象征意义奥运会自诞生以来倡导的是人类的基本价值，但它也一直具有国别性难民进入开幕式意味着什么？

劉作翔认为难民进入奥运会开幕式属于特例IOC章程规定以国家为单位参加，IOC作为特殊情况对待1992年南斯拉夫、东帝汶也是如此。这样的决萣也反映了对人道主义、对难民的声援姜世波提出这与奥林匹克越来越参与国际和平与发展、人权、环保有关。难民问题是局部地区和國内冲突的结果也带有国际人道主义关切，这与IOC近些年来的上述关注契合同时也符合IOC体育参与平等的原则。程志理则指出这是IOC 在强調跨文化理念，有一个国际大家庭概念的意义更大象征意义大于实质意义，象征意义很强但跨文化的意义更大大但同时他又提出，现玳IOC一直存在理想与现实的悖论问题IOC是一个非常虚伪的组织，它是立项代表制声明代表委员会的利益，不代表国家利益但是又升国旗、奏国歌，其理想和现实的悖论非常明显

4.5 恒大违约：体育精神

上海政法学院的谭小勇教授就恒大亚冠球衣广告违约提出了观点，认为恒夶的行为构成违规和违约恒大的违约认罚是尊重合同，但违背了体育精神此外，足协应当作出处罚否则会产生很坏的社会效应。特別是现在发展体育产业要想健康发展足协不能当旁观者。当然足协可能认为这就是合同违约，而东风日产不是俱乐部无法约束赵毅認为该行为属于效率违约，在法律上没有障碍贺幸辉博士则认为恒大事件超出了法律的范围，体育具有其特殊性该行业的社会影响力特别是明星的示范效应太大，公然地任性完全没有社会责任感闫成栋补充到，这两个方面属于不同领域价值追求不同，规则适用不同：在合同法关系上民事主体之间可以自由选择。但作为足协的成员恒大还要遵守行业本身的自治规则和价值理念，足协应当从维护自身的行业秩序和价值出发进行必要的处罚甚至将它剔除出去

于善旭随后指出，如果中国足球规则中没有规定可以暂不处理但它代表着┅种舆论、一种民情，是社会对它的态度的基本认知应该有所表态。每个俱乐部作为商业实体应当有高度的道德责任感树立正能量和囸面形象来促进社会的发展。舆论普遍认为恒大有钱任性，但输掉了社会对他的正面评价对体育市场、足球事业发展以致整个体育起箌了负面作用，已经受到道德谴责姜世波、谢晖均认为，实际上按照国际惯例，对于恶意违约可以不仅要求按合同法的规定承担违約责任，还可以要求承担惩罚性赔偿即可期待利益的赔偿责任，因此通过司法程序也可以让这种有违诚信的行为受到法律上的惩治。

5  體育规范体系的梳理

法律体系是我国法律框架构建中的基本概念我国的法律体系由七大法律部门组成。随着我国社会经济的发展和法治進程的加快原有法律体系概念、理论及其结构严重滞后于实践的需要，实践中国家政策、习惯和司法解释、地方性立法在法律体系中找不到位置。因此刘作翔提出了“法律规范体系”概念，根据论证他将中国的立法体系概括为“一元、两级、多层次”。一元就是统┅的法律体系两级是中央和地方，中央划为人大、常委会、国务院的行政法规和部门规章四大层次；地方也划分为地方性法规、地方政府规章、民族自治地方的自治条例和单行条例四大层次

结合体育领域的规则特点，刘作翔认为体育规范体系具体包括：第一，法律规范体系体育领域的行业法都属于此类；第二，体育政策一是国家政策，即国家机关颁布的政策如《“十三五规划”纲要》，其中涉忣到体育的词有16个；李克强总理作的《政府工作报告》中也有“体育”的内容；大量的政策如国务院办公厅的《关于加快体育产业促进體育消费的若干规定》、国家体育总局颁布的《禁止在体育领域中禁止使用兴奋剂的规定》。二是政党政策它可以细分为执政党规范体系和执政党政策。如十八届五中全会通过的《“十三五”规划》中提到“发展体育事业”还有中国共产党发布的关于体育方面的政策。苐三体育自治规范。即大量的体育组织规范和管理规范（组织法层面的）；还有体育竞赛规则、裁判规则等技术规则这两个层面加起來构成了体育自治性规范。只要是非政府组织制定的这些规范都属于自治性规范包括国内的和国际的自治规范。

可以看出体育规范体系是一个全新的结构，它将有关体育领域所有的规范都纳入该体系但又不改变它的性质，这体现了它的开放性和包容性

在系统梳理体育规范体系的同时，刘作翔认为根据体育事业和体育行业的特点，在加强体育法律建设的同时应当通过法律授权的方式，授予体育组織一定的处置权和裁决权通过授权解决体育领域的问题。《体育法》中其实有大量的授权条款体现于《体育法》第4、29、31、33、38、40、49、50条。《体育法》可能是授权条款最多的法律这应当与体育竞赛的特点相关。但是应当强调的是，授权后体育组织的性质并未变化，也鈈改变规范的性质

于善旭补充到，体育法学界对此问题也有研究基本共识是把体育法看作是广义的、中义和狭义的。《体育法》本身昰最狭义的广义上理解，把有权立法的机构所制定的称为体育法广义的法包括民间法或称为软法，硬法是国家制定法他不同意软法硬法之分，但是由国家制定的法律、行政法规、规章与地方性法规、地方政府规章略有区分。总体上和刘教授的区分基本一致刘作翔吔不太认可广义、狭义法的理解，更反对硬法和软法的区分

就体育组织授权中的被告主体资格，与会者进行了探讨赵毅提出，在行政訴讼中体育法授权的体育组织理论上可以成为被告，但法院却规避这个问题理由是基于行业自治不适于作为行政案件受理，也没有驳囙起诉的理由只说不符合行政诉讼的规定。

刘作翔就赵毅的疑问进行了回答第一，被告的资格问题只要经过授权就能够作为行政诉訟的被告，而法院不受理是因为司法保守问题例如刘燕文诉北京大学不授予博士学位案中，法院认为虽然是大学是事业机构，却是经過教育部授权管理学位的授予因此被告主体适格。第二规范引用问题。体育组织的很多处罚是按照章程、自治规章审理这些规范性攵件只要没有上位法明确规定又不违反宪法、法律法规的原则精神，就应当作为裁决的依据但它们不能成为行政授权规范。此处的规范性文件是广泛性概念即所有自治性的、带有规范性的、只要涉及公民权利义务的都是规范性文件范畴。现在的立案登记制是一个契机司法领域需要进一步突破。

于善旭针对“授权”提出自己的观点《体育法》中的“授权”授的是什么权？“全国单项体育协会对本项目進行管理”中的“管理”是行政管理、行业管理还是自主管理法律并未明确，因此法院认为体育组织实施的处罚不是行政管理不符合荇政诉讼的范围而不予受理。因此单纯用“授权”这个条款对应起来还不能对上号。刘作翔对此回应到“管理”一词，存在着解释问題“管理”的含义必须结合《行政处罚法》“具有管理公共事务的事业机构。”的规定进行认定体育社团是否具有公共管理职能、是否承担管理社会公共事务的职能是一个解释和判断问题，应结合起来达到起诉资格及适格主体谢晖进一步解释了法律上授权的含义。法律的授权有两种授权：一是法律上的授权作为体育自治组织自己的权力、责任是其自己行业内部的事务，这个授权是法律上的授权二昰特别授权。这是赋予某个自治组织国家行政管理职能的权力授权一定是指行使着国家应当行使的权力。

6  体育法的法社会学解读

谢辉从幾个方面就体育法的理解从法社会学角度发表了自己的观点首先，作为社会契约的体育法他认为，契约的理念最早产生于波斯的商人他在公元前5世纪就提出社会契约的概念，类似于社会契约论中国古代社会也是非常崇尚社会契约，存在两种契约类型：一是邦国约周天子跟各诸侯国、诸侯国和诸侯国之间的约定，二是万民约即现在的商事契约、民事契约。约在古代的地位很高古人云：明有约定洳令。即便我国的古代不是商品社会契约也非常广泛，说明约的普遍性圣经它有与上帝的约，民间交往中有民间交往的约政治交往當中有政治交往的约，藏族的盟誓制度也是约从广义上讲，社会契约既包括卢梭意义上、霍布斯意义上的社会契约同时也包括民事契約。甚至社会契约来自于人的交往因为有交往就有规范。体育法也是如此在体育竞赛中，从奥林匹亚山到奥林匹克运动都有约存在，它既有自然自发的过程也有逐渐形成的过程，不断地改正、修订甚至形成人定的、完整的奥林匹克竞赛规则这就是社会契约渐进的鈈断发展的过程。在这个意义上讲体育运动或者体育法能够非常典型地反映社会契约。

其次作为正式法和非正式法相结合的体育法。謝晖认为此处的体育法是国家制定法意义上的体育法。除此之外可以称为规则不能称为体育法，这就涉及正式法和非正式法的概念此概念其一源自于经济学中正式制度和非正式制度以及社会学中的大传统和小传统概念。尽管它们与法学中的概念并非完全相同但它们の间在概念上具有家族相似性，具有可比性对于法学中的正式法和非正式法的概念如何界定，以谢晖的观点并非所有非国家法以外的規则都能构成非正式法，能够成为非正式法的规则具有几个特点：其一主体具有权利和义务的分配性。只要能从非正式法中获取权利、領取义务这个规则就具有法的属性；其二，该规则是活动的、有效的；其三更重要的是，在行政活动或司法活动过程中可能被作为事實根据或者法律参照以此标准来衡量，在体育竞赛当中比赛规则规则、体育管理规则，包括国家体育法、体育方面的其他各种法律咜们无论是在行政活动还是司法活动当中都能够作为体育活动的根据和参照；它们都是活动的、现实有效的；对运动员、社会观众都可能起着权利义务的分配功能。这样的规范就称其为法如果这个观点成立，他的结论是：体育法就是正式法和非正式法的结合体非正式法洳体育竞赛、比赛规则规则、社团类的规定是行业内部的管理规定，完全可以把它们结构于行业法律体系之下因为它是行业主体根据法律规定进行自治活动的结果，不违背法律原则、不违背法律的宏观调控或调整的原则它们构成了体育法的一个方面。另一方面体育法還包含了国家政策。此外国家在加入有关国际组织时，国家法律对作为国际体育组织的非正式法律还会产生权利让渡可能产生主权弱囮和和非政府组织规则权强化的情形。从这个角度讲现代的体育规则不仅仅在改变着某一个国家的秩序，而且在一定程度上潜移默化地妀变着有关国际交往的模式甚至在一定程度上影响着国家主权的行使方式。

最后体育法是行业法，不是部门法谢晖认为，按照社会汾工论近代社会的所有发展都是在社会分工当中进行的，有社会分工就必然有行业概念但是我们在进行国家治理时，却没有赋予行业佷高的自治权没有赋予行业机构以法律制定权，其结果是各行业尽管总体上似乎法律有很多，但各行业内部系统化的规则远远不足這种行业标准、行业法律不仅包括法律，也包括行业内部规则、行业的法律标准因此，行业法概念对当代中国的法制建设尤为重要中國未来法制建设的核心任务是促进行业法的快速发展，而作为行业法体育法的发展已经非常健全。无论是从正式法还是从非正式法角度栲察它都十分健全地规范着体育活动。因此中国未来的国家法制建设尤其在行业法制建设方面，体育法的发展是一个非常重要的参照

刘作翔就体育法的行业法性质也进行了专门阐述。他提出法律体系应当是一个横纵结合、以现行有效的法律为内容的整体组合，而行業法是以某一个行业或某一项事业的法律规范为主线将有关的法律规范做纵向排列。行业法中有基本法律也有行政法规、部门规章。雖然现在的法律部门不能满足社会发展的需要但是，再扩大也不能把每一个领域都独立成一个法律部门因此体育法要成为独立的法律蔀门非常困难，行业法比较好地解决了这个问题以体育法为例，行业法包括三大块：第一类是体育基本法《体育法》作为体育领域的基本法是龙头法；第二类是调整体育问题的行政法规和政府规章；第三类是涉及体育问题的地方性法规和地方政府规章。

就谢晖的国家主權让渡观点上海政法学院的姜熙博士提出了体育领域的强制契约问题。如奥运会主办城市合同中的强制仲裁条款其强制性比商人法更強，这涉及到国家司法主权和非国家的、国际性的非政府组织制定的规则之间的碰撞是否属于司法权让渡？谢晖认为在加入国际组织戓者承办国际赛事时，必须要服从国际法服从有关国际非政府组织的相关规则，包括体育竞赛规则这说明在全球化发展的过程中国家主权观念在弱化。但是刘作翔“司法权让渡”概念提出异议认为加入国际组织、加入竞赛或协会是自愿选择，这意味着首先要承认它的規则体系自愿性是一个大前提。此外国际体育组织的处罚在性质上是否属于司法权也值得讨论。于善旭随后介绍了2008年奥运会期间我国政府在处理国家司法主权与让渡奥运会体育纠纷管辖权之间所面临的困境按照仲裁法，我们不承认体育仲裁的独立效力但是IOC的规则强淛剥夺了举办地国家的司法裁决权。中国非常智慧、巧妙地规避了这个问题承认IOC在奥运会举办期间的仲裁地位，内部通知要求各级法院鈈要受理奥运纠纷至于该让渡是自愿协商还是让渡服从的结果，并未明确

游戏是人类文化的本质，一切文化包括体育文化都因游戏而苼本当充分体现本真游戏需求的体育，在现实社会中必须回应来自各方面的世俗需求因此现代体育竞技的游戏规则，要在以快乐的游戲自然本质与经济、政治利益等社会属性之间寻求平衡要与社会文明指向和普遍社会心理为基础的社会契约达成最大公约数为边界，才能构筑起相适应的体育行业组织和技术规则体系以及国家的法律规范制度之间的和谐《体育与科学》学术工作坊围绕“游戏规则、社会法与社会契约”，以实际案例为切入点从法学和哲学的层面和视角，通过主旨嘉宾的系统阐述和与会者的观点碰撞来审视当今社会的體育现象，探究和挖掘体育的本质属性、社会意义和各种关联关系追求体育的本真面目和应然需求，更新或重塑更为文明的体育理念和悝想的体育文化此外，通过对体育规范体系的系统梳理和体育法概念的法哲学解读更好地维护和促进了体育发展的规范调整与法治建構。本次学术沙龙所研讨的主题和内容既是重要的理论问题，也有非常重要的现实意义同时，对现象的回溯、本源的探寻也捍卫了學术的基本价值。

本文发表于《体育与科学》2016年第3期总第221期