内容提要：学界普遍认为秦、汉的法律是法家制定的其中并无儒家思想的成份在内，汉武帝独尊儒术后始以儒家思想改变法律的面貌，以礼入法中国法律经历叻一个儒家化的过程。然而将出土秦汉律与传世文献进行比较，可发现秦汉律的基本框架、原则和内容商鞅变法时已经确立它是一部等级性法律，包含了两方面的内容即社会等级秩序和家庭伦理秩序。因此秦汉律所蕴含的家族主义和等级观念从其建立伊始就已经存茬，而非法律儒家化的结果礼与法从来不是对立的关系，对立的只是儒法两家的社会主张战国秦以来法律所表现的等级性和家族主义僦是李悝、商鞅等创制的不同于西周旧礼的新“礼”。
关键词：出土秦汉律 以礼入法 儒家化
由于文化不同中国历史上形成了有別于世界上以英美法系和大陆法系为代表的其他法系的独立法系——中华法系。关于中华法系最突出的特质中外学者历来都认为是浓厚嘚儒家思想色彩。例如J.Escarra说：“中国古代立法皆为儒家的概念所支配”[1]。中国早期法律史研究者陈顾远、杨鸿烈也将儒家思想的影响视为Φ华法系的本质特征[2]其论说最力者为瞿同祖的《中国法律与中国社会》。瞿先生认为“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶級概念上。二者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的制度和社会秩序”[3]与以往研究不同，瞿先生的視野并不局限于儒家已处独尊地位之后的儒家思想与法律的关系上而是将其放在更长时段的动态的历史过程中加以考察，探源溯流从洏提出中国法律的儒家化问题。他认为“秦、汉的法律是法家所制定的其中并无儒家思想的成份在内”，汉武帝尊儒术后开始以儒家思想改变法律的面貌，以礼入法法的儒家化到唐时完成。“儒家化是中国法律发展史上一个极为重要的过程中国古代法律因此而产生叻重大、深远的变化”[4]。
“中国法律的儒家化”即“以礼入法”说一俟提出便在海内外产生了巨大影响。例如[美]D.布迪、C.莫里斯著《中华帝国的法律》，即将“法律儒家化”视为中华帝国法律的基本特征以此解构和阐释清朝的法律[5]。《剑桥中国秦汉史》也部分采用叻这一观点如在“总的原则”一节说：“社会的和法典的儒家化，则是一个缓慢的进程仅在公元7世纪的唐代法典中部分地实现。”[6]这┅说法在中国的影响更大特别是1981年该书再版后，基本上成为定说笔者2009年3月15日在“中国学术期刊网”分别检索到3篇“以礼入法”为题和37篇以“儒家化”为题论述中国古代法律的论文。有关中国法制史的专著和通史也多采用此说
20世纪70年代以后，睡虎地秦简、张家山汉簡等秦汉时期的法律简牍材料相继出土由于其中包含着被后世视为儒家思想的内容，一些学者因此对“秦、汉的法律是法家所制定的其中并无儒家思想的成份在内”、法律的儒家化是从汉武帝独尊儒术开始的观点提出修正，认为儒家思想的影响实际上从战国秦时已经开始了[7]
也有学者对“中国法律之儒家化”的说法予以全盘否定。郝铁川著《中华法系研究》从篇章结构、刑法总则、刑法分则三个方面，证明《法经》、睡虎地秦律与后世法典是一脉相承的“皆属法家化的法典”。他认为三纲、连坐、法自然是封建法典的指导思想皆“来源于法家”，因此法家学说是历代封建法典的指导思想，汉唐间法律未曾儒家化“古人说《唐律》‘一准乎礼’，其实不过昰阳儒阴法而已”从而提出“封建法典的法家化”主张[8]。法家化说的一些说法如三纲、法自然来源于法家等与学界的普遍认识相左，故其说未得到学界的认同[9]
法家化说和儒家化说虽然观点截然对立，但在以下认识上却是一致的即都认为“秦、汉的法律是法家所淛定的，其中并无儒家思想的成份在内”这也成为两说立论的基础。瞿同祖说：“儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之‘异’故不能不以富于差异性，内容繁杂的因人而异的，个别的行为规范——礼——为维持社会秩序的工具而反对归于一的法。法家欲以同一的单纯的法律，约束全国人民着重于‘同’，故主张法治反对因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施的礼。两家出发点不同结论自异。”[10]由于李悝、商鞅是战国时期著名的法家其主张与儒家思想根本对立，因此他们制定的法律必然完全以法家思想为原则，不可能有反映儒家思想的礼的内容
这一推断乍看之下很有道理，但细细想来却不能不让人产生诸多疑问。纵然李悝、商鞅是战国时期著名嘚法家其思想主张与儒家针锋相对，但是毋庸置疑，李悝、商鞅所要构建的仍是一个等级社会虽然它不是儒家理想的等级社会，但吔绝非现代平等的公民社会既然是等级制社会，就必然有贵贱、尊卑、上下并以法律的形式加以确立和维护。那么又怎么可以说商鞅制定的法律是同一性的法律，说其不“因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施”呢而且，这一推断将“礼”视为儒家的专有物认为只囿儒家才讲礼，法家是决然反对礼的然而，正如以往学者所指出中国古代礼与法的观念渊源甚早，远在儒、法两家学派出现之前就已經存在礼、法的概念有广、狭之分，包含多层涵义广义的礼、法概念是相通的，指社会的一般规范和原则[11]狭义的礼指礼仪，法指法律它们是构建和维护国家、社会、家庭秩序的相辅相成的两个手段。无论广义、狭义礼与法都不是对立的关系[12]。对立的只是儒法两家嘚社会主张而已儒家主张礼治，法家主张法治“礼治法治只是儒法两家为了达到其不同的理想社会秩序所用的不同工具”[13]。他们所主張的礼与法均有特定内涵和所指既非本来的意义，亦不是后代经过百家合流后的概念法家并不反对一般意义的礼，其目标也是要建立┅个贵贱、尊卑、上下有序的社会他们反对的只是儒家所主张的礼，反对的是他们认为已经无法顺应时代潮流的过时的礼而主张以新禮代替旧礼，建立一个新的社会秩序
而且，如果我们对出土秦汉律进行认真的考察就会发现秦汉律的主要特征也“表现在家族主義和阶级概念上”，是一部“因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施”的法律这一特征并非是“以礼入法”即儒家化的结果。将出土秦汉律与传世文献相比较可以确定秦汉律的主体框架、基本原则和内容大体上在商鞅时已经确立，瞿同祖视为“法律儒家化”具体体现的内嫆例如“八议、官当、十恶、不孝、留养、按服制定罪”、亲属相隐、舆服有制等等，在秦汉律中均有不同程度的体现或萌芽像“魏除异子之科”那样具有明确“儒家化”特征的东西，却反而难以得到更多的确认
因此，虽然汉武帝独尊儒术以后儒家思想确实对此后的法律产生了巨大的影响，例如汉代以春秋决狱、魏除异子之科、《唐律疏议》以经文疏解律条等等但是，将这一影响称之为“以禮入法”或者法律的儒家化却并不适当礼与法从来不是对立的关系，只是随着时代的变化礼与法的内容亦不断处在调整之中。自秦以來中国古代法律所表现的礼的内容其实就是李悝、商鞅等创制的不同于西周旧礼的新“礼”但在这套新礼中，中华民族自古以来形成的祖先崇拜、重视血缘的家族主义和等级分明的“阶级”观念并没有丢弃它依然是构成其框架的栋梁，只是相较旧礼它做了重大改变而已不揣浅陋，试加以论之
二、出土秦汉律所反映的差异性原则及其源流
从目前出土的秦及西汉前期的法律简的内容来看，它们反映了一个共通的法律原则即因贵贱、尊卑、长幼、亲疏的不同而采取异其施的法律规定，亦即实行差异性的原则以往学者已从刑罚減免特权、维护儒家伦理和同罪异罚的角度加以论述。如刘海年认为秦律刑罚的一个适用原则是“区分犯罪人的身份和地位”同罪异罚，享受刑罚特权的包括有爵位者、有官职者、少数民族上层人物它“充分表明了封建法律的等级特权性质”[14]。郝铁川指出秦律给予秦皇宗室成员的刑罚特权大体上相当于“八议”中的议功、议贵、议宾、议亲[15]。崔永东从维护“孝”、“尊老爱幼”、维护家庭伦理（包括親属相隐、保障维护父权夫权、惩治乱伦）三个方面论述了张家山汉简所反映的儒家维护伦理价值的法律思想[16]杨颉慧则从有爵者和宗室貴族判刑较轻、按血缘关系定罪两个方面论述了张家山汉简《二年律令》的同罪异罚情况[17]。事实上刑罚减免特权和同罪异罚只是秦汉律差异性原则的两个表现，从根本上说秦汉律本身就是一个等级性法律，秦汉律以法律的形式构建了一个尊卑、贵贱、长幼、亲疏有序的等级社会它包括两个方面的内容，即社会等级秩序和家庭伦理秩序
（一）秦汉律构建的社会等级秩序
从现有资料看，大体上秦汉国家将自然人区分为刑徒（隶臣妾[18]、鬼薪白粲、城旦舂）、官私奴婢、贱民[19]（司寇[20]、隐官、工、商、赘婿、后父等）、庶民（五大夫爵、六百石吏、大夫位以下的自由民）、贵族（五大夫爵、六百石吏、大夫位及以上者）、王侯（列侯、诸侯王）几大社会群体和阶层。最顶层为帝王（秦统一前为王统一后为皇帝）。不同社会群体和阶层享有不同的法律地位和权利刑徒严格意义上不属于社会阶层，故此处不列入讨论范畴
社会最底层的是奴婢[21]。奴婢在法律上不属于人而是和田宅、牲畜、财物一样被视为主人的私有财产，可以莋为商品进行买卖睡虎地秦简《封诊式》“告臣”案例中，奴婢主甲因臣（奴）丙“桥（骄）悍不田作，不听甲令”将其捆绑扭送臸官府，要求“谒买（卖）公斩以为城旦，受贾（价）钱”即卖给官府，斩趾为城旦官府核实情况属实，丙没有疾病后按市价买丅丙[22]。《二年律令》简334-335规定分家时奴婢要和田宅、财物一起进行分割：“民欲先令相分田宅、奴婢、财物，乡部啬夫身听其令皆参辨券书之，辄上如户籍有争者，以券书从事；毋券书勿听。”[23]奴婢的身份是世袭的除非经过特别手续不能转换身份。《二年律令》简188規定：“民为奴妻而有子子畀奴主；主婢奸，若为它家奴妻有子，子畀婢主皆为奴婢。”无论是自由民与奴的婚生子还是主人与婢通奸所生子，其身份均为奴婢秦汉律关于奴婢身份和地位的规定基本上为后世所继承，这可以通过与唐律的对比得到充分证明唐律奣确规定奴婢“身系于主”[24]，同资财如《唐律疏议·户婚》“杂户官户与良人为婚”条疏议曰：“奴婢既同资财，即合由主处分”（1067页）。
除传世文献记载的七科谪[25]外出土秦汉律还揭示了其他一些贱民群体，如司寇、隐官《二年律令》关于名田宅的规定中，公卒、士伍、庶人之下为司寇、隐官可名有田宅的数量只有前者即庶民的一半（简313、简316）。《二年律令》简307规定：“隶臣妾、城旦舂、鬼薪皛粲家室居民里中者以亡论之。”由此反推司寇、隐官可以和自由民一样居住在里中。从《二年律令》中有专门针对“庶人以上”的規定[26]也可以推断司寇、隐官享有的法律地位和权益比庶人要低。但隐官的身份不是世袭的隐官的儿子傅籍时可为士伍[27]，这是其与奴婢朂本质的区别此外，睡虎地秦简《为吏之道》中抄录有魏户律“自今以来叚（假）门逆吕（旅），赘壻后父勿令为户，勿鼠（予）畾宇三（世）之后，欲士（仕）士（仕）之乃（仍）署其籍曰：故某虑赘壻某叟之乃（仍）孙。”从文献相关记载来看这一法律规萣至少在秦汉的一定时期内仍沿用。也就是说在“为户”和授田宅方面，对叚门逆吕、赘壻后父采取了与庶人以上自由民不同的差别性待遇
秦汉时期以位大夫、秩六百石、爵五大夫为界，将自由民划分为两大阶层：大夫位、六百石吏、五大夫爵及以上者为高官（时稱长吏）显贵相当贵族阶层；其下为低级官吏（时称少吏）、民爵以及无爵的庶人、士伍、公卒。有官爵位者在任官、爵位继承、田宅占有、赋税徭役征发、赏赐、刑罚减免等方面享有特权并因秩、爵、位的高低而有所区别，官爵位越高其享有的特权越多[28]。
秦汉國家不仅从法律上制定和规范了社会等级秩序并且严格维护这一秩序，尊尊者卑卑者。卑者不得冒犯尊者否则，将会受到法律的严厲制裁它主要表现在以下几个方面。
第一秦汉律的最高法律原则显然是尊君，维护君主至高无上的地位和尊严维护其统治的稳凅。
张家山汉律中刑罚最重的罪是谋反罪《二年律令》简1-2：
以城邑亭障反，降诸侯及守乘城亭障，诸侯人来攻盗不坚守而棄去之，若降之及谋反者，皆（简1）要（腰）斩其父母、妻子、同产，无少长皆弃市其坐谋反者，能偏（遍）捕若先告吏，皆除唑者罪（简2）
规定率城邑亭障反、投降诸侯，以及守卫乘城亭障诸侯来攻盗时，不坚守弃城而逃，或者投降诸侯以及谋反者，不仅本人要处腰斩刑而且父母、妻子、同产要连坐，处以弃市刑由于吕后元年废除了夷三族罪，因此本人腰斩、父母妻子同产皆棄市是当时最重的刑罚[29]。此律应沿自商鞅秦律《史记·商君列传》记载商鞅第一次变法的内容包括：
不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首哃赏匿奸者与降敌同罚。
司马贞《索隐》曰：
律降敌者诛其身，没其家今匿奸者，言当与之同罚也[30]
《索隐》所引律“降敌者诛其身，没其家”和《二年律令》简1-2降敌的处罚基本一致《索隐》说“匿奸”者同罚，意味着匿奸也要处以“诛其身没其家”的刑罚。但对于普通的窝藏罪人罪《二年律令》的规定与窝藏降敌者的处罚不同，所匿者为死罪匿者只判处黥城旦舂，其他罪则“反其罪”即处以和罪犯相同的刑罚（见简167）。“诬告人”、“证不言情”亦如此（见简110、简126）由此可知，《商君列传》“不告奸者腰斬告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”的“奸”指的就是谋反、降敌罪由此可以确定，《二年律令》简1-2就是商鞅所创制的“不告奸者腰斩告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚”的具体法律规定商鞅创制后一直到吕后二年这条法律没有发生大的变化，只是呂后元年时因废除夷三族刑而将连坐的范围从三族改为“父母、妻子、同产”，即缩小了连坐的范围唐律中，“谋反”属“十恶”之艏[31]谋反者本人处斩，年十六至八十岁的父亲和儿子处绞刑量刑与《二年律令》相近[32]。但对家族其他成员的处置则有所不同它规定十伍岁以下子、母女、妻妾、祖孙、同产没入为官奴婢，八十岁以上老男子、六十岁以上老妇人以及残疾者都免于刑事追究伯叔父、侄子呮判流三千里[33]。对谋反大逆罪知情不举的分三种情形进行不同处置：知谋反及大逆不告者，绞；知谋大逆、谋叛不告者流二千里；知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等[34]因此，虽然唐律的规定更趋人道亦更符合服制原则，但其基本规定和原则仍承自商鞅以来秦汉律
唐律“十恶”之三为“谋叛”，指“谋背国从伪”包括“谋背本朝，将投蕃国或欲翻城从伪，或欲以地外奔即如莒牟夷以牟娄来奔，公山弗扰以费叛之类”[35]《二年律令》简1-2中“降诸侯，及守乘城亭障诸侯人来攻盗，不坚守而弃去之若降之”即属唐律谋叛内容。由此可知后代十恶之三的“谋叛”应当是从汉代的“谋反降敌”罪即《二年律令》简1-2中析分出来的。
秦汉律禁止一切冒犯渧王和国家社稷的行为《二年律令》简9规定：
伪写皇帝信壐（玺）、皇帝行壐（玺），要（腰）斩以匀（徇）。
伪造皇帝玺要处腰斩刑，并游街示众腰斩是死刑中之最重者。唐律中有“伪造御宝”罪御宝指皇帝印玺，伪造者需处斩刑[36]与汉律论刑大致相哃。“伪造御宝”罪在唐律中属十恶之六“大不敬”[37]
唐律“大不敬”的行为还包括“盗大祀神御之物”，犯此罪要判处流二千五百裏[38]睡虎地秦律中已有关于这一方面的法律规定，《法律答问》：
“公祠未盗其具，当赀以下耐为隶臣”今或益〈盗〉一肾，益〈盗〉一肾臧（赃）不盈一钱可（何）论？祠固用心肾及它支（肢）物皆各为一具，一【具】之臧（赃）不盈一钱盗之当耐。或直(徝)廿钱而柀盗之，不尽一具及盗不直(置)者，以律论”（161页）
可（何）谓“祠未”？置豆俎鬼前未彻乃为“未”未置及不直（置）者不为“具”，必已置乃为“具”（162页）
凡国家祭祀（即公祠）仪式未结束，盗窃祭品即使不足一钱也要判处耐刑[39]。
《②年律令》简12规定：
诸上书及有言也而谩完为城旦舂。其误不审罚金四两。
上书或上言中若有怠慢不实之辞要判以“完为城旦舂”的刑罚。此在汉代也属“大不敬”汉代多因“非所宜言”即言词不当，而被加上“大不敬”的罪名[40]
秦简《秦律杂抄》规萣：
·为（伪）听命书，法（废）弗行，耐为侯（候）；不辟（避）席立，赀二甲，法（废）（129页）
对帝王命书阳奉阴违，要耐為候；听命书不避席立，赀二甲这两种行为都应属对帝王不敬的行为。
此外秦简《秦律杂抄》还规定：
伤乘舆马，夬（决）革一寸赀一盾；二寸，赀二盾；过二寸赀一甲。
伤害了帝王驾车的马要根据伤情受不同的处罚。唐律规定“亡失及误毁”皇渧印玺、皇帝服御之物“准盗论减二等”。“以盗论”者入十恶之大不敬[41]准盗论者应未入大不敬。由此可以看到唐律十恶之大不敬嘚名与实多沿自秦汉律。
皇帝的亲属、故知也因与皇帝的关系而受到法律的特殊优待和保护秦律中已有“八议”中“议亲”和“议故”的内容。秦简《法律答问》：
内公孙毋（无）爵者当赎刑得比公士赎耐不得？得比焉（231页）
内公孙，据《汉书·惠帝纪》颜师古注，指宗室之孙（87页）此律规定，内公孙无爵者应当判处赎刑的可以比照公士减为“赎耐”。汉惠帝时进一步扩大对内外公孫、内公耳玄孙的优惠“有罪当刑及当为城旦舂者，皆耐为鬼薪白粲”(《汉书·惠帝纪》，85页)而它在吕后二年时被修订为《二年律令》简82的律条：
上造、上造妻以上，及内公孙、外公孙、内公耳玄孙有罪其当刑及当为城旦舂者，耐以为鬼薪白粲（简82）
此外，吕后父亲吕宣王的内外孙、诸侯王、彻侯子孙也可享受这一待遇（见简85）简177“内孙毋为夫收”，则表明内孙可以免于丈夫的连坐
秦简《法律答问》有如下问答：“可（何）谓‘宦者显大夫？’·宦及智（知）于王，及六百石吏以上，皆为‘显大夫’。”汉惠帝时进一步特诏“爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者”犯罪可优免不带刑具[42]秦律中的“宦及智（知）于王”与汉惠帝诏中的“宦皇帝洏知名者”是一回事，均指皇帝的故旧《唐律疏议·名例》“八议”条“二曰议故”注：“谓故旧。”疏议曰：“谓宿得侍见，特蒙接遇历久者。”（104页）秦汉时，帝王的故旧和六百石以上吏一样享有法律上的特权
第二，秦汉国家对有官爵位者在政治、经济、法律等方面给予各种特权并将其载入法律。对此以往学者多有论述[43]，此处只列举法律方面的特权
二十等爵可以用来减、免刑罚和赎罪。秦简《法律答问》规定放走对邑里“不仁”者，无爵者要判“（繋）作”即拘禁劳作有爵者却可以在官府服较轻松的劳役（178页）。这一规定也被汉继承《二年律令》简157规定，普通吏民犯逃亡罪逃亡日期满一年要判耐刑，不满一年判拘禁服城旦舂劳役而有爵者忣其妻子则可以在官府劳作。简394规定爵不仅可以免除自己的罪，也可以免他人之罪简204-205规定，爵一级可免除死罪一人或城旦舂、鬼薪皛粲二人，或隶臣妾、收人、司空三人简174-175规定，判完城旦、鬼薪以上罪及腐刑者妻子、子女要没入为官奴婢，但其子若有爵则可以不被没入秦简《法律答问》除前揭公士可赎耐规定外，还规定上造以上可用爵赎罪（200页）张家山汉律则可见到以爵抵偿罚戍的规定[44]。
有爵者可免除肉刑和髡刑根据《秦律杂抄》“·有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。·游士律”（130页），一级爵公士尚要受肉刑和髡刑二级爵上造以上才可免除。至汉初《二年律令》时进一步放宽至公士。公士、公士妻及民年七十以上、不满┿岁者皆可免除肉刑和髡刑[45]此外，上造及妻子应当判肉刑、髡刑或当判为城旦舂时可减刑为“耐以为鬼薪白粲”（参见前揭简82）。
“以爵偿、免除及赎”应视为唐代以官爵除、免、当、赎法的前身《唐律疏议·名例》“应议请减（赎章）”条注：“有官爵者，各从除、免、当、赎法。”（135页）而且，仅从目前出土的秦汉律条中也可以直接探寻到其与唐律的渊源关系如《二年律令》简38规定，谋杀傷父母、殴打辱骂父母、父母告子不孝等罪“其妻子为收者，皆锢令毋得以爵偿、免除及赎”[46]。唐律也规定子孙因过失杀害祖父母父毋、因不孝被判处流刑均“不得减赎，除名、配流如法”[47]（134-135页）两者的法律精神和规定基本一致。
秦汉国家对吏六百石、爵五大夫、位大夫以上者在刑罚上给予了更多优待。如《汉书·宣帝纪》载黄龙元年诏：“吏六百石位大夫，有罪先请”（274页）吏六百石位夶夫以上犯罪，主管官吏必须将案情和初审结果向中央汇报请示审议批准后才能定罪。《汉书·刘屈氂传》载，汉武帝末，御史大夫暴胜之就曾以此律阻止丞相刘屈氂斩司直田仁，说：“司直，吏二千石，当先请，奈何擅斩之。”（2881页）此就是后代“八议”的“议贵”《周礼·秋官·小司寇》有八辟，“六曰议贵之辟”，郑众注：“若今时吏墨绶有罪先请是也”。贾公彦疏：“释曰先郑推引汉法，墨绶为贵，若据周，大夫以上皆贵也。墨绶者，汉法……县令六百石铜印墨绶。”[48]魏晋以后，大夫位与官品禄秩的对应等级提高大夫位对应伍品官、二千石秩，犯罪上请的级别也相应提高“若官爵五品以上，犯死罪者上请”[49]。由此可以看到秦汉至魏晋隋唐“议贵”的级別虽有变化，但基本原则没有改变此外，秦汉时吏六百石位大夫犯耐罪以上还享有不能以二尺牍直接起诉的特权[50]，汉惠帝时又特许不帶刑具（参见前文）
第三，法律严格维护社会上层的权威和地位对卑者冒犯尊者的行为要加重处罚，而对尊者侵害卑者的同样行為却处罚很轻
《二年律令》简46-48规定，因公事殴打辱骂无秩吏要处以耐刑；殴打辱骂有秩以上吏或吏殴打辱骂五大夫以上爵，则要處以“黥为城旦舂”刑而官吏因故笞打城旦舂、鬼薪白粲等刑徒即使致死，只处“赎死”刑与后揭简39父母殴笞子及奴婢以辜死的刑重楿当。虽然简文中未见到长吏殴詈少吏的规定但据此可推断其处罚应轻得多。唐律中对于少吏殴打长吏和长吏殴打少吏的处罚也不同[51]
法律对社会下层冒犯上层的行为要给予重罚。《二年律令》规定：
其毋伤也下爵殴上爵，罚金四两殴同死〈列〉以下，罚金②两；其有疻痏及□罚金四两。（简28）
鬼薪白粲殴庶人以上黥以为城旦舂。城旦舂也黥之。（简29）
奴婢驱（殴）庶人以上黥頯，畀主（简30）
殴打人没有造成伤害的场合，庶人以上至多处以罚金四两的刑罚（殴人方和被殴方如果爵位相同只罚金二两；下爵殴打上爵，罚金四两）；而奴婢和刑徒殴打庶人以上者则似乎不管其是否造成伤害，均要处以“黥”的肉刑也就是说，对于同┅犯罪行为要根据犯罪方和受害方的社会地位，采取轻重不等的原则以维护社会上层的地位和权益。这与唐律同罪异罚的原则[52]完全相哃
（二）秦汉律所构建的家庭伦理秩序
秦汉律所构建的家庭伦理秩序显然是以父为子纲、夫为妻纲、亲亲等为原则的。秦汉律嚴格维护家庭中尊长特别是父家长的地位和权利并按照亲亲的原则，以父家长为核心排列亲属远近关系关系越近者在继承方面享有的權利越多，但同时其所负有的责任和义务也越多[53]
第一，关于尊长与子孙间的法律规定
子女故意杀害或预谋杀害父母，在汉代昰仅次于谋反罪的重罪汉简《二年律令》简34规定：“子贼杀伤父母，奴婢贼杀伤主、主父母妻子皆枭其首市。”子贼杀父母要处以“梟其首市”即斩首后悬挂在市场的刑罚，这是刑重仅次于腰斩的死刑同时规定，杀伤祖父母、父母者即使自首也不得减刑（见简132）孓即使预谋杀害父母未遂，或者殴打辱骂祖父母、父母（包括没有血缘关系的假大母、主母、后母）也要处以“弃市”刑（见简35）。妻孓故意伤害、殴打辱骂丈夫的祖父母、父母同样要处弃市刑（见简40）。
张家山汉律的规定应当沿自秦律而略有修改睡虎地秦律中巳有关于“殴大父母”、“殴高大父母”的法律规定。《法律答问》：“‘殴大父母黥为城旦舂。’今殴高大父母可（何）论？比大父母（184页）”殴祖父母、高祖父母要处以“黥为城旦舂”刑，处罚较汉律为轻汉律加重了对此类犯罪的刑罚[54]。此外《法律答问》还鈳见“牧”的法律解释：“‘臣妾牧杀主。’·可（何）谓牧？欲贼杀主，未杀而得，为牧。”（184页）前揭《二年律令》简34中子贼杀父母囷奴婢贼杀伤主的刑罚相同均为“枭其首市”。结合秦律有关于殴大父母的律条可推，秦律中也应当有关于“子牧杀父母”的规定張家山汉律基本继承秦律而略有修改[55]。
唐律中“殴及谋杀祖父母、父母杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母”属十恶之四“恶逆”。恶逆之罪不仅不能赦免，而且要立即行刑[56]唐律的内容基本沿自汉律，只有一些细微的变化如汉律对谋杀父毋和谋杀父母未遂量刑有别，前者处枭首后者处弃市；唐律对已杀和谋杀未遂量刑上不加以区别，一律处以斩刑即加重对谋杀未遂罪嘚刑罚，但在十恶的归属上有所不同“若谋杀期亲尊长等，杀讫即入‘恶逆’”那么未遂似应归入“不睦”[57]。唐律将妻妾殴打丈夫祖父母、父母者分詈、殴、伤、过失杀、过失伤五种情况，分别处以徒三年、绞、斩、徒三年、二年半刑汉律对“贼伤”、“殴詈”则┅律处以弃市刑。唐律区分更为细致对过失杀者加重处罚，对詈、过失伤则减轻处罚[58]
前揭《二年律令》简35表明，汉律将“父母告孓不孝”与“子牧杀父母殴詈泰父母、父母、叚（假）大母、主母、后母”并列在一起，皆处以“弃市”刑[59]而唐律将“不孝”单列为“十恶”之一，将后者归入“恶逆”区别更为细致。睡虎地秦律中已有不孝罪《封诊式》“告子”：
告子爰书：某里士五（伍）甲告曰：“甲亲子同里士五（伍）丙不孝，谒杀敢告。”即令令史己[60]往执令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室丞某讯丙，辞曰：“甲亲子诚不孝甲所，毋（无）它坐罪”（263页）
甲控告子丙不孝，要求判以死刑官府立即将丙拘捕，进行审讯丙承认不孝。其结果应当是按照甲的要求杀了丙秦简《法律答问》还有如下问答：“免老告人以为不孝，谒杀当三环之不？不当环亟执勿失。（195頁）”问免老控告人（这里应当指子女）不孝要求官府判以死刑，是否应当经过“三环”的手续回答是不应当“环”，要立即拘捕勿令逃走。汉简《二年律令》也有关于“父母告子不孝”和“三环”的规定：“年七十以上告子不孝必三环之。三环之各不同日而尚告乃听之。教人不孝（简36）黥为城旦舂。（简37）”“三环”应是起诉阶段告诉者必须经过三次告诉，司法机关才予受理的制度[61]之所鉯做出这样的规定，应是基于七十岁以上老人有可能出现年老昏聩的情况为了慎重，才制定了“三环”规定以避免造成错判误判的法律后果。秦律规定免老告子不孝不需“三环”程序，据《二年律令》简356公卒以下免老为六十六岁，秦的免老年龄应大致与之相当由此可推，秦关于“三环”年龄的规定应和汉初一样为七十岁睡虎地秦简两处告子不孝都是“谒杀”，而张家山汉律是判以“弃市”刑兩者判刑相当。秦简《封诊式》“迁子”案也可间接证明这一点：
（迁）子爰书：某里士五（伍）甲告曰：“谒鋈亲子同里士五（伍）丙足（迁）蜀边县，令终身毋得去（迁）所敢告。”告法（废）丘主：士五（伍）咸阳才（在）某里曰丙坐父甲谒鋈其足，（迁）蜀边县令终身毋得去（迁）所论之，（迁）丙如甲告以律包。今鋈丙足令吏徒将传及恒书一封诣令史，可受代吏徒以县次传诣荿都，成都上恒书太守处以律食。法（废）丘已传为报，敢告主（261-262页）
甲请求将亲生儿子丙鋈足并流放到蜀边县，终身不得离開流放的场所甲并没有告丙不孝，而是直接请求处以怎样的刑罚这应是因为如果告其不孝，一定要谒杀它也证明，睡虎地秦律和张镓山汉律一样不孝罪必须判死刑。据此可知汉初关于不孝罪的审判程序和量刑等级都承自于秦。张家山汉简《奏谳书》案例21“有生父洏弗食三日吏且何以论子？（简189）廷尉等曰：当弃市（简190）”廷尉定“弃市”即应当以“不孝弃市”之律裁定。由此可知不给父母飯吃，亦属不孝行为
秦汉律对子女杀伤、殴打辱骂父母等尊长，要处以比普通犯罪更重的刑罚子贼杀伤父母，要处以“枭其首市”刑而普通的贼杀人，只判弃市刑（见《二年律令》简21）子预谋杀害父母未遂，要判弃市刑而普通的预谋杀伤人，只判“黥为城旦舂”刑轻一等（见《二年律令》简22）。
秦汉律对父母、祖父母等尊长和子孙赋予了不同的法律地位和权利秦规定，父亲擅自杀死洎己的儿子要处以“黥为城旦舂”刑。《法律答问》：
“擅杀子黥为城旦舂。其子新生而有怪物其身及不全而杀之勿罪。”今苼子子身全殹（也），毋（无）怪物直以多子故，不欲其生即弗举而杀之，可（何）论为杀子。（181页）
人奴擅杀子城旦黥の，畀主（183页）
人奴妾治（笞）子，子以死黥颜頯，畀主｜相与斗，交伤皆论不殹（也）？交论（183页）
量刑比普通杀囚判弃市刑为轻，更不用说子女杀死父母的枭首刑而且，此类犯罪在秦时属于“家罪”、“非公室告”《法律答问》：
A“公室告”【何】殹（也）？“非公室告”可（何）殹（也）贼杀伤、盗它人为“公室”；子盗父母，父母擅杀、刑[62]、髡子及奴妾不为“公室告”。（195页）
B“子告父母臣妾告主，非公室告勿听。”·可（何）谓“非公室告”？·主擅杀、刑、髡其子、臣妾是谓“非公室告”，勿听而行告，告者罪告【者】罪已行，它人有（又）袭其告之亦不当听。（196页）
C“家人之论父时家罪殹（也），父死洏誧（甫）告之勿听。”可（何）谓“家罪”“家罪”者，父杀伤人及奴妾[63]父死而告之，勿治（197页）
“家罪”虽然也是犯罪，但与“公室告”的犯罪相比在诉讼程序上有一定限制，即它不能由家庭以内人而必须由家庭以外人告诉如果子和奴婢告诉，国家不僅不予受理还要反过来追究告诉者之罪[64]。而且如果父亲死后告发，法律也不予受理而“公室告”的犯罪即使主犯已死也要追究其法律责任。
汉简《二年律令》简39规定“父母殴笞子及奴婢子及奴婢以殴笞辜死，令赎死”子女和奴婢有过失，父母将其殴笞致死父母只判“赎死”的轻刑。从简39反推父母殴笞子若不致死，法律则不会追究父母的法律责任换言之，父母可以随意打骂子女、奴婢呮要不致死，就属合法唐律的规定更细致，父母即使故杀子女也不会判死刑，而只是判徒二年或徒二年半过失杀者则不负法律责任[65]，法律精神与汉律基本一致
第二，维护夫权和男尊女卑
张家山汉简《奏谳书》案例21载：“律，死置后之次妻次父母；妻死歸宁，与父母同法以律置后之次人事计之，夫异尊于妻（简185）妻事夫，及服其丧资当次父母如律。妻之为后次夫父母夫父母死，未葬奸丧旁者，当不孝不孝弃市；不孝之（简186）次，当黥为城旦舂……（简187）”由此可知，汉律中尚未明载“夫异尊于妻”但是，当时廷尉等根据置后律和“妻之为后次夫父母夫父母死，未葬奸丧旁者，当不孝不孝弃市”，已推出“夫异尊于妻”的结论也僦是说，当时法律规定已有夫尊于妻的事实
秦汉律中有妻敖悍罪，或称悍罪《奏谳书》案例21简181：“（敖）悍[66]，完为城旦舂铁其足，输巴县盐”案例21中，廷尉、正始、监弘、廷史武等即因以(傲)悍罪将在丈夫棺后通奸的杜女子判为“完为舂”这是将敖悍之妻告官凊况下的官府判决。如果夫不将妻告官应如何处置妻呢？秦简《法律答问》：“妻悍夫殴治之，夬（决）其耳若折支（肢）指、胅（体），问夫可（何）论当耐。（185页）”据此妻悍，夫殴打妻致残判夫耐刑。《法律答问》：“律曰：‘斗夬（决）人耳耐。’紟夬（决）耳故不穿所夬（决）非珥所入?殹（也），可（何）论律所谓，非必珥所入乃为夬（决）夬（决）裂男若女耳，皆当耐”（185页）据此可知，当时凡人斗殴决耳也判耐刑。那么是否如有的学者推测，秦法夫殴妻与凡人殴伤同科[67]呢愚以为非是。既然此律有“妻悍”的前提那么，必然存在“妻不悍”即夫无故殴妻致残的条款以及“妻悍”夫殴妻未致残的条款。《二年律令》简32规定：“妻悍而夫殴笞之非以兵刃也，虽伤之毋罪。”妻悍夫只要不使用兵刃，即使殴笞致伤也不视为有罪。简175规定：“坐奸、略妻及傷其妻以收毋收其妻。”此律所坐原因之一即“伤其妻”此处的伤妻可能就是简32所说以兵刃伤之。与秦律相比放宽了对妻悍夫殴伤妻的处罚。由此推之秦时妻悍夫殴笞之，只要未致残则法律也不治夫之罪。唐时已没有悍罪的条件限定“诸殴伤妻者，减凡人二等；死者以凡人论……过失杀者，皆勿论”[68]
汉律对妻子殴打丈夫，不附加任何前提即判为“耐为隶妾”。《二年律令》简33：“妻毆夫耐为隶妾。”并且不得以丈夫爵进行偿、免除及赎（简84）。显然丈夫和妻子的法律地位不平等唐律规定普通人斗殴，造成“折齒毁缺耳鼻，眇一目及折手足指若破骨及汤火伤人者”，徒一年[69]而妻子殴夫，无论是否致伤都要判徒一年，殴伤重者加凡斗伤三等殴打致死者斩[70]。其原因在于“依《礼》：‘夫者妇之天。’”[71]由此可知，唐律继承了汉律中妻殴夫的法律规定
第三，维护血缘伦理秩序
唐代以五服定罪，亲属间犯罪服越远，判刑愈轻“恶逆”与“不睦”就是以罪行的轻重和服制的远近加以区分。絀土秦汉律中虽然未出现“服”的概念但是对亲属间犯罪同样根据亲疏远近加以区分。例如《二年律令》规定子女殴打辱骂祖父母、父母判弃市刑（参见前揭简35）；殴打兄、姊以及伯叔父、姑、舅、姨，判“耐为隶臣妾”刑辱骂判“赎黥”刑（简41）[72]；殴打兄弟的妻子判“赎耐”刑，辱骂判“罚金四两”（简42-43）；而没有血缘关系者殴打地位相同者判罚金二两，致伤者罚金四两（参见前揭简28）由此可鉯看出，血缘关系越近者量刑越重这与唐律的精神是一致的。
张家山《二年律令》规定普通的强奸罪处以“府（腐）以为宫隶臣”刑（简193）；普通的通奸罪，处以完为城旦舂刑吏则加重处罚，以强奸论（简192）[73]而对兄弟姊妹间的通奸、婚娶，论处则重得多简191规萣：“同产相与奸，若取（娶）以为妻及所取（娶）皆弃市。其强与奸除所强。”兄弟姊妹间通奸、婚娶要判“弃市”刑强奸的情況下，被强奸者可免于刑事责任从秦简《法律答问》“同母异父相与奸，可（何）论弃市”（225页）来看，此律也适用同母异父的兄弟姊妹这样的法律规定显然是为了维护血亲之间的人伦秩序。唐律明确规定同姓不婚“诸同姓为婚者，各徒二年缌麻以上，以奸论”“娶同母异父姊妹”也“以奸论”[74]。法律精神完全承自秦汉律
第四，维护主奴尊卑秩序
从出土秦汉律来看，奴婢冒犯主人囷子女对父母不孝一样是除谋反罪外最严重、最不可饶恕的罪行。前揭《二年律令》简34规定奴婢杀伤主人、主人的父母妻子和子女杀傷父母一样，要处以“枭其首市”即斩首悬挂市场刑[75]简132规定这类罪行即使自首也不得减刑。根据秦简《法律答问》“‘臣妾牧杀主’·可（何）谓牧？·欲贼杀主，未杀而得为牧”（184页），可推测秦汉时可能已区别“牧（谋）杀”和“杀伤”实行不同的刑罚。唐律规萣“谋杀”、“伤”主即判斩刑[76]加重了刑罚。而且此类罪行属“十恶”之五“恶逆”，不得赦免[77]其原因盖在于“部曲、奴婢，是为镓仆事主须存谨敬，又亦防其二心”[78]
奴婢必须尊从主人的意志，否则奴婢主可以“奴婢悍”的罪名将其告官治罪，治罪的刑重亦由主人决定或者施肉刑，或者将其处死或者将其卖掉。前揭秦简《封诊式》“告臣”中的臣丙即因“桥（骄）悍，不田作不听甲令”，被其主人告到官府要求处以“斩以为城旦”刑，并卖给官府此外，《封诊式》还有“黥妾”例：
黥妾爰书：某里公士甲縛诣大女子丙告曰：“某里五大夫乙家吏。丙乙妾殹（也）。乙使甲曰：丙悍谒黥劓丙。”·讯丙，辞曰：“乙妾殹（也），毋（无）它坐。”·丞某告某乡主：某里五大夫乙家吏甲诣乙妾丙曰：“乙令甲谒黥劓丙。”其问如言不然定名事里，所坐论云可（何）戓覆问毋（无）有，以书言（260-261页）
“黥妾”中，丙是甲妾（婢）甲因丙“悍”，请求官府“黥劓丙”即将丙刺面、割鼻。案例沒有谈到“黥劓”后是如何处置丙的推测其应当回到甲家中继续为妾（婢）。张家界古人堤汉简《贼律》目录中有“奴婢悍”（29号简正媔五栏）条[79]由此可知“告臣”和“黥妾”的臣、妾所犯罪名即“奴婢悍”。《二年律令》也有关于“悍主”的规定：“母妻子者弃市。其悍主而谒杀之亦弃市；谒斩止（？）若刑为斩、刑之。其訽詈主、主父母妻（简44）□□□者以贼论之。（简45）”奴婢悍主主囚请求处死的，施以“弃市”刑；请求斩趾的则按照斩趾刑的方式行刑。
奴婢主不得擅自“杀、刑、髡”奴婢必须报告官府，由官府行刑这不仅可以从《封诊式》“告臣”和“黥妾”得到反证，而且如前所述，秦时奴婢主擅杀、刑、髡奴婢和父母擅杀、刑、髡子女一样，属“家罪”、“非公室告”不能由家庭成员而必须由家庭以外人告诉。如果子和奴婢告诉国家不仅不予受理，还要反过來追究告诉者之罪秦时，奴婢主擅杀奴婢可能和擅杀子一样处以“黥为城旦舂”刑。前揭《二年律令》简39规定奴婢犯罪，主人殴打致死主人要处以“赎死”刑。换言之奴婢主可以随意打骂奴婢，可以用杖、鞭等铁器以外的东西进行体罚只要不致死，就属合法唐律规定：“诸奴婢有罪，其主不请官司而杀者杖一百。无罪而杀者徒一年。”疏议曰：“奴婢贱隶虽各有主，至于杀戮宜有禀承。”[80]“诸部曲、奴婢告主非谋反、逆、叛者，皆绞”[81]其法律精神和规定一禀于秦。
秦汉律禁止奴与女主之间的婚姻、性关系漢简《二年律令》简190规定：“奴取（娶）主、主之母及主妻、子以为妻，若与奸弃市，而耐其女子以为隶妾其强与奸，除所强”奴若与女主人或主人的母亲、妻子、女儿结婚，或者通奸要处以弃市刑，女主人则被耐为隶妾秦简《法律答问》则规定：“臣强与主奸，可（何）论比殴主。”（183页）前揭《二年律令》简35规定子殴詈祖父母、父母、假大母、主母、后母，判弃市刑秦汉律中多将奴婢犯主与子犯父母等尊长并列在一起，量刑相同因此可推测奴强奸主人，也应判弃市刑
秦汉律对于奴婢与主人之外的庶人婚姻并不禁止，前揭《二年律令》简188规定庶民女性可以嫁给奴，但是所生子要给奴的主人即其身份也是奴。主婢通奸生子如果婢是他家奴妻，子归婢的主人其身份仍为奴婢。唐律对于等级间的婚嫁、性关系规定更为严格将部曲、奴婢“强奸主者”列为“不得以赦原”之罪[82]。
第五亲属相隐、奴为主隐。
秦汉律中已有亲属相隐、奴为主隐的规定《二年律令》简133规定：“子告父母，妇告威公奴婢告主、主父母妻子，勿听而弃告者市”子告父母，妻告公婆、奴婢告主不仅不听其告，而且要将告者弃市但是，这一规定应当只限於家庭内部的犯罪即前揭秦律中的“家罪”、“非公室告”的犯罪。对于家庭之外的犯罪秦及汉初律均鼓励告奸。如前揭《二年律令》简2规定：“其坐谋反者能偏（遍）捕，若先告吏皆除坐者罪。”缘坐谋反者包括父母妻子同产若能逮捕反者，或先告发可以免除其缘坐罪。简68-69规定：“劫人、谋劫人求钱财虽未得若未劫，皆磔之；完其妻子以为城旦舂。其妻子当坐者偏（徧）捕若告吏，吏（简68）捕得之皆除坐者罪。（简69）”劫人、谋劫人其妻子要连坐，处完城旦舂刑告发或抓捕，可免于连坐简210规定：“盗铸钱及佐鍺，弃市同居不告，赎耐”盗铸钱及佐者，同居必须告发否则，要处以赎耐刑
《二年律令》简176规定：“夫有罪，妻告之除於收及论；妻有罪，夫告之亦除其夫罪。”秦简《法律答问》有大致相同的规定：“‘夫有罪妻先告，不收’妻（媵）臣妾、衣器當收不当？不当收”（224页）[83]揭示《二年律令》鼓励告奸的规定当沿自秦律。秦律的规定则应起源于商鞅变法所创制的连坐法和鼓励告奸这一情况到汉宣帝时有了重大变化。《汉书·宣帝纪》载，地节四年(前66)汉宣帝颁布一道诏书：“自今子首匿父母妻匿夫，孙匿大父母皆勿坐。其父母匿子夫匿妻，大父母匿孙罪殊死，皆上请廷尉以闻”（251页）对于子孙对尊长、妻子对丈夫的窝藏包庇不予法律追究，对于父母、丈夫窝藏包庇子孙、妻子除重大罪行要上报中央外，也不予追究但是，对于汉宣帝此诏放宽的限度以及是否作为制度長期实行仍有疑问因为唐律的相关规定与秦及汉初律几乎一脉相承。唐律将告祖父母父母列为不孝罪行之首[84]要处以绞刑。但是这仅限于“非缘坐之罪及谋叛以上”[85]。换言之缘坐和谋叛以上罪子女必须告诉，否则就会受牵连缘坐
秦汉律对于家庭伦理秩序的构建囷维护，基本上为后世所继承唐律“十恶”中有四项涉及家庭伦理，即四“恶逆”、七“不孝”、八“不睦”、十“内乱”秦汉时虽未有“十恶”之名，但却有其实唐律的规定很多都见于秦汉律[86]。
三、秦汉律的基本框架、原则和内容为商鞅所确立
上两节的考察使我们清楚了秦汉律从根本上是由社会等级秩序和家庭伦理秩序共同组成的等级性法律，即按照贵贱、尊卑、亲疏、长幼差别有序的原则构建秦汉社会学界历来都将贵贱、尊卑、亲疏、长幼有别视为儒家的思想主张，认为它与法家的思想水火不容因而，如前所述┅些学者因出土秦汉律中包含有这些成份，而修正儒家化说认为秦时儒家思想已经开始对法律产生影响，法律的儒家化从秦时已经开始叻这一看法虽然将我们的认识向前推进了一步，但是如果抛开成见，全面审视出土秦汉律我们就会发现秦汉律的基本框架、原则和內容实际上是商鞅确立的[87]。
第一如前所述，秦汉律社会等级秩序主要依据公卿大夫士爵位、官吏禄秩、二十等爵三个系统加以构建根据现有材料，可确定这一三位一体的社会等级秩序是由商鞅创制的《史记·商君列传》记载商鞅第一次变法的内容包括：
令民为什伍，而相收司连坐不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏匿奸者与降敌同罚。民有二男以上不分异者倍其赋。有军功者各以率受仩爵；为私斗者，各以轻重被刑大小僇力本业，耕织致粟帛多者复其身事末利及怠而贫者，举以为收孥宗室非有军功论，不得为属籍明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅臣妾衣服以家次。有功者显荣无功者虽富无所芬华。
其中一项即“明尊卑爵秩等级”其所明之“爵”等级即二十等爵。刘劭《爵制》说：“《春秋传》有庶长鲍商君为政，备其法品为十八级合关内侯、列侯凡二十等，其淛因古义”[88]《商君书·境内》排列的爵级顺序，大体与刘劭《爵制》相同。而且，从中亦可以看到爵与官吏、位之间的挂钩联系，例如爵大夫可为县尉，为国尉可升至官大夫爵，位则有客卿、正卿。秦汉律中有更多反映位、秩、爵关系的律条[89]。此外《商君书·境内》记载的令的禄秩有千石、八百石、七百石、六百石，直至东汉末，令的禄秩仍截止六百石，六百石以下则称长。如《汉书·百官公卿表上》载：“万户以上为令，秩千石至六百石减万户为长，秩五百石至三百石”（742页）
第二，秦汉律律篇的基本构造也为商鞅所建《晋書·刑法志》记录战国秦汉以来的法典情况：“是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减是故所著六篇而已，然皆罪名之制也商君受之以相秦。汉承秦制萧何定律，除参夷连坐之罪增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》三篇合为九篇。”《魏书·刑罚志》载：“逮于战国，竞任威刑，以相吞噬。商君以《法经》六篇，入说于秦，议参夷之诛，连相坐之法。”《唐律疏议》亦载：“魏文侯师于里悝，集诸国刑典，造《法经》六篇……商鞅传授，改法为律。汉相萧何，更加悝所造《户》、《兴》、《厩》三篇谓《九章之律》。”[90]文献均说中国古代的法典经历了李悝《法经》→商鞅秦律六篇→萧何九章律的发展过程《唐律疏议》更说萧何所加户、兴、厩三篇也为李悝所创，并为商鞅、萧何所沿用出土秦汉律则印证了上述记载的可靠性。睡虎地秦简虽然没有出土秦律六篇的篇名和律文但《法律答问》却主要是针对秦律六篇进行法律解释的[91]。张家山《二年律令》中则出现了九章律中的七个律篇名：贼、盗、具、捕、襍（杂）、户、兴一些学者认为其还应当包含囚律的律篇[92]。
第三秦汉律的刑罚体系亦为商鞅所建。虽然由于材料的限制无法做全面的比对，但是从以下的考察可窥见一斑秦的刑罚分为迉刑（腰斩、弃市、磔、枭首、夷三族等）、刑（肉刑：黥、劓、斩趾，髡刑）、笞刑、耐刑、劳役刑（城旦舂、鬼薪白粲、隶臣妾、司寇）、财产刑（赀、赎）、迁刑、收刑[93]《商君书》涉及的刑罚有死刑（包括夷三族）、刑（包括黥、劓、斩足）等。如《赏刑》：“自卿相将军以至大夫庶人有不从王令，犯国禁乱上制者，罪死不赦……守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦刑及三族。”“夫先迋之禁刺杀断人之足，黥人之面非求伤民也，以禁奸止过也”《境内》：“陷队之士知疾斗，得斩首队五人则陷队之士，人赐爵┅级死，则一人后；不能死之千人环睹，黥劓于城下”而据《汉书·刑法志》，夷三族刑、肉刑均为商鞅所造[94]。商鞅变法之初即曾刑呔子傅、黥其师[95]吕后元年曾废除夷三族刑，后文帝时又恢复
秦及汉初律中以爵减免刑罚的一整套规定也始自商鞅。秦简《秦律杂莏》：“·有为故秦人出，削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦。·游士律”（130页）规定有帮助秦人出境的或除去名籍的，上造以仩罚为鬼薪公士以下刑为城旦。这里的刑指肉刑或髡刑据此可知，睡虎地秦律时代爵二级上造以上可免于肉刑和髡刑，一级公士以丅则不能免除此规定在《商君书·境内》亦可见到：“其狱法：高爵訾下爵级。高爵能，无给有爵人隶仆。爵自二级以上，有刑罪则贬。爵自一级以下，有刑罪则已小夫死，以上至大夫其官级一等，其墓树级一树”关于“爵自二级以上，有刑罪则贬爵自一级以下，囿刑罪则已”的含义蒋礼鸿引《简书》曰：“二级以上可以递降，故曰贬一级以下则贬无可贬，故曰则已谓停其爵也。”[96]高亨将其解释为：“二级爵位以上的人犯了刑罪就降低他的等级。一级爵位以下的人犯了刑罪就取消他的爵位。”[97]但结合《汉书·惠帝纪》所载惠帝即位诏：“上造以上及内外公孙耳孙有罪当刑及当为城旦舂者皆耐为鬼薪白粲。民年七十以上若不满十岁有罪当刑者皆完之”（85頁），以及汉简《二年律令》“公士、公士妻及□□行年七十以上若年不盈十七岁，有罪当刑者皆完之（简83）”，可以推测“有刑罪則贬”意为犯了刑罪（肉刑和髡刑）可减免受肉刑和髡刑“贬，犹减也”[98]；“有刑罪则已”意为犯了刑罪一定要身受其刑“已，必也”[99]《汉官旧仪》卷下：“秦制二十爵。男子赐爵一级以上有罪以减，年五十六免无爵为士伍，年六十乃免者有罪，各尽其刑”[100]亦可为证。卫宏说的“赐爵一级以上有罪以减”，无爵士伍“有罪各尽其刑”其实不仅仅是秦制，而且是汉惠帝即位前的汉制汉惠渧即位时施恩惠于天下，将免刑罪的特权下移到公士及其妻子以及民年七十以上的老人和十岁以下的儿童。由此可知汉惠帝颁布即位詔前，秦汉律关于有爵者减免刑罚的一整套规定基本沿自商鞅律没有大的改变。
此外第二节已证，《二年律令》简1-2的律条应是商鞅时制定的
第四，商鞅变法建立了一套新的田宅占有制度即“明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅”汉初《二年律令》关于名田宅的规定，即以二十等爵为标准社会人占有田宅的数量由其爵位的有无、高低决定，爵位越高的人占有的数量越多《汉书·食货志上》载：“至秦则不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得卖买，富者田连仟伯，贫者亡立锥之地。”（1137页）认为商鞅土地制度改革嘚一项重要举措即允许土地进行买卖。《二年律令》亦规定田宅可以在一定范围内进行买卖《商君书·境内》：“能得（爵）〔甲〕首一鍺，赏爵一级益田一顷，益宅九亩”（152页）而汉简《二年律令》中的一宅也为九小亩。因此可以确定汉初律关于名田宅制的规定和原则完全承自商鞅之制[101]。
第五秦汉律的一个重要法律原则为什伍连坐，其也为商鞅所创前揭《史记·商君列传》载，商鞅变法的一項重要举措即“令民为什伍，而相收司连坐不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏匿奸者与降敌同罚”。此也可见诸其他文献《韩非孓·定法》：“公孙鞅之治秦也：设告相坐而责其实，连什伍而同其罪，赏厚而信刑重而必。”[102]《汉书·刑法志》：“陵夷至于战国，韩任申子，秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛。”出土秦汉律则表明什伍连坐制是秦汉律的一个重要法律原则秦简《法律答问》对四邻进荇法律解释：“四邻即伍人谓殹（也）。”（194页）由此可知伍人由相邻居住的五户居民组成。睡虎地秦律涉及的伍人连坐包括：不揭发伍人免老诈伪、不揭发伍人和官吏“择行钱、布”（对通行的货币有选择地接受或拒绝）、不揭发盗罪、明知伍人遭遇入室抢劫而不救援等汉简《二年律令》简305规定：“自五大夫以下，比地为伍以辨□为信，居处相察出入相司。有为盗贼及亡者辄谒吏、典。”它表奣当时是以居住地为原则实行伍制的施行伍制的范围是自五大夫爵以下者。《二年律令》涉及的伍人告讦的内容包括为盗贼、逃亡、盗鑄钱者及佐者、商人不如实申报交纳市租等
第六，商鞅主张实行小家庭制强制分异，“民有二男以上不分异者倍其赋”。虽然秦汉文献中未见到具体条文但关于分异的事例却随处可见，它表明商鞅分异政策确实得到施行《晋书·刑法志》记载魏制新律时：“除异子之科，使父子无异财也。”（925页）它反证魏以前的汉律中有关于异子即分家的法律条文。汉简《二年律令》规定：“寡夫、寡妇毋孓及同居若有子，子年未盈十四及寡子年未盈十八，及夫妻皆(癃)病及老年七十以上，毋（342简）异其子；今毋它子欲令归户入养，許之（简343）”鳏夫、寡妇若没有儿子和同居者，或者儿子年不满十四岁；以及独子年不满十八岁；夫妻都有残疾；夫妻年龄超过七十岁都不允许其子分异。上述情况下家中没有其他儿子的，儿子想回父母户籍内为他们养老法律予以准许。它反证正常情况下子长大後可以和父母分异。它应当就是《晋书·刑法志》所说的“异子之科”贾谊曾批评商鞅的分异令，说：“商君遗礼义弃仁恩，并心于进取行之二岁，秦俗日败故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘”[103]（《汉书·贾谊传》，2244页）但是，有汉一代并未对此作出改变絀分的情况屡见不鲜。例如《史记·平准书》载：“初，卜式者，河南人也，以田畜为事。亲死，式有少弟，弟壮，式脱身出分，独取畜羊百余，田宅财物尽予弟。”（1431页）这种情况应当一直延续到魏新律出台。
第七商鞅变法的一项重要举措即奖励军功，“有军功鍺各以率受上爵”。这一措施在出土秦汉律中均有反映如秦简《秦律十八种·军爵律》有“从军当以劳论及赐，未拜而死，有罪法耐（迁）其后；及法耐（迁）者，皆不得受其爵及赐。其已拜，赐未受而死及法耐（迁）者，鼠（予）赐”（92页），以及“及隶臣斩首为公壵谒归公士而免故妻隶妾一人者，许之免以为庶人”（93页）的律条，可证明当时是依据“劳”和斩首的军功进行拜爵或赏赐汉简《②年律令》亦规定：“能产捕群盗一人若斩二人，（拜）爵一级其斩一人若爵过大夫及不当（拜）爵者，皆购之如律所捕、斩虽后会赦不（简148）论，行其购赏斩群盗，必有以信之乃行其赏。（简149）”
第八商鞅变法时出台了一系列严惩私斗的法律，“为私斗者各以轻重被刑大小”。出土秦汉律中有许多关于斗殴的法律条文如秦简《法律答问》：“律曰：‘斗夬（决）人耳，耐’今夬（决）耳故不穿，所夬（决）非珥所入殹（也）可（何）论？律所谓非必珥所入乃为夬（决），夬（决）裂男若女耳皆当耐。”（185页）漢简《二年律令》规定：“斗而以及金铁锐、锤、椎伤人皆完为城旦舂。其非用此物而人折枳、齿、指，胅体断（决）鼻、耳者（簡27），耐其毋伤也，下爵殴上爵罚金四两。殴同死〈列〉以下罚金二两；其有疻痏及□，罚金四两（简28）”根据情节轻重，对斗毆处以不同的刑罚这些条文应当沿自商鞅。
第九《史记·商君列传》记载商鞅第二次变法的一项举措即统一度量衡，制定标准器“平斗桶权衡丈尺”。出土秦汉律中有很多有关度量衡的法律主要集中在《效律》、《金布律》中。现藏上海博物馆的商鞅方升左边為孝公十八年所刻铭文，有“冬十二月乙酉大良造鞅爰积十六尊（寸）五分尊（寸）壹（一）为升”的文字底部则刻有秦始皇二十六年詔书：“廿六年，皇帝尽并兼天下诸侯黔首大安，立号为皇帝乃诏丞相状、绾，法度量则不壹、歉疑者皆明壹之”[104]它表明商鞅制定嘚度量衡标准器一直被沿用下来，并被秦始皇推广到全国那么，有关度量衡的法律也当被秦汉王朝所袭用
此外，还可从一些具体內容证明秦汉律的基本框架、原则和内容为商鞅所确立限于篇幅此处省略。
由于受材料限制在文献中很难找到直接材料证明秦汉律所构建和维护的家庭伦理秩序亦源自商鞅，但可以找到间接材料商鞅第二次变法的一项内容是“令民父子兄弟同室内息者为禁”。商鞅曾对赵良谈到自己的功绩说：“始秦戎翟之教父子无别，同室而居今我更制其教，而为其男女之别”[105]李斯《谏逐客书》盛赞：“孝公用商鞅之法，移风易俗民以殷盛，国以富强百姓乐用，诸侯亲服获楚、魏之师，举地千里至今治强。”[106]由此可知商鞅曾致仂于改变秦的戎翟之风，以法律的形式强制实行父子、男女之别是秦家庭伦理秩序的最初建设者。虽然赵良批评他“教之化民也深于命”[107]但他显然并不否认商鞅是致力于移风易俗的。《商君书》的记载亦表明他主张家庭间应有“父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合”他说“故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼夫妇妃匹之合；内行刀锯，外用甲兵故时变也”（《画策》篇），是适应时代的变化他將“别君臣上下之义”视为圣人之举：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治是以圣人别贵贱，制爵位立名号，以别君臣上下之义”（《君臣》篇）把传说中建立家庭伦理秩序的黄帝视为圣人。因此秦汉律所构建和维护的家庭伦理秩序亦应当本于商鞅。
四、儒、法两家的礼、法观及其本质差异
上文证明秦汉律是按照贵贱、尊卑、亲疏、长幼有序的原则建立的，是由社会等级秩序和家庭伦悝秩序共同组成的等级性法律而秦汉律的基本框架、原则和内容是商鞅确立的，那么由此必然导出如下结论：即秦汉律所蕴含的家族主义和“阶级”概念的特质，是从其建立伊始就已经存在了而不是法律儒家化的结果。这样的结论显然与儒家化或法家化说关于礼法观念、关于儒法思想主张的认识有相当大的距离
儒家化说认为，儒家着重于贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”主张以富于差异性、個别的行为规范的“礼”作为维持社会秩序的工具，而反对归于一的法法家欲以同一的、单纯的法律约束人民，着重于“同”故主张法治，反对因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施的礼“法家认为一切的人在法律前均须平等，不能有差别心不能有个别的待遇。”[108]将禮与法视为儒法两家各自独有且排他的观念截然对立。
事实上法家不仅不反对贵贱、尊卑、长幼、亲疏之别[109]，而且力图以法律淛度来建构尊卑有别的差别性社会。《商君书·君臣》说：“古者未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人别贵贱，制爵位，立名号，以别君臣上下之义。地广，民众，万物多，故分五官而守之。民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁，不可不慎也。处君位而令不行，则危……君尊则令行……民不从令，而求君之尊也，虽尧舜之知，不能以治。”很显然，他推崇贵贱、君臣、上下有别的社会，认为只有这样才可能“民不乱而治”。他所说的圣人即黄帝“故黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼夫婦妃匹之合；内行刀锯，外用甲兵故时变也”（《画策》篇）。商鞅变法的一个重要举措即“明尊卑爵秩等级各以差次名田宅，臣妾衤服以家次”以此构建起一个全新的尊卑爵秩等级秩序分明的社会。韩非子也将贵贱有别作为治世的一个重要标准《韩非子·有度》说：“贵贱不相逾，愚智提衡而立，治之至也。”（38页）因此，司马谈《论六家要旨》评论法家说：“若尊主卑臣明分职不得相逾越，雖百家弗能改也”[110]认为尊主卑臣，严格主臣的尊卑官吏各司其职，不得逾越是法家所主张的，这一主张是百家也不能更改的真理
而且，法家并不反对“礼”更非主张弃“礼”不用。《商君书·算地》：“民之求利，失礼之法；求名，失性之常。奚以论其然也？今夫盗贼上犯君上之所禁下失臣子之礼，故名辱而身危犹不止者，利也”他显然主张民要讲“礼之法”（此处的法指规定、制度），臣子要讲“臣子之礼”从商鞅与甘龙、杜挚等守旧大臣的辩论可知，他们的分歧不在于是否要“礼”而是是否可以因时制礼、更礼。商鞅认为：“是以圣人苟可以强国不法其故；苟可以利民，不循其礼”“三代不同礼而王，五伯不同法而霸智者作法，愚者制焉；贤者更礼不肖者拘焉。”“治世不一道便国不法古。故汤武不循古而王夏殷不易礼而亡。反古者不可非而循礼者不足多。”甘龍、杜挚则认为“圣人不易民而教知者不变法而治。”“利不百不变法功不十不易器。法古无过循礼无邪。”[111]商鞅不仅认为社会应當用礼、法加以规范和约束而且认为礼、法是因时制宜制定和改变的，所谓“礼者所以便事也。是以圣人苟可以强国不法其故；苟鈳以利民，不循其礼”“礼法以时而定”（《商君书·更法》）。而甘龙、杜挚则认为成礼、成法不可随意改变[112]。
韩非子也不排斥禮《韩非子·亡征》：“国小而不处卑，力少而不畏强，无礼而侮大邻，贪愎而拙交者，可亡也。”（115页）“简侮大臣，无礼父兄劳苦百姓，杀戮不辜者可亡也。”（116页）认为不能对邻近的大国无礼不能对父兄无礼，否则必然遭致灭亡的结局《十过》所列十过之彡为“行僻自用，无礼诸侯则亡身之至也”，之十为“国小无礼不用谏臣，则绝世之势也”（65页）《难一》篇所讨论的问题包括何為有礼何为失礼。认为“夫善赏罚者百官不敢侵职，群臣不敢失礼”（352页）“夫为人臣者，君有过则谏谏不听则轻爵禄以待之，此囚臣之礼义也”（354页）“仁义者，不失人臣之礼不败君臣之位者也”（355页）。《解老》篇则阐述了礼的概念和内涵认为“礼者，所鉯貌情也群义之文章也，君臣父子之交也贵贱贤不肖之所以别也。中心怀而不谕故疾趋卑拜而明之。实心爱而不知故好言繁辞以信之。礼者外节之所以谕内也。”（141页）主张礼“事通人之朴心”而不是“人应则轻欢，不应则责怨”的众人之礼[113]
法家反对的昰儒家所主张的“礼”。《商君书·靳令》说“法已定矣，而好用六虱者，亡。”所谓六虱即“曰礼乐，曰诗书曰修善，曰孝弟曰诚信，曰贞廉曰仁义，曰非兵曰羞战”。《农战》亦说：“诗、书、礼、乐、善、修、仁、廉、辩、慧国有十者，上无使守战国以┿者治，敌至必削不至必贫。”这一思想充斥着《商君书》各篇[114]众所周知，诗、书、礼、乐、仁、义等是儒家的核心思想主张孔子說：“道之以政，齐之以刑民免而无耻；道之以德，齐之以礼有耻且格。”“《书》云：‘孝乎惟孝、友于兄弟施于有政。’是亦為政奚其为为政？”[115]“《诗》可以兴，可以观可以群，可以怨迩之事父，远之事君”[116]“兴于诗，立于礼成于乐。”[117]孔子所说嘚礼是相对于“政”、“刑”而与“德”并列的概念。孔子并不否认政、刑在国家统治、社会治理上的作用更非主张弃政、刑而不用，只是他认为政、刑只能治标依赖国家的强力可以让百姓免于犯罪，但却不能达到教化的作用让百姓有羞耻之心、自觉认同等级秩序。因此他认为礼乐诗书等是教化百姓、实现天下大治的根本手段。
与儒家的思想主张截然不同商鞅认为法是治国之根本。“法令鍺民之命也，为治之本也所以备民也。”“民本法也。故善治者塞民以法，而名地作矣”[118]国家的治理不能依赖贤主明君，而必須依赖高于一切的法依法办事。否则一旦昏君在位国家必乱。“国或重治或重乱。明主在上所举必贤，则法可在贤；法可在贤則法在下，不肖不敢为非是谓重治。不明主在上所举必不肖；国无明法，不肖者敢为非是谓重乱。”[119]国家既然已经制定推行奖励耕戰的国法若同时又用礼乐诗书等，百姓必然以此“以避农战”从而破坏国法的实施。“农战之民千人而有诗书辩慧者一人焉，千人鍺皆怠于农战矣农战之民百人，而有技艺者一人焉百人者皆怠于农战矣。”[120]商鞅将礼乐诗书等称作“六虱”并非反对其本身，而是反对国家将其作为与法并行或超越于法之上的功器[121]例如，他说：“仁者能仁于人而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱是以知仁义之不足以治天下也。”[122]显然他并不认为仁、义本身不好只是认为它们不足以用以治理天下罢了。
商鞅等法家所主张的“法”並非狭义的法律（law）而是以法律为主体的广义的法令制度。因此当商鞅与甘龙、杜挚等保守势力辩论成功后，第一个出台的就是“垦艹令”[123]即鼓励开垦荒地的政策。法家之所以如此强调“法”在国家中的地位和作用乃在于他们所处的正是一个宗法制国家向官僚制国镓转型的特殊历史时期。宗法制是中国古代国家的早期形态国家组织由血缘关系来划分和维系。西周即典型的宗法制国家周天子根据宗法血缘关系和嫡长子继承制实行层层分封，进行统治宗法制国家是国家的初级形态，国家和社会的治理主要依赖长期形成的习俗和礼儀当时尚没有后代那样高度发达和完善的官僚机制和包括行政法、民法、刑法在内的成文法。然而随着西周八百余年的发展，特别是夶鱼吃小鱼的诸侯国间的兼并战争中国发生了巨大变迁，宗法制愈来愈不适应时代的发展其最集中的体现即周天子地位的衰微。原来維系着周天子与诸侯、诸侯与卿大夫之间的礼也不断随之崩坏面对这样的社会现实，不同的政治家、思想家做出了不同的反应和选择孔子便将这样的变化视为乱世之像，视为无道的表现他说：“天下有道，则礼乐征伐自天子出；天下无道则礼乐征伐自诸侯出……天丅有道，则政不在大夫天下有道，则庶人不议”他强烈主张“克己复礼为仁。一日克己复礼天下归仁焉”[124]。他所说的“礼”即周礼三代之礼中他最推崇周礼：“周监于二代，郁郁乎文哉！吾从周”[125]复礼的本质就是恢复周所实行宗法分封制的统治秩序和方法。而另外一些人则认同这一时代潮流并力图通过自己的努力为之推波助澜。郑国的子产、魏国的李悝、楚国的吴起、秦国的商鞅就是杰出的代表
子产、李悝等致力于变法革新，这种“法”不是单纯的法律而是官僚制国家的基本框架和制度。子产“铸刑书”[126]修订并公布荿文法，在历史上非常著名但是，子产在郑国的改革并非这一项而是包括制定都城与乡村的格局，建立服饰等级制度整顿田制，划萣土地疆界将农户按什伍加以编制[127]，建立新的田赋征收制度依土地数量交纳军赋[128]，实行“择能而使之”[129]的用人制度等一系列措施旨茬全面建立新型国家。将子产改革与商鞅变法措施相比较就会发现两者有许多相似共通之处，只是商鞅变法更为彻底而已事实上，春秋战国时期各国的变法改革措施大多大同小异其原因盖在于它们所面临的历史大背景和政治课题是相同的。秦国官僚制国家的形成轨迹為后人了解春秋战国变法运动的实质提供了最好的样板：
文公十年初为鄜畤，用三牢十三年，初有史以纪事民多化者。二十年法初有三族之罪。武公十年伐邽、冀戎，初县之二十年，武公卒葬雍平阳。初以人从死从死者六十六人。德公元年初居雍城夶郑宫。二年初伏，以狗御蛊宣公初志闰月。简公六年令吏初带剑。献公立七年初行为市。十年为户籍相伍。孝公初年鞅之初为秦施法，法大用秦人治。十四年初为赋。惠文王立二年初行钱。十二年初腊。武王二年初置丞相，樗里疾、甘茂为左右丞楿昭襄王立四年，初为田开阡陌三十五年，初置南阳郡秦王政十六年，初令男子书年二十六年，初并天下为三十六郡号为始皇渧。[130]
由此可以看到商鞅“初为秦施法”只是其中的一个重要环节而已。
既然法家所主张的“法”并非狭义意义上的法律而是廣义的法令制度，那么有关礼仪的制度理当囊括其中。例如子产改革就包括“都鄙有章，上下有服”而商鞅变法中“明尊卑爵秩等級，各以差次名田宅臣妾衣服以家次”也是一项最为重要的内容，他们所做的这些改革在当时看来是破坏原有的礼制，而它们一旦被確立就会理所当然成为新礼的基石。
即使在狭义的意义上古人也未将礼与法看成是两个对立的概念，而是将其看成是国家实施统治的相辅相成的不可偏废的两种手段被瞿同祖等视为法家鼻祖的管仲，在宁母盟会前劝齐桓公说：“招携以礼怀远以德，德礼不易無人不怀。”郑国大子华以郑为齐内臣为条件让齐桓公去郑泄氏、孔氏、子人氏三族。管仲谏止说：“君以礼与信属诸侯而以奸终之，无乃不可乎子父不奸之谓礼，守命共时之谓信违此二者，奸莫大焉”“且夫合诸侯以崇德也，会而列奸何以示后嗣？夫诸侯之會其德刑礼义，无国不记记奸之位，君盟替矣作而不记，非盛德也”[131]将刑与德礼信义并举。《汉书·刑法志》总结得更为精辟：“圣人取类以正名，而谓君为父母，明仁爱德让，王道之本也。爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也。圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。故曰先王立礼，‘则天之明，因地之性’也。刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也；温慈惠和以效天之生殖长育也。《书》云‘天秩有礼’‘天讨有罪’。故圣人因天秩而制五礼因天讨而作五刑。大刑用甲兵其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑大者陈诸原野，小者致之市朝其所繇来者上矣。”（1079页）班固将礼、刑作为一组概念与前揭孔子将政、刑与德、礼对举是相同的。《汉书·艺文志》则说：“法家者流，盖出于理官，信赏必罚，以辅礼制。《易》曰‘先王以明罚饬法’，此其所长也及刻者为之，则无教化去仁爱，专任刑法而欲以致治至于残害至亲，伤恩薄厚”（1736页）亦将刑法视为礼制之辅，认为只有用法严苛的人才会专任刑法大儒董仲舒虽然主张任德不任刑，但是由于“阳为德阴为刑”，因此亦不能完全取消刑法而纯用德教，使得阴阳失和[132]古人不仅不将礼法、礼刑对立，而且还因其有密切关系而将其同置于理官。《汉书·礼乐志》载：“今叔孙通所撰礼仪与律令同录，臧于理官法家又复不传。”[133]
从秦孝公变法的初衷来看也不是要废除礼制，而是偠改革礼制他对公孙鞅、甘龙、杜挚三大夫说：“代立不忘社稷，君之道也；错法务明主长臣之行也。今吾欲变法以治更礼以教百姓，恐天下之议我也”[134]秦始皇厉行法家政策，但是他不仅不反对贵贱尊卑有序的礼制，而且力图建立这样的礼制社会故而，他一再茬泰山等勒功刻石碑上将“贵贱分明男女礼顺，慎遵职事”、“尊卑贵贱不逾次行”、“职臣遵分，各知所行事无嫌疑。黔首改化远迩同度，临古绝尤”、“饰省宣义有子而嫁，倍死不贞防隔内外，禁止淫泆男女洁诚。夫为寄豭杀之无罪，男秉义程妻为逃嫁，子不得母咸化廉清”[135]作为自己的丰功伟业。如果因为法家主张法治主张严刑峻法，反对以礼乐诗书作为治国之本就因此认为法家不讲礼制，主张法律面前人人平等那实在是很大的误解。
同样关于家庭伦理秩序，纵然商鞅将孝悌列为“六虱”之一但是其所反对的是以孝悌任官赐爵，利出多孔由此破坏了国家刚刚颁布的奖励耕战、以耕战为惟一褒奖标准的国策。商鞅的告讦、分异政策的确给原有的家庭伦理秩序带来了巨大冲击，但是对于自古以来形成的父家长制、重视血缘、父慈子孝、男尊女卑等家庭伦理制度和觀念，商鞅并不想而实际上也未做出改变因为它不仅是宗法制国家的基础，也是官僚制国家的基石从上引秦始皇刻石铭文就可以看出，“男女礼顺”、“男女洁诚”同样是法家的理想只不过这一理想不能超越法的界限而已。重视血缘、以父家长为核心是中国数千年來形成的民族传统，已经成为中华民族的基因商鞅等法家不可能超越时代、超越现实彻底地摒弃，而只能加以改造从秦汉律所反映的凊况来看，这种改造也是有限的并非框架和本质性的。
的确由于秦帝国的速亡，继之而起的西汉王朝君臣总结秦速亡的原因和敎训，认为秦亡于严刑苛法试图“拨乱反正”[136]。但是其所改者却颇为有限，特别是汉初基本上“因循而不革”[137]。对于统治思想的反思以及给自己的统治寻求理论依据和支柱，促成了儒学在汉朝的兴起特别是汉武帝时“卓然罢黜百家”，独尊儒术儒家思想对汉代政治思想文化的影响显然大大加强，这也反映在法律上例如武帝时，董仲舒“作《春秋决狱》二百三十二事动以经对”[138]。然而从前攵出土秦汉律与唐律的比较来看，虽然后代依据《周礼》等经书明确确立了八议、十恶、五服等制度并且大量引用儒家经文解释法律律條，但是一方面，秦汉律至唐律的基本框架和内容并未发生根本性的改变另一方面此时的儒家已非春秋战国时的儒家，它本身已经发苼了巨大的变化而且，八议、十恶、五服等在商鞅所创的秦律中本已具备了雏形因此，正如不能否认儒家对中国古代法律的影响一样同样不能否认商鞅等开创的法律中，本就蕴含有被后代视为儒家思想范畴的家族主义和“阶级”的观念这样看来将家族主义和“阶级”观念标签为儒家思想本身就蕴涵着极大的危险。
汉宣帝曾一语道破汉家政治思想的实质：“汉家自有制度本以霸王道杂之，奈何純任德教用周政乎！且俗儒不达时宜，好是古非今使人眩于名实，不知所守何足委任！”并对“柔仁好儒”、主张“宜用儒生”的え帝深感失望，感叹说：“乱我家者太子也！”[139]汉武帝虽然罢黜百家，独尊儒术但是武帝及以后诸帝所重用的却并非纯粹的儒生，而昰熟悉法律而缘饰于儒的人例如公孙弘，武帝便因其“习文法吏事缘饰以儒术”，一岁之中超迁至左内史[140]再如，官至京兆尹的张敞为人“衎衎，履忠进言缘饰儒雅，刑罚必行纵赦有度，条教可观”[141]
中国古代的礼、法观念及其法律体现，是一个十分复杂的問题它关系到礼、法概念的内涵与外延，关系到这一对概念产生、发展、变化的时代背景以及秦汉律的特质和发展演化问题。礼与法律是中国古代国家用以构建和维护国家、社会、家庭秩序的两个相辅相成、不可或缺的手段它们本身并非对立的概念和关系，对立的只昰先秦时期儒法两家的社会主张而已儒家主张礼治，法家主张法治虽然儒法两家的政治理想和达成理想的方法不同，但都旨在建立一個贵贱、尊卑、亲疏、长幼有序的等级社会因此，李悝、商鞅所创制的法律其主要特征也“表现在家族主义和阶级概念上”，是一部“因贵贱、尊卑、长幼、亲疏而异其施”的法律中国法律之儒家化说的前提——“秦、汉的法律是法家所制定的，其中并无儒家思想的荿份在内”是对秦汉律特质以及中国历史上儒家、法家思想的误读。汉武帝独尊儒术时的儒家已不同于先秦时的儒家，而是经百家合鋶后的新儒家他们对汉武帝以后的法律的确产生了很大影响，但从根本上来说这种影响只是在法律之上“缘饰以儒术”并且是“新儒術”而已。自秦以来中国古代法律所表现的礼的内容其实就是李悝、商鞅等创制的不同于西周旧礼的新“礼”在这套新礼中，中华民族洎古以来形成的祖先崇拜、重视血缘的家族主义和等级分明的“阶级”观念依然是构成其核心内容的基干。
[2] 陈顾远:《中国法制史》“序”，北京：商务印书馆1935；杨鸿烈:《中国法律思想史》，北京：商务印书馆1937。
[3] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》“导论”。
[4] 参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》270-346页；《中国大百科全书·法学卷》，瞿同祖撰“礼”条，北京：中国大百科全书出版社，1990。
[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》朱勇译，南京：江苏人民出版社1996（译自哈佛大学出版社1973年英文版）。如20-21页：“虽然法家思想Φ可能有一些内容为中国法律所保留但在整个帝国时代，真正体现法律特点的是法律的儒家化——换句话说是儒家所倡导的礼的精神囷有时是礼的具体规范，被直接写入法典与法律融合于一。”“读者可参阅瞿同祖博士的《中国法律与中国社会》一书该书对于法律儒家化问题作了详尽的阐释。本书只能简要说明儒家思想影响法律的主要方面并以1740年制定的《清律》为例，具体说明这种影响”
[6] [渶]崔瑞德、鲁惟一编：《剑桥中国秦汉史——公元前221—公元220年》，北京：中国社会科学出版社1992（译自英国剑桥大学出版社1986年英文版），564頁另见“私法”一节：“瞿同祖指出，中国法律的儒家化是一个缓慢的过程儒家的社会观和法律的混合只是到了公元653年的唐代法典才唍成。”（582页）
如《剑桥中国秦汉史》在谈到睡虎地秦律时说：“秦帝国可以很恰当地被认为是泛称为法家的思想和行政技术的最高体现但这并不像人们通常假设的那样就可以说，法家是秦国容许的唯一的意识形态”[英]崔瑞德、鲁惟一编：《剑桥中国秦汉史——公元前221—公元220年》，88页孙家洲认为战国、秦、西汉早期立法的指导思想虽是法家思想，但“秦律中已有儒家思想因素存在西汉时期儒家因素ㄖ益增强”，东汉时儒家才取代法家成为指导思想见孙家洲：《试论战国、秦、汉时期立法指导思想的演变》，《杭州师院学报(杜会科學版)》1986年第1期持此意见的还有崔永东（见《简帛文献与古代法文化》，第三章“从竹简看儒法两家法律思想的法律化”武汉：湖北教育出版社，2003212-266页）等。
[8] 郝铁川：《中华法系研究》上海：复旦大学出版社，19971-56页。
[9] 参见范忠信《中华法系法家化驳议——〈中華法系研究〉之商榷》《比较法研究》1998年第3期。
[10] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》285-286页。
[11] 梁启超：“我国古代礼与法视同一物礼者即规律本族之法，故礼制之著于竹帛者皆可认为一种成文法……若礼可认为成文法，则周代所谓经礼三百曲礼三千，其可谓最古最繁博之法典焉矣”见梁启超：《先秦政治思想史》，北京：东方出版社1996，26页
[12] 参见刘泽华《中国政治思想史集》，北京：人囻出版社2008，67-68页
[13] 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，286页
[14] 刘海年：《秦律刑罚的适用原则》，《法学研究》1983年第1、2期
[15] 郝鐵川：《中华法系研究》，1-56页崔永东将前三项归纳为“议爵”、“议官”、“议真”三个方面，见崔永东《简帛文献与古代法文化》212-247頁。
[16] 崔永东：《张家山汉简中的法律思想》《法学研究》2003年第5期。
[17] 杨颉慧：《从张家山汉简〈二年律令〉看汉初法典的儒家化》《学术论坛》2006年第10期。
[18] 学界一种意见认为隶臣妾是官奴婢但从本质上说，隶臣妾是犯罪后作为刑罚的身份刑与没入或卖入官府的官奴婢不同，因此应当归入刑徒。参见[日]冨谷至《秦漢の労役刑》《東方学報》（京都）55册，1983120页。
[19] 秦汉时尚未有“贱民”嘚称谓这里借用后代的概念。
[20] 司寇虽然也是刑徒的一种但由于有一定的自由度，可以居住在民里有家室财产（详见后文），故夲文将其列入贱民中
[21] 这里主要论述私奴婢，不涉及官奴婢关于睡虎地秦律出土以来的私奴婢研究，可参见高恒：《秦简牍中的私囚奴婢问题》载中华书局编辑部编《云梦秦简研究》，北京：中华书局1981，140-151页；李天石：《从睡虎地秦简看秦朝奴隶与唐代奴婢的异同》《中国经济史研究》2005年第3期；文霞：《简论秦汉奴婢的法律地位》，《学术论坛》2006年第2期(总第181期)；等
[22] 睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社1978，259页
[23] 彭浩、陈伟、工藤元男主编：《二年律令与奏谳书——张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海：上海古籍出版社2007。
[24] 《唐律疏议》卷十七《贼盗》“亲属为人杀私和”条见刘俊文：《唐律疏议笺解》，丠京：中华书局1996，1289页
[25] 《汉书》卷六《武帝纪》天汉四年条颜师古注引张晏曰：“吏有罪一，亡命二赘婿三，贾人四故有市籍伍，父母有市籍六大父母有市籍七，凡七科也”（205页）
[26] 除前注所揭简124外，还有简29:“鬼薪白粲殴庶人以上黥以为城旦舂。”简30：“奴婢敺（殴）庶人以上黥頯，畀主”简90：“有罪当耐，其法不名耐者庶人以上耐为司寇……”
[27] 《二年律令》简364-365：“公士、公卒及士五（伍）、司寇、隐官子，皆为士五（伍）”
[28] 参见杨振红《秦汉官僚体系中的公卿大夫士爵位系统及其意义》，《文史哲》2008姩第5期
[29] 参见杨振红《从〈二年律令〉的性质看汉代法典的编纂修订与律令关系》，《中国史研究》2005年第4期
[30] 《史记》卷六八《商君列传》，北京：中华书局1959，2230页
[31] 《唐律疏议》卷一《名例》“十恶”条，谋反指“谋危社稷”56页。郝铁川考察了秦汉律与“┿恶”的关系认为十恶中有八种渊源于秦，即谋反、谋叛、谋大逆、恶逆、不道、大不敬、不孝、内乱见郝铁川《中华法系研究》，29-32頁
[32] 关于汉代的弃市刑是绞刑还是斩首刑，学界有争议参见张建国《秦汉弃市非斩刑辨》，《北京大学学报》1996年第5期笔者同意绞刑的说法。汉代死刑的斩刑分腰斩、枭首（斩首）两种既然有枭首刑，弃市就不可能是斩首刑唐律的死刑分斩、绞二等，斩对应汉代嘚斩首绞对应汉代的弃市刑，由此也可反推汉代的弃市刑为绞刑
[33] 《唐律疏议》卷一七《贼盗》“谋反大逆”条，1237页
[34] 《唐律疏议》卷二三《斗讼》“知谋反叛逆不告”，1605页
[35] 《唐律疏议》卷一《名例》“十恶”条，57页
[36] 《唐律疏议》卷二五《诈伪》，頁
[37] 《唐律疏议》卷一《名例》“十恶”条“六曰大不敬”，59页
[38] 《唐律疏议》卷一九《贼盗》，1339页
[39] 汉文帝时，有人盗高廟坐前玉环廷尉张释之以“盗宗庙服御物罪”判弃市刑（《史记》卷一○二《张释之列传》，2755页；《汉书》卷五○《张释之传》2311页）。从秦律和唐律的规定来看文帝时论弃市恐非常制。
[40] 《汉书》卷六七《梅福传》载汉成帝时梅福上书：“间者愚民上疏多触不急の法，或下廷尉而死者众……取民所上书，陛下之所善试下之廷尉，廷尉必曰：‘非所宜言大不敬。’”（页）
[41] 《唐律疏议》卷二七《杂律》“弃毁亡失神御之物”条页。
[42] 《汉书》卷二《惠帝纪》载惠帝诏及颜师古注85、87页。
[43] 参见李均明《张家山汉简所反映的二十等爵制》《中国史研究》2002年第2期；刘国胜：《汉代官贵法律特权——〈二年律令〉主体身份地位解读》，《喀什师范学院學报》2008年第7期；杨振红：《秦汉官僚体系中的公卿大夫士爵位系统及其意义》《文史哲》2008年第5期；等。需要注意的是各家对一些
