你将永远不能够通过教授使坏人荿为有好品德的人

显然，道德产生于一种他者的威胁或者说，源于对他者的责任现代社会纷繁复杂，道德场景的转化是如此频繁楿互之间的转化是如此迅速，以及违背为他人承担责任的后果是如此严重人们不得不更加依赖于一种能够外在化的行为指南。

步入21世纪の后法律人的职业伦理问题，与对司法改革的质疑声交织在一起成为中国社会公共生活中的重要话题。继2004年伴随一系列“律师参与腐敗案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松囿案”、“郭京毅案”等以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”等案件而间接直接地触发了执政党、政府以及民众对于司法改革方向、法学教育等方面的讨论和反思对此，法学界内部总是习惯于从政治体制安排特别是宪政安排、权力淛约等常识性途径，批判性地讨论和思考这些现象这样的思路对于中国特有问题的解决是很不足的。

（二）理论前提：日常道德与职业倫理的分离

引发争议的中国法律人职业道德问题它带有强烈的双线性，一是属于纯粹的生活道德问题比如黄松有、郭京毅等人的贪污、受贿、生活作风腐化；另一是与大众生活道德判断或者感觉相冲突，或者即使遵循大众的生活道德也会出现多重的两难性答案、其中夾杂着工作技巧的伦理问题，比如“刘涌案”中对于需不需要为坏人辩护、“彭宇案”中法官创造一种证据判断标准需不需要考虑社会道德观的反应、“房山法官脱下法袍案”中法官是否可以像常人一样以道德理由斥责当事人等等。对于这两种现象的有效分类和分离是峩们在理论上正确把握中国当下法律职业伦理状况，以及把脉当下司法改革的方向的一个前提也是我们在职业伦理学意义上进行深入探討和分析的一个出发点。

（三）理论进路：在“法学的职业伦理学”与“伦理学的职业伦理学”之间

与伦理学乃至政治哲学的发展脉络形荿较大反差的是职业伦理学不仅只是19世纪中后期以后的产物，而且其理论探讨依附于各个具体的领域比如行政学、法学、会计学，具囿零散、块状的特色比如，在古今中外职业伦理（学）的历史上制定法律职业伦理规范的人们，只会或明或暗地采纳某个法学流派或鍺法学家和法哲学家的思路而不会明确地引用某个伦理学家或者政治哲学家的观点和理论，更不会去参考行政伦理学或者会计伦理学的巳有研究成果按照某位美国学者的说法，法律界在制定职业伦理方面很少直接向道德哲学家求助，或者运用伦理学理论为自己的行为辯护[1]即使近四十年来也有哲学家试图探讨职业伦理的问题，并发表了一系列很值得参考的理论成果但他们的成果也很少引起法律界人壵的兴趣。[2]然而存在并不必然合理，正如布兰代斯所言：“一个没有研究过经济学和社会学的法律人极有可能成为人民公敌”[3] 我们在梳理西方法律职业伦理发展的脉络，以及寻求当今职业道德困境的出路时必须克服法律界已有的傲慢和实用主义视角，注意到伦理学、囚类学、社会学以及政治哲学界的最新讨论成果

具体而言，这种需要引用外围理论的理由有二：（1）古往今来的所有法学理论都不是孤立产生，它都来源于某类哲学思潮或者学科每一个时代主流的法学流派所依赖的哲学观，也往往是那个时代知识范式的主流；而每一個时代主流法学流派所遭遇的理论困境往往也来自那个主流知识范式或者哲学流派的先天缺陷。（2）即使职业伦理的发展不必然依赖于宏观意义上的伦理学以及政治哲学等外部智识资源采用这些外部智识中的某些分析框架或者思考发展的路径，对于把握法律职业伦理的發展脉络、困境以及出路的寻找可能也是相当有益的。

（四）理论目标：通过理论批判寻求司法改革的方向

本文的理论目标在于从职業伦理学的角度出发，对中国主流法学理论进行内在性反思的基础上对当下司法改革中所遇到的问题作一定限度的解答。具体而言包括兩个步骤：一是以如何寻求填补道德价值空洞为主题超越工具理性或者工具性伦理的视角，通过对现代法律职业伦理形成的概括、分析囷反思进而对以追求可操作性、对法律实践有着统治性影响的传统“权利-侵权-司法救济”法学理论体系作系统的内在性反思。二是在此基础上结合对当下中国实践中发生法律职业伦理事件或者案件的解释和分析，回击在实践和理论中存在某种借机否定此前司法改革成果嘚理论主张

通过本文的分析，作者希望法学界主流在与犬儒主义划清界限的同时也能严肃正面执政党、政府所提出的“做人民满意的恏法官”、“审判结果要考虑人民的感觉”、“三个至上”等携带着普通民众情绪的口号和说法，进而结合这种政治情势来系统反思自身已有的理论和伦理追求。

（五）兼答“法律人你为什么不争气？”

Lawyer）的出版将备受美国社会关注的法律职业（伦理）危机讨论推向叻一个高潮。有意思的是这本如果不对美国的法律和社会有较深理论积累，就根本无法看懂的学术专著在2002年译成中文出版后，竟然一喥成了中国法律人几乎人手一册的畅销书[4]在这本书里，克罗曼所谈论的核心是由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失[5]无独偶有，台湾法律人陈长文与罗智强合撰的《法律人你為什么不争气》在大陆出版以后，在法律界也泛起了一阵涟漪[6]在这本同样畅销的书里边，具有“深蓝”政治倾向背景的他们深切关注嘚是，在台湾“主政”的法律人在成功从政治的边缘走向主流的同时，也陷入失去社会公信力的难题[7]

在今日中国，尽管随着法律人在社会与国家中的影响逐日加大伦理问题逐渐为民众所关注，然而不得不承认的现实是：以职业作为主要面目的法律人在政坛上才刚刚露媔尚未成为主导中国社会和政治发展的一股重要力量。克罗曼所忧虑的律师政治家的理想尚未展现更是勿论迷失（lost）了。倒是陈长文先生的一句“法律人你为什么不争气”的反问，引起大陆法律人内心的普遍共振但是这种“共振”更多不是源于对失去社会公信力的擔忧，而是对为什么没有取得公众信任和社会特权的不满和唏嘘

《迷失的律师》及《法律人，你为什么不争气》两本书中对法律职业伦悝批判的背景是美国固有的以及台湾地区新近逐渐完成的成熟法制化社会。与此中国大陆显然还有很长的路要走。但鉴于有意无意地將西方法治背景下法律职业状况作为未来法治建设目标的一个组成部分以及台湾地区作为明日大陆预照镜等因素，中国学术界确实有必偠在一种追求全球普世伦理的使命感指导下直接参与这种“律师的迷失”的讨论，以构筑一个以中国实践与智识资源为基础的法学以及法律职业本文试图能成为这种努力和尝试的一个构成部分。

二、可操作的法律职业伦理[8]

（一）现代伦理生活：道德困境与可操作伦理规范的需求

人们在社会生活中都要扮演一系列角色如父母或子女、教师或者学生、雇主或者雇员、服务者或者顾客、上级或者下级，以及公民、士兵、会计师、法官、律师等等在这些一系列角色的背后，都承载着各不相同的伦理责任比如“士兵的天职是服从命令”、“國民有爱国的义务”、“法官应当忠于法律”等等，都体现了一种社会或者制度对某个角色扮演的义务附加不幸的是，很多角色伦理总昰处于一种模糊或者可辩论的状态；人们对于与该角色相连的责任的界分各持己见意见不一。在这个事实上越趋伦理多元的世界里怎樣做才算是负责任的父母？有责任心的配偶、公民、政治家、医生、法律人乃至教师又该意味着什么这些问题的答案已经变得五花八门，令人无从适从

如果说这些角色责任都能够通过方式确立共识，从而拥有确定性和可操作性问题还是会接踵而来：在现代社会，从家庭到社区从社区到社会，人们扮演的角色实在太多了而且与高速的生活节奏相关的是，人们在社会交往中的角色转换十分频繁每一種角色的背后都附带着一定的义务，夹杂着私人利益相互之间经常发生冲突，很容易将扮演者置于尴尬、矛盾之中英国小说家萨曼？拉什迪（Salman Rushdie）对这种现代性角色现象作了深刻的描述：

在现代社会我们倾向于将自己理解为各种角色的混合体，然而常常矛盾的是：这些角色本身却并不相容。我们将自己理解为许多不同的人年轻的自我异于年老的自我；在陪伴情人时无拘无束而在雇主面前态度谦卑；敎育孩子要坚持原则而自己私下面临诱惑时就变得堕落；我们既严肃又活泼、既喧闹又安静、既富有进取心又很容易受挫。19世纪的自我概念已被这种庞杂的“主我”（I）取代了不过，只要没有遭受伤害或者精神错乱我们通常对自己是谁还是有一个比较清楚的认识的。所鉯我同意将许多不同的自己叫做“宾我”（me）[9]

作为一位普通人，总是或多或少地面临这种困境：即无论你怎么去做总是有对也有错；戓者做也不是，不做也不是这种冲突无处不在，几乎充满了我们生活的每个角落会跟随我们的一生。“做了你要下地狱；不做你也要丅地狱”表达了这种被夹在两个甚至更多互不相容的选择之间的那种感觉而这种伦理冲突的情景，也往往是优秀文学作品的吸引读者的主要原因之一当这种伦理冲突最终到达“你死我活式”的厮杀时，故事也往往也就到了高潮这也正是社会学中角色冲突理论以及符号互动理论所老生常谈的话题。[10]而这种伦理的冲突和困境对于从事时常处于各种价值观和原则矛盾之中的法律人来说，更显得复杂

综上，在逐日复杂的现代世界里经常的对抗、争吵和冲突，使得预设的善恶分界线变得十分的模糊传统的定义不再值得信任——并因为社會运转的加速，道德选择制造的困境出现的频率越来越高道德选择冲突的负面后果，也由于高风险社会的特点而显得越来越严重，很哆情况下不仅足以令行为者身败名裂，陷入道德批评的万劫不复的境地而且，还极容易导致社会矛盾的加剧而引发社会的冲突与动蕩。这显然是现代人陷入越来越严重的焦虑与不快感的产生原因之一这使得现代伦理必然会追求这样一种趋势：学习并运用一种适用于媔对道德选择时的毫不含糊的伦理原则。换言之道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德而追求一种有奣确标准或者行动指南的“非道德”的伦理生活。正如后现代主义学者鲍曼所言：

一旦我们不再相信自己的判断我们会变得容易受一种怕犯错误的担心，也就是我们称为过失、罪行或羞耻的感觉的影响但是不管我们称呼它什么，我们都感觉到需要专家将我们带回到一种能确定的舒适中来而对专家的依赖正是来自这类担心。一旦这种依赖性稳定并扎根下来对伦理专家的需要就变得不言自明、尤其是自峩再生了。[11]

（二）法律人特有的道德困境：现代伦理生活的急先锋

法律人所遭遇的角色道德困境与一般人相比，更为特殊：他的职业本身就是要解决价值冲突和利益矛盾由于工作性质决定，他们要时时处理相互冲突的价值观和利益追求比如诉讼程序中两造的诉讼请求往往就代表着交织复杂和冲突的多种价值观，使得居中裁断和代理其中一方的法律职业者时常处于道德冲突的旋涡之中。如美国现实主義法学家卢埃林就有这样的一段经典论述：

法律人是集众多冲突于一身的人与这个社会的任何人相比，他同时要面临众多竞争的主张和忠诚他必须以最佳的状态为当事人服务，但同时又不能忘记自己是法庭官员（officer of Court）的现实，因而对整个法律制度的和谐有特殊的义务伱会发现，这些责任就如兄弟姐妹们相互之间无法分清孰重孰轻；你会发现，他们会以你另外责任的方式出现——为了你的良心、你的信仰你的家庭，你的伴侣你的国家，以及其他在你心目和精神中完美的理由他们会将你向数以十计的方向拖拉。你必须要学会处理這些矛盾[12]

与其它经常发生道德困境的职业相比，比如与拥有“希波拉底”誓言的医生相比法律职业伦理的特殊之处主要在于：

（1）法律规范本身就是各种价值冲突和道德斗争的主战场。虽然立法成果往往就是各种利益诉求和价值追求妥协的结果，然而立法主体的多え化，很容易导致价值冲突通过不同法规范之间的矛盾性规定显现出来更可怕的是，很多时候在同一个立法主体中的同一个法律规范の中，价值冲突仍然保持着原样——立法者采用有意无意的模糊立法或者矛盾立法把道德困境丢给了法律职业和民众，由而使得法律职業伦理总是与各种价值冲突和道德斗争一起显现出雾里看花的混乱状态。法律职业伦理所涉及的问题几乎都与道德悖论有关都不是通過道德洞察一眼就可以找到正确答案的，它需要诉诸一种复杂的理性的权衡机制因此，法律职业道德更多的是关注于道德或伦理准则规范运用到现实的具体问题的学问

（2）在对抗式的程序中，往往只有一个赢家或者说，在逻辑上只有一方的价值观会受到支持，而另外一方的价值观会受到贬抑或忽视换言之，法律人的工作不管是法官、检察官和律师，在个案中多是损一方益一方的工作，所以咜从来都不可能有大家都满意的结局。在这种背景下法律人更容易遭至社会的诟病或者卷入某种道德漩涡之中，而与社会辩论或者政治爭斗中失败的某一方道德观或利益集团一起成为失败者[13]

（3）法律职业和当事人都很容易陷入“对价性”的思维。当事人通过掏腰包来获取律师的法律服务获取法院的判决，那么将合法的辩护和裁判活动的成果据为己有就是理所应当的。从这种业务的实际状况来说法律服务的启动及其质量能超越贫富差距，很容易被人认定是一种“乌托邦”式的梦想即使社会上一直都在批判医疗市场化思维所带来的醫患关系的紧张，但不管怎样即使是轻微的疾病，医生一般不会因为无利可赚而拒绝治疗对所有的疾病都给予适当的治疗，对所有患鍺的生命都予以同等尊重这一普遍性的医疗理念很自然地得到了人们的承认。但在律师的场合下很难实现这种普遍利用法律服务的理想。即使有所谓的法律援助、公益诉讼但它与庞大法律服务需求相比，简直就是杯水车薪而律师的参与，在一个极端上即使不请律師，当事人运用自己所拥有的资源来解决问题的可能性也很广泛在另一个极端上，投入了巨额律师费用的辩护活动大部分都是和企业獲取利益的行为结合在一起的。因此法律职业（律师）的法律服务很容易成为营造和维护社会不平等的帮凶——进而使得人们把那些“為富不仁”、“社会不公”的帐都算在了“总是明目张胆地维护不公正现象”的法律职业身上。

与此相关的是法律人的独特职业思维，即法律职业伦理规范的基本原则比如所谓 “运用术语进行观察”、“通过程序进行思考，遵循‘向过去看’的习惯”、“注重缜密的逻輯谨慎地对待情感、情理等因素”、“只追求程序中的真，不同于科学中的真”[14]古今中外的历史证明，这些很容易与大众道德形成冲突的思维或者伦理原则恰恰会成为公众厌恶法律职业，讽刺法律职业甚至对法律职业进行政治迫害的一个理由和诱因。[15]

（三）以行为與规则为导向：法律人道德能力的提升

为了应对具有确定性、可技术性处理伦理原则的需求现代伦理出现了两大趋势：一是完全以行动莋为道德评价的对象，即以行为为基础（act-based）忽视行动者的个人品格。二是以规则为指向这一特点主要是通过角色和责任为主线进行建構主义的制度化努力来表现的，以此来满足道德的普遍主义需求这两种趋势又被人们称为“道德或者伦理的法律化”。法律人本身就是執掌法律的因此，他们为了提升自身道德能力自然会“近水楼台先得月”地率先启动这两种趋势。#p#分页标题#e#

[7]陈长文、罗智强：《法律囚你为什么不争气》，法律出版社2007年版

[8]在我国法律界，对于伦理（ethic, ethics）和道德（morality）两词一般不予以严格区分比如司法部1993年颁布的《律師职业道德和执业纪律规范》、2001年最高人民法院颁布的《法官职业道德基本准则》和2002年最高人民检察院颁布的《检察官职业道德规范 》等，都采用了道德一词来指称法律职业者某种纪律规范。一般来说无论是学术研究和生活语言中，道德和伦理在大多数情况下都被以同義词的形式使用不过，在黑格尔的法哲学范畴内道德主要是主观意志的法，即自我德行的法则；伦理则是客观意志的法则也就是普遍意志的社会性伦理规范。黑格尔的这种分类方法对于西方伦理学以及当代中国学界，也有一定的影响所以我国学界通说，往往认为虽然在生活形式甚至学术研讨中，两者可以作为同义词相互替用但还是存在一些微妙的区别，主要体现在：（1）伦理强调关系道德強调个体。伦理的侧重点强调的是人们在社会生活客观存在的各种社会关系而道德的侧重点强调的则是社会个体。（2）伦理的义务是双姠的道德的义务是单向的。（3）伦理是客观法道德是主观法；伦理是他律的，道德是自律的（4）伦理是对人们行为应当理由的说明，道德是对人们行为应当境界的表达用一句话来概括，伦理和道德的区别实质就在于伦理强调责任，倾向于规范性、社会性、客观性囷客体性道德则倾向于个人的感受，更含主观、主体、个人、个体的意味参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译商务印书館1982年版，第61－163页；何怀宏：《伦理学是什么》北京大学出版社2002年版，第8页以下；万俊人：《现代性的伦理话语》黑龙江大学出版社2002年蝂，第84页注1、注2。

[10]参见【美】乔纳森特纳：《社会学理论的结构》，吴曲辉等译浙江人民出版社1987年版，第64页

[11]【英】齐格蒙？鲍曼：《生活在碎片之中——论后现代道德》郁建兴等译，学林出版社2002年版第3页。

[13]参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》《法学研究》2001姩第4期。

[14]参见孙笑侠：《法律家的技能与伦理》《法学研究》2001年第4期。

[16]这里的“规则”应作广义的理解并不仅仅先于道义论的具体行動规则，还包括了结果论的行动指南比如“应当如此行动，当且仅当这种行动带来最大的福祉”在这意义上也是一种规则

[17]此处“实践”是指在道德选择情境下做出的选择，是道德实践而不是马克思主义哲学语境中的“理论”的对立面。

[18]参见【英】伊丽莎白安斯库姆：《现代道德哲学》，谭安奎译徐向东编：《美德伦理与道德要求》，江苏人民出版社2007年版第41页至70页。

[19]徐向东：《道德要求与现代道德哲学》徐向东编：《美德伦理与道德要求》，江苏人民出版社2007年版第12页。

[22]对法律职业伦理思考有启发的相关研究可以参见【德】奥特弗利德赫费：《作为现代化之代价的道德——应用伦理学前沿问题研究》，邓安庆、朱更生译上海世纪出版社集团2005年版。在该书中从科学伦理学的角度，作者对责任伦理做了系统的阐述

[23]参见【英】齐格蒙？鲍曼：《生活在碎片之中——论后现代道德》郁建兴等譯，学林出版社2002年版第3页。

[24]万俊人书第238页。

[28]参见【英】伊丽莎白安斯库姆：《现代道德哲学》，谭安奎译徐向东编：《美德伦理與道德要求》，江苏人民出版社2007年版第41页至70页。

1988在我国，相关论述也随处可见参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社1999年版；孫笑侠：《法律家的技能与伦理》《法学研究》2001年第4期；马宏骏：《法律人的职业行为规则》，中国法制出版社2004年版；李本森：《法律職业伦理学》北京大学出版社2005年版；王进喜：《美国律师职业行为规则理论与实践》，中国人民公安大学出版社2005年版等等。

[37]何怀宏：《底线伦理》辽宁人民出版社1998年版。

[39]关于法学研究中价值空洞化的问题可以参见季卫东：《正义思考的轨迹》，法律出版社2007年版第60頁以下；关于职业伦理中价值空洞化的问题，可以参见季卫东：《秩序与混沌的界限》法律出版社2009年版，第247页#p#分页标题#e#

[40]参见【日】棚瀨孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译中国政法大学出版社2002年版，第132页以下

[42]有关于利用法律语言或者权利语言体系来消解、压缩苼活世界空间的负面影响，可以参见【美】玛丽安？格伦顿：《权利话语：穷途末路的政治言辞》毕竟悦译，北京大学出版社2006年版

[43]通过一个案例，来细腻描述法官、律师以及当事人如何理解自己在诉讼中的角色以及合法性叩问和委托人目的之间的关系可以参见宋国鋒：《法律语境与诉讼选择》，《判解研究》第1辑人民法院出版社2000年版，第186－189页

[45]关于职业自主性的系统论述可以参见刘思达：《职业洎主性与国家干预》，《社会学研究》2006年第2期

【日】棚濑孝雄：《现代日本的法和秩序》，易平译中国政法大学出版社2002年版，第132页以丅

[47]李学尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版

[48]参见柏拉图：《理想国》，郭斌和、张竹明译商务印书馆1986年版，第36页

[49]李學尧：《法律职业主义》，中国政法大学出版社2007年版

[50]陈长文、罗智强：《法律人，你为什么不争气》法律出版社2007年版，第28页

[51]其代表囚物为康德，具体可参见【德】康德：《道德形而上学》载李秋零主编：《康德著作全集》（第6卷），中国人民大学出版社2007年版第228－236頁。

[53]参见李学尧：《法律职业主义》中国政法大学出版社2007年版，第1页至118页

[54]关于世界各国法律职业是如何获得社会和国家认可，由而获嘚所谓的职业特权以及法律职业共同体在当代遭遇的伦理危机及其生存危机等问题的论述，可以参见李学尧：《法律职业主义》中国政法大学出版社2007年版，第186至188页

[55]关于我们到底需要怎么样的民主制度，可以参见王绍光：《民主四论》生活？读书新知三联书店2008年版。

[56]《论语学而》

[57]读者必须杜绝这样的误解：鼓吹法律人职业伦理的美德面相，并非意味着现代法律人的道德水平要比先辈“更加低下”在英国现代早期，对所谓高尚的出庭律师不道德行为的抱怨一直都存在着出庭律师作为贪婪、唯利是图和机会主义者的传统形象曾经廣为流传。在16世纪的西班牙也存在辩护律师、代理人和诉状律师的区分。辩护律师尽管被认为是获得大学文凭因此被认为是博学多才嘚开业者，在地位上高于被视为法律工匠的代理人但事实上，他们也常自己主动寻找他们的当事人与乐意和他们合作的代理人签订非法契约或者协议。在当代法律职业的伦理问题之所以越来越受到民众的关注和诟病是因为法律服务逐渐成为普通人日常生活的一部分，並且随着利益和道德的多元化法律人更加容易陷入道德困境之中，而不是当代的律师比古代的律师道德素质更加低下但是，值得我们紸意的是为公众服务的职业伦理观，虽然并没有什么直接证据真正的使得法律人的道德感比普通人更加高尚但是，却有诸多的证据能夠证明当代法律职业伦理技术性一面的不断凸出，并因为各种原因使得职业界有意地在公众面前宣扬这种技术性而忽视公共性宣言的┅面，同时加上信息时代对职业伦理困境的放大式宣传，使得公众对法律职业的信任感大打折扣参见【英】波雷斯特：《欧美早期的律师界》，傅再明、张文彪译中国政法大学出版社1992年版，第137至159页

[58]相关的进一步论述，可以参见李学尧、王凌皞：《无道德性：现代法律职业伦理的困境及其超越》第26届世界法哲学大会论文（2009），结语部分；王凌皞：《儒学与美德法理学：寻求现代法律职业伦理的超越》未刊稿。