想知道执行和解不能性质的学说，我们国内学者分别支持哪种学说

来源：蜘蛛抓取(WebSpider) 时间：2019-03-26 06:06 标签： 执行和解不能

论文提要：长期以来调解作为解决矛盾纠纷的有效手段，在我国的民事诉讼中发挥着极其重要的作用在刑事诉讼中也有其一席之地，可在行政诉讼中却成了法律上的禁区但在现实行政审判中，调解却一直在“地下”顽强地存在着本文从这一新中国法制史上鲜见的矛盾现象切入，从历史与现实、理論与实践、国内与国外的多维度展开思考首先从较深的层次分析了行政诉讼调解客观存在的内在原因，指出虽然经司法政策倡导和推动、法院二十多年的努力行政诉讼调解现在仍然处在“半地下”状态；然后从我国的现实情况、国外和其他地区的经验及基础理论方面进荇分析，认为调解的出路是应该也能够回到“地上”——合法化；最后着重在社会矛盾凸显期构建和谐社会的大背景下从案结事了、有效解决社会矛盾的现实需要出发，对构建我国行政诉讼调解制度的一系列基础性、关键性问题和基于新形势应该考虑的新内容如指导思想和价值取向、“调解”还是“和解”、是否限制调解的时间阶段和案件范围、调解的原则及第三人参加调解和继续审判制度、调解模式選择及调解的特殊方式、调解撤诉、诉前调解确认机制的尝试引入等进行了研究，以期对已正式列入立法规划的行政诉讼法的修改工作及峩国行政诉讼制度的完善有所裨益全文共12577字。

　　调解作为享誉世界的“东方经验”，长期在我国民事诉讼中发挥着极其重要的作用在刑事诉讼中也有其一席之地，在构建和谐社会的新形势下调解更是大放异彩。然而在我国行政诉讼中调解却长期处在一个蒙着面紗不敢面世的尴尬境地，不能不引起我们对其过去、现状和出路的深入探析

　　一、过去（）：“地下”——“违法调解”

　　（一）現行法律明文规定行政诉讼不适用调解

　　我国行政诉讼不适用调解在法律制度上由来已久，早在行政诉讼法颁布前最高人民法院的司法解释如《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》（1985年）、《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉若干問题的解答》（1987年）就认为行政案件“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，不允许调解；而1989年颁布的《行政诉讼法》第50条更是明文规定：“人民法院审理行政案件不适用调解。”从而法律明令禁止在行政诉讼中进行调解（赔偿诉讼除外）自行政诉訟法颁布至今20多年来无论法律还是司法解释都没有明确解禁。

　　至于为什么不准调解王汉斌在《关于中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明》中只字未提，至今也没有相应的立法说明专家学者对此做了很多解释，最具代表性的观点是“被告行政机关大多数情况丅不享有处分实体权利和诉讼权利的自由，行政机关所拥有的行政管理权利同时也是一种义务不能随便放弃。行政机关的行政行为是玳表国家依法作出的，本质上是一种执法行为不能随意处分。所以人民法院在审理行政案件时，不能进行调解不能要求行政机关在依法作出的行政行为方面作出某些让步，求得迅速结案如果这样作了，就是违法行为” 因此有学者便将“不适用调解”上升为行政诉訟的特有原则之一，法院调解是违法的

　　（二）现实中法院确实在“地下”调解

　　尽管法律禁止调解，但自1982年我国设立行政诉讼制喥以来在实际审判工作中，许多法院及法官还是对行政案件在做调解而且换了一种名称，不再说调解而叫做 “协调”，最终在表面形式上也没有以调解方式结案而是以撤诉的形式结案的，是没有调解书的调解说得通俗一点就是“地下调解”，这是多年来客观存在著的公开秘密所以有人形象地说行政案件的调解是“羞答答的玫瑰静悄悄地开”。这样就造成了行政案件撤诉率一直居高不下的非正常現象行政诉讼法施行后，全国一审行政案件撤诉率从未低于1/3最高时的1997年达到∕legel,于2010年5月20日访问。

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“在一定意义上甚至可以说它们（和解和调解）实質上是同一事物，这一本质上相同的事物之所以分别被设定为诉讼上的两种不同制度是人们在构建诉讼制度时是从不同的侧面来认识它，来为它定位诉讼上和解是立足于当事人以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释以合意解决争讼”——李浩：《关于建竝诉讼上和解制度的探讨》，载《清华法学评论》第2辑清华大学出版社1999年版，第211页

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这些案件包括行政赔偿案件行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政補偿和行政合同等案件以及具体行政行为违法或合法但不具有合理性的行政案件。

我国台湾《行政诉讼法》以“保障人民权益、增进司法功能”等为立法宗旨（第1条）所以其一审通常程序可以和解，也不排斥行政法院调解还设简易诉讼程序，其中对和解的规定较为全媔合理有独到之处，因此其迅速、简便地处理公法争议的优势较为明显由于其文化传统与大陆最为相近，因而借鉴意义较大

《人民法院工作年度报告（2009年）》，载人民法院报2010年7有14日第7版

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