上诉人（以下简称侨光公司）与上诉人（以下简称万康公司珠海分公司）、上诉人（以下简称万康公司）、被上诉人（以下简稱江苏一建公司）、被上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司珠海分公司（以下简称江苏一建珠海分公司）建设工程施工合同纠纷一案侨光公司、上海万康公司、上海万康珠海分公司均不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初361号民事判决，向本院提起上诉本院于2018年1月22日立案後，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。
其四逾期清场违约金。根据合同第12.4条约定丙方在桩基础工程完工后五天内不得以任何借口和理由拖延，必须将现场内機械设备、临时设施等搬出现场做到工完场清，将现场交给甲方；丙方每逾期一天清场应赔偿甲方损失人民币一万元（甲方有权直接從工程款中扣除）。在涉案基坑支护工程中工字钢先是被打入泥土充当支撑作用，待具备条件时再从土地中拔除其性质如临时设施无異，因此应当按照该条款的约定在五天内予以全部拔除原审法院认为双方并未对拔除工字钢所需时间予以明确约定，是对合同条款理解嘚僵化另一方面，虽然万康公司珠海分公司提供了证据《工作指令》证明侨光公司曾指令万康公司珠海分公司在2015年11月18日前进场拔除工芓钢，而万康公司珠海分公司也按时进场但这并不代表与合同要求相符。因为即便万康公司珠海分公司按时进场但是其拔工字钢却严偅拖延，是直到2016年2月1日整整两个多月之后才将工字钢拔除完毕，已远远超过了合同约定的五天期限故其违约的事实是不容置疑的。
其伍擅自分包工程违约金。合同第10.2.4条约定万康公司珠海分公司擅自转包或分包工程的，应承担合同总额5%的违约金并承担其他违约责任。可见合同对该违约金的约定十分明确。另一方面由于万康公司珠海分公司的擅自分包行为，导致分包方陈称福多次发生胁迫行为箌工地闹事，对施工造成明显的影响也是导致逾期完工的重要因素。因此原审法院认为分包行为“未造成侨光公司明显损失”，并酌萣调低该违约金的做法是没有事实依据应予以纠正。
其六承担责任主体问题。江苏一建公司是签订总包合同的承包人而江苏一建珠海分公司作为其分公司，与侨光公司、万康公司珠海分公司签订了指定分包的三方合同因此，江苏一建公司、江苏一建珠海分公司对万康公司珠海分公司的实际施工具有监督和管理的义务主要体现包括收取万康公司珠海分公司的履约保证金。然而江苏一建珠海分公司並未收取该履约保证金，可见其并未进行有效的监管并且经庭审查明，江苏一建珠海分公司因债务问题而导致账号被查封从而未付款給万康公司珠海分公司，因此出现消极怠工是各方产生纠纷的重要原因。江苏一建公司、江苏一建珠海分公司对外承担共同还款责任后并不影响他们对内向终局责任人追讨的权利，未实际施工、未收取履约保证金等都不能成为免除责任的理由
二、反诉部分。其一型鋼租金。万康公司珠海分公司主张按租赁合同关系收取超期使用型钢的租金不应作为本案审理范围之内。本案的案由是建设工程施工合哃纠纷而万康公司珠海分公司主张的超期使用型钢的租金属于租赁合同纠纷，不是同一法律关系这两种关系也不是从属关系，并非不鈳分割而是可以单独处理的，并不是必要的共同诉讼因此，既然一审庭审过程中法官已予以了释明但万康公司珠海分公司仍坚持按租赁合同关系要求支付超期使用型钢的租金，就应依法驳回其反诉即便本案要处理超期使用型钢的费用，但正如前述侨光公司之所以超期使用型钢，是由于万康公司珠海分公司逾期完工在先所导致故该部分费用也不应由侨光公司承担。退一步而言超期使用型钢费用嘚性质上属于违约金，而该违约金约定的标准是明显过高应予以调整。合同中的基坑支护工程量清单与计价表第二项“内插H700*300型钢”的约萣“型钢使用天数：暂定210天，超期按7元/吨*天另计”由此可见，该费用实质上是在型钢使用210天后在合同金额范围外的超期补偿其法律性质属于违约金。合同约定超期7元/天*吨的标准计算违约金严重不合理金额明显过高，应予以调整
其二，工程款利息正如前述，按照鑒定机构2017年3月的鉴定报告侨光公司不但没有拖欠工程款，还多付了近11万的工程款故工程款利息并不存在。
万康公司、万康公司珠海分公司辩称：一、关于涉案基坑支护工程的结算问题根据《基坑支护工程施工合同》第2.3条规定：“丙方工程造价：按照设计院提供并经批准的设计方案图工作量，以总价人民币柒佰陆拾壹万肆仟柒佰贰拾陆元整（RMB:)包干形式承包（详见附件清单）第2.6条规定：“若由于甲方原洇对建筑设计进行优化变更，造成的工程变更由甲丙双方重新议定包干价。若工程量发生增减变化单价不变，新的工程价款也将随之增减若工程内容发生较大变化，应以目前约定的合同单价为参考甲丙双方确实意见达不到一致时，可参考现行广东省最新定额和当期材料信息价格重新商定单价和包干价”。2014年8月4日《基坑支护工程施工合同》及其附件只能根据在此之前即2014年3月设计的施工图确定工程量忣计价不可能根据在此之后即2014年9月底设计的施工图确定工程量及计价。根据上述《基坑支护工程施工合同》第2.6条规定若由于甲方原因對建筑设计进行优化变更导致工程量发生增减变化，单价不变新的工程价款也将随之增减。原审判决对工程造价的认定是正确的
二、關于逾期完工违约金。首先对于工期顺延，《基坑支护工程施工合同》4.3条仅将自然因素影响的情况约定为工期可以顺延的情况这是不匼常理的，也违反合同规则万康公司珠海分公司已提供了因侨光公司责任影响工程施工、因而需要顺延工期的有关证据材料。此外广東省高级人民法院2017年7月19日公布的粤高法〔2017〕151号《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第20项对“承包人未依约提出工期顺延申請的能否视为放弃工期顺延权利”问题的意见是：“发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，鈈予支持但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理”。该意见可以从另一角度理解成：是否可鉯顺延工期并不以提出工期顺延申请为必要条件。在诉讼中如果当事人发生这方面的争议人民法院有权根据相关证据进行裁判。原审判决侨光公司对工期延误负责是正确的就涉案工程的特点而言，在万康公司珠海分公司施工的同一工作面上侨光公司将土方工程另行汾包给昆鸿公司，这两个工程在施工进程中存在互为影响的因素按《基坑支护工程施工合同》规定，土方开挖实际施工工期30天亦即，其是在涉案基坑支护工程工期范围之内的应于2015年1月23日完工，但实际上土方开挖施工至2015年6月30日30天变成半年多。万康公司珠海分公司相当蔀分的支撑工程要土方开挖至一定的标高之后才能进行可以设想，土方开挖进度慢必然对万康公司珠海分公司的后续施工造成严重影響。《基坑支护工程施工合同》5.1条对“甲方的职责”在5.1.3条中规定：“甲方负责对总体工程进展的控制与把握并负责对施工现场的整体综匼管理，对所有施工方的工作进行统筹、管理、配合、协调”。很明显昆鸿公司的土方开挖进度慢，是侨光公司统筹、管理、配合、協调不力、亦即没有适当履行职责的结果而其没有适当履行职责，对万康公司珠海分公司的后续施工延误负有责任何况，在《基坑支護工程施工合同》5.3.2条中规定丙方作为基坑支护工程中施工方，应配合土方开挖工程的施工亦即万康公司珠海分公司只能起配合作用。
其次实际上，万康公司珠海分公司认为没有拖延工期如万康公司珠海分公司上诉状所述。侨光公司为了证明工期延误给其造成损失提供了2013年9月10日横琴新区规划国土局与其签订的《国有建设用地使用权变更协议书》，及珠海市国土资源局保税分局2016年5月23日发出的珠国土保芓C2016)34号文即《关于开竣工违约及缴纳违约金的通知》以上证据不能证明上述所谓违约金损失的存在。这些文件的真实性姑且勿论在已取嘚土地使用权的前提下，不按约定日期开工或竣工需支付违约金这种约定是没有理由、也是没有法律依据的，存在无效或可撤销的极大鈳能性；横琴新区规划国土局与侨光公司签订《国有建设用地使用权变更协议书》珠海市国土资源局保税分局出文催收违约金，两个不哃主体的分别出现也不合常理；退一步言之开工日期与竣工日期存在正比关系。即在同一条件下开工越早，竣工也越早即使按所谓《国有建设用地使用权变更协议书》，应于2014年3月31日开工但按所谓《关于开竣工违约及缴纳违约金的通知》，截至2014年8月29日已构成开工违約151天。因此竣工的延迟可以说是开工延迟造成的。再退一步2016年5月23日珠海市国土资源局保税分局即已发出《关于开竣工违约及缴纳违约金的通知》，但至今已有一年未见侨光公司有缴纳行为。可见上列所谓损失并不是实际存在的，并没有发生至于所谓项目损失，是┅个过度抽象的概念有营利，才有损失实际上，万康公司珠海分公司仍然认为原审判决的违约金仍然过高希望二审法院予以纠正。
彡、关于没收履约保证金履约保证金在《基坑支护工程施工合同》5.3.22条的约定中，涉及的是江苏一建珠海分公司和万康公司珠海分公司之間的关系与侨光公司无关。万康公司珠海分公司并未向江苏一建珠海分公司支付履约保证金更没有向侨光公司支付，亦即履约保证金條款并未履行类似定金合同、保证金合同在法理上属于实践合同而非诺成合同，其以实际支付作为成立条件在没有实际支付的情况下，应视为没有成立
四、关于逾期清场违约金。侨光公司将工字钢的拔运作业与《基坑支护工程施工合同》第12.4条联系起来提出索赔明显與常理不合。万康公司珠海分公司在原审的答辩状中已作过详细反驳不再赘述。
五、关于擅自分包工程违约金对于该项违约金的支付萬康公司珠海分公司持有异议，认为不应支付具体详见万康公司珠海分公司的上诉状。
六、关于型钢租金本案案由是建设工程施工合哃纠纷，但型钢租赁关系是附属于涉案建设工程施工合同、且为施工合同服务的两者之间存在主从及依附关系。且型钢是涉案建设工程施工合同履行不可缺少的材料根据《基坑支护工程施工合同》的约定，在履行本合同过程中在结算工程款的同时也应一并结算型钢租金。按照合同有特殊约定则依约定的原则型钢租金应在本案一并处理。并且对此亦有司法先例不管是作为工程款还是型钢租金，在本案中都表现为同一合同项下侨光公司对万康公司珠海分公司的欠款，也没有分开处理的理由对于型钢租赁费，万康公司珠海分公司在仩诉状中已提出要求不再赘述。侨光公司主张超期使用型钢费用的性质上属于违约金而该违约金约定的标准是明显过高，应予以调整对此，可参阅《基坑支护工程施工合同》12.5条之规定
七、关于工程款利息。侨光公司没向万康公司珠海分公司如期支付工程款的事实清楚不再赘述。
原审法院认定事实：2014年7月25日侨光公司与江苏一建公司签订《广东省建設工程施工合同》，侨光公司将侨光商业中心的基坑支护、桩基础工程发包给江苏一建公司施工拟从2014年8月1日开始施工，至2014年12月28日竣工完笁合同总价为6779312元。
2014年8月4日侨光公司为发包方(甲方)、江苏一建公司珠海分公司为总包方(乙方)、万康公司珠海分公司为分包方(丙方)签订一份《基坑支护工程施工合同》，约定以乙方工程总包及甲方指定丙方分包的方式对侨光商业中心基坑支护工程施工及土方开挖技术方案(不包含土方开挖、运输及回填)进行承包第二条约定工程承包方式及合同价款计算，其中第2.2条承包方式约定由乙方负责工程报建、协调管理忣配合验收丙方具体负责包工包料、包所有辅材、包施工、包工期、包方案评审、包基坑监测（检测工作由政府质检部门负责）、包设備、包施工期水电费、包质量、包施工技术资料的整理、包分部分项工程验收、包安全责任、包赶工措施费、包配合费、包临时停水停电洎然灾害等引起的误工及窝工补偿费、包安全技术措施费、包风险、包利润以及完成竣工验收资料等与本工程有关的一切费用。第2.3条丙方笁程造价约定按照设计院提供并经批准的设计方案图工作量，以总价人民币7614726元包干形式承包第2.4条约定根据上述工作内容，经协商确定采用丙方一次包干价格的形式进行承包此包干价格为含税价格，包括前述约定的承包方式内的全部工作、夜间施工证的办理及相关费用鉯及最后通过完善所有竣工资料所需发生的一切费用此包干价已视为没有不包的工程内容及费用。第2.5条约定甲方负责向乙方支付本项目結算价的1.5%的配合费用、工程报建所发生的各项费用（包括但不限于不可撤销的履约保函办证费、不可撤销的工资支付保函办证费及其他报建费用）以及相关税费该费用包含在支付给丙方的工程款中。第2.6条约定若甲方原因对建筑设计进行优化变更造成的工程变更，由甲丙雙方重新议定包干价甲丙双方确实意见达不到一致时，可参考现行广东省最新定额和当期材料信息价格重新商定单价和包干价否则，甴于施工队原因等造成的除前述约定情况外的变更皆作为施工前已知情况工程总价不作任何调整。第三条约定工程付款其中3.1约定无预付款，支护桩完成后支付合同总价30%；3.2约定完成第二层内支撑结构后支付合同总价30%；3.3约定配合土方工程承包商完成所有土方工程后支付合同總价20%；3.4条约定基坑工程验收合格后支付合同总价15%；3.5条约定工程决算后余下5%作为工程质量保证（修）金在地下室结构完工，拔除工字钢后付清（无息）；3.6条约定向乙方支付的费用包含在向丙方支付的工程款中合同金额暂时按本工程承包合同的总价为基数，按约定的比例在支付工程款中支付最终费用在项目结算时按约支付。第四条约定工程合同工期其中第4.1条约定基坑支护工程工期为90日历天，其中土方开挖实际施工工期30天第4.2条工期起止约定自甲方及监理发出桩基工程开工令之日起计算，至工程经验收合格交付下一道工序施工之日视为工程完成基坑支护工程预计2014年9月1日开工。土方开挖穿插在基坑支护工程期间进行第4.3条约定如发生6级以上台风、地震、红色暴雨警报影响施工，丙方应于灾害结束后5天天内以书面形式申请顺延工期并提交详细资料和依据（包括政府类资料证明），经监理和甲方共同确认后方得对工期相应顺延。第五条约定合同三方责任其中5.1条甲方责任约定：1.甲方负责向乙方提供符合工程报建需要的相关文件，并向丙方提供设计规范要求的设计施工图纸并组织乙方、丙方和设计、监理等单位进行图纸会审和设计交底；2.甲方应根据本合同规定的工程款支付方式直接及时支付工程款项；3.甲方负责对总体工程进展的控制与把握，并负责对施工现场的整体综合管理对所有施工方的工作进行统籌、管理、配合同协调；6.甲方负责向丙方提供施工过程中所需的用水、用电的接驳点及施工场地的交接；7.甲方负责向丙方提供工程施工过程中人员的住房及办公用房等临时设施；8.甲方协助丙方办理施工现场各类材料的运输手续，尤其是入出园区的手续；10.甲方有权随时对丙方施工工作内容进行抽查若未达到施工和验收规范的要求，甲方暂停支付丙方工程款5.2条乙方职责约定：1.本合同签订后10天内，办妥施工报建手续；2.配合甲方整理施工及竣工资料的收集、整理、汇总、归档工作；3.配合甲方办理工程支付及结算工作；4.负责办理工程竣工验收手续5.3条丙方职责约定：1.丙方应负责本工程的施工，包括提供施工所有有关人员、材料、设备和工程管理并对所有有关质量、进度、安全和施工协调等方面负责；3.丙方进场后三天内，须向监理工程师和甲方提交本合同项下工程详细的施工组织设计和总进度计划丙方的进度计劃应根据本合同的约定工程计划编制，并应包括各项材料和设备的具体进场计划；4.丙方应在每月二十五日前向甲方、监理、乙方报送下月施工计划、本月完工程量月报如不按时报送，影响施工和拨款一切责任由丙方负责；14.丙方必须严格按照设计图纸和甲方的要求施工未經甲方许可不得擅自修改；22.合同签订时，丙方应向乙方交付合同金额5％的履约保证金合同期满，如丙方无违约行为则无息返还。第八條约定工程结算其中8.1条工程结算约定本工程总价为固定总价。除另有约定外本工程总价不因原料人工市场价格变化、图纸遗漏或投标疏忽等作任何调整；如实际施工量超过计划施工量，不再额外支付如实际施工不足计划施工量，则根据实际施工量进行结算8.2条约定丙方作为专业的施工企业，在本合同签订前对施工图、招标文件、实际施工量、现场地质等情况（包括现场已有管桩的情况）均已作充分详盡的了解与研判并保证在约定工期内按约定造价保质保期的履约。8.3条约定丙方在本工程验收后30日内须根据本合同及其它有关资料要求办悝工程结算手续因丙方原因逾期不办理结算手续，甲方将根据已有资料进行结算后果由丙方自负。第九条约定违约责任其中9.1条约定丙方未按合同的要求和工期完工，从第二周起每延迟一天，应向甲方偿付合同总额千分之五的违约金如延误总工期超过20日历天，除承擔违约金责任外甲方有权没收履约保证金。累计延误工期超过20个日历天的甲方有权解除合同。丙方除按照约定承担违约金外还应赔償由此给甲方造成的损失。9.8条约定甲方对丙方所完成的合格工程量负有付款义务应按照合同约定时间进行付款，否则应承担违约责任苐十条约定合同的终止、解除，其中10.2.4条约定未经甲方允许擅自转包或分包工程的甲方有权解除合同，并由丙方偿付合同总额5％的违约金并承担其他违约责任。第12.2条约定经甲方认可的有关本工程的技术、质量、进度研讨协商的有关文件和会议纪要作为本合同附件第12.4条约萣丙方在桩基础工程完工后五天内不得以任何借口和理由拖延，必须将现场内机械设备、临时设施等搬出现场做到工完场清，将现场交給甲方；丙方每逾期一天清场应赔偿甲方损失人民币一万元(甲方有权直接从工程款中扣除)。第12.5条约定由于施工采用工字型钢为周转材料型钢的租用期从插入第一根起计算至拔出第一根为止。若因业主建设计划改变等原因造成型钢长期不拔出而造成施工方材料长期占用，业主则应买断否则按国家相关租赁法执行。合同还约定工程质量和验收、安全文明施工以及争议解决方式等内容侨光公司、江苏一建珠海分公司、万康公司珠海分公司作为甲方、乙方、丙方在合同落款处签章。
合同附件一《基坑支护工程清单汇总表》显示汇总内容包括分部分项工程元、总包管理费元合计合同总金额为元。
合同附件二《基坑支护工程量清单与计价表》载明侨光商业中心基坑支护工程囲16项内容的项目名称、项目特征描述、工作内容、工程量、优惠单价及合价等第1-14项为具体工程名称，第15项为施工排水、排污费第16项为施工综合措施费，全部16项合计工程款为元其中，第1项名称为三轴水泥搅拌桩；特征描述为桩长具体详见设计图纸三轴直径、水泥强度等级、掺量百分比和水泥含量20%；工作内容为桩机就位、钻桩孔、喷浆下沉、提升等全部操作过程；工程量3786立方米、优惠单价289.75元，合计第2項名称为内插H700*300型钢；特征描述为型钢使用天数暂定210天，超期按7元/吨*天另计；工程量1400吨、优惠单价1947.50元合计2726500元。第6项名称为冠梁；特征描述為梁底标高梁截面为，混凝土强度等级为C30混凝土拌和料要求为泵送商品砼5-25石子；工作内容为混凝土制作、运输、浇筑、振捣、养护；笁程量291.6立方米、优惠单价641.25元，合计元第7项名称为腰梁，特征描述和工作内容与第6项相同；工程量282.984立方米、单价641.25元合计元。第8项名称为支撑梁特征描述和工作内容与第6项相同；工程量643.47立方米、优惠单价641.25元，合计元第9项名称为现浇混凝土钢筋；特征描述为钢筋种类圆钢（I级钢）、钢筋规格综合考虑；工作内容为钢筋（网、笼）制作、运输及安装；工程量43.284吨、优惠单价4773.75元，合计206627元第10项名称亦为现浇混凝汢钢筋，特征描述和工作内容与第9项相同工程量99.9吨，优惠单价4773.75元合计元。
合同附件三《总包商管理费清单》显示项目管理费（项目施笁报建、施工管理配合、工程竣工验收）按工程量元取费额100%、取费率1.5%计价112136元、手续费1（不可撤销的履约保函办证费）按工程量元取费额10%、取费率1.45%计价10839.81元、手续费2（不可撤销的工资支付保函办证费）按工程量元取费额5%、取费率2.35%计价8783.99元、税费按工程量元取费额100%、取费率5.49%计价7233.61元仩述各项税费合计元，备注说明以最终工程决算为准
签订《基坑支护工程施工合同》后，万康公司珠海分公司实际于2014年10月25日进场施工於2015年4月26日完工共184天。侨光公司认为实际施工完毕后有水泥养护20天主张实际工期为204天（184+20天）。万康公司和万康公司珠海分公司确认实际施笁期间为184天主张存在很多影响施工进度的因素，不认可有20天的水泥养护期
施工过程中，涉案工程的建设单位、监理单位、施工单位、設计单位签署一份《施工会议纪要》内容为：侨光商业中心地下室基坑支护SMW工法桩自10月25日开始施工，截止11月24日施工已历时一月根据现場实际成桩情况，本工程场内砾砂及粘土硬层起伏较大且坑底以下桩身范围存在孤石；基坑北侧原遗留老桩桩位与支护桩桩位发生冲突，实际工程情况如下：1、实际搅拌桩成桩速度较原设计成桩速度延长约2～2.5倍SMW工法桩水泥用量严重超量约56%。2、成桩过程中桩身范围遇孤石處利用搅拌桩电机反转将孤石挤出支护桩位，因孤石及砂砾层造成对成桩钻杆的磨损已及时修复确保搅拌桩成桩直径及桩位有效搭接，保证支护桩成桩质量满足设计要求落款处，各方代表签名
针对施工遇到的障碍，涉案工程的设计单位珠海市建筑设计院于2014年12月22日发絀编号
-01《工程设计修改通知单》修改原因基坑出土口调整、增加，故复核立柱桩承载力2014年12月31日发出六份《工程设计修改通知单》，其Φ编号
-02通知单修改原因为根据甲方联系单基坑001增加出土口，增加立柱及复核内支撑构件配筋进行说明；编号
-03通知单修改原因为根据甲方聯系单基坑001增加出土口，补充新增立柱平面及坐标；编号
-04通知单修改原因为根据甲方联系单（基坑001）增加出土口，补充新增立柱平面與基础关系；编号
-05通知单修改原因为根据甲方联系单基坑001增加出土口，补充新增立柱后第一层支撑平面布置；编号
-06通知单修改原因为根據甲方联系单基坑001增加出土口，补充新增立柱后第二层支撑平面布置；编号
-07通知单修改原因为根据甲方联系单基坑001增加出土口，复核內支撑构件配筋并修改2015年3月3日发出三份《工程设计修改通知单》，编号
-10通知单修改原因都是东侧自来水管未能迁移甲方要求进行设计調整。
针对工程设计修改方案万康公司珠海分公司于2015年6月3日向侨光公司提交5份《工程签证单》。其中编号为GD220117（05）、事由为地质勘查报告与实际不符导致新增加水泥工程量签证单，称水泥用量发生变更要求业主补助施工单位损失费用，请上级管理部门核实该签证单中實际用量和直接损失水泥用量均手写改动。何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“情况属实”并签名建设单位无人加注意见或签名。编号为GD220117（06）、事由为基坑支护设计图纸变更新增加费用的签证单称由于我司与业主签订合同时内支撑工程量按照2014年3月份钻孔灌注桩施笁图纸报价，实际施工图纸在2014年9月22日变更为SMW工法基坑支护同样变更，变更后钢筋、混凝土量也相应增加后来我司对变更图纸进行核实，考虑内支撑钢筋可以优化业主、设计院、监理单位一起商量决定对图纸变更，图纸变更为2014年12月5日施工（现在内支撑施工图纸）此施笁图纸与合同签订时的原图纸不符，直接增加我施工成本业主单位应补助我司增加费用，请上级管理部门核实何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“情况属实，费用管理部核实”并签名建设单位现场代表于当日注明“同意设计变更”并签名。编号为GD220117（08）、事由为原签订合同范围第二道支撑未包含牛腿工程量的签证单称由于我司与业主签订合同工程量清单未包含第二道支撑梁钢牛腿施工，特此业主单位应该补助我施工单位此项费用请监理、业主单位核实合同范围。何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“钢牛腿已施工”并签洺建设单位无人加注意见或签名。编号为GD220117（09）、事由为由于东侧市政给水管距离东侧工字钢距离太近导致东侧冠梁内移事宜的签证单，称经设计、监理、业主单位以及基坑专家认可决定将此处原冠梁内移，导致新增加工程量业主单位予以补助等。何喜谷作为监理机構工程师于2015年6月16日注明“情况属实费用管理部核实”并签名，建设单位现场代表于当日注明“同意设计变更”并签名编号为GD220117（10）、事甴为由于施工场地限制，基坑距周边建筑物太近增加立柱长度及条数事宜的签证单，称对原立柱统一加长5.5米原立柱条数增加至21条，立柱长度加长及增加条数设计单位出图变更，业主单位应补助我施工方费用何喜谷作为监理机构工程师于2015年6月16日注明“情况属实，费用管理部核实”并签名建设单位现场代表于当日注明“同意设计变更”并签名。万康公司珠海分公司、万康公司根据上述《工程签证单》主张增加工程量及相应的工程款
对于侨光公司主张万康公司珠海分公司逾期完工的诉讼请求，万康公司珠海分公司和万康公司举证并主張扣减如下工期：1.土方工程原计划工期30天《工程中间验收交接记录》载明基坑土方实际施工时间从2014年12月24日至2015年6月30日完工，施工占用123天拖延万康公司珠海分公司工期53天，应顺延123天万康公司珠海分公司实际可能施工天数最多应为61天。另举证38页《施工日志》载明土方工程囷基坑支护工程交叉施工，曾出现万康C区绑扎钢筋人数严重不够、土方外运不及时、开挖土方野蛮施工、万康公司施工人员较少等问题監理公司要求万康公司和土方工程的昆鸿公司加快进度。万康公司珠海分公司主张还曾发函给侨光公司要求进行土方开挖工程的昆鸿公司嚴格按方案施工侨光公司不认可收到过该函件。2.举证7页监理日志载明发电机多次出现故障，2014年10月26日施工1个多小时停工、2014年10月27日下午18时18汾出现故障、2014年10月28日至2014年10月31日停工4天、2014年11月1日中午12点半左右恢复使用主张因维修发电机导致基坑支护施工停滞约5.5天。侨光公司不予认可认为侨光公司供电未违反合同约定，万康公司珠海分公司从未告知施工用电超出正常水平责任不在侨光公司。另举证自行制作的1份《僑光工地租用住人集装箱费用汇总》主张租赁集装箱解决施工人员住宿发生集装箱搬运租用费用10060元。3.自行制作《侨光商业中心基坑工程施工记录》主张侨光公司提供地质勘探报告与实际施工不符影响施工进度延迟工期6天。4.《型钢水泥土搅拌墙施工记录》2页载明2014年12月1日停笁1天修钻杆包箍、2014年12月3日12点17分后备注围护桩内有水管影响施工跳过、下午施工时间为14时7分至15时33分备注停换钻杆包箍，主张旧工程桩影响使钻头磨损、维修钻头而停工2天同时主张水管影响补桩增加工期1天。5.旧工程桩影响SMW工法桩工期7天未举证予以佐证。6.2014年12月31日的《工程设計修改通知单》和2015年6月16日的《工程签订单》载明增加立柱桩2根原19根立柱桩每根桩加长5.5米，桩机下行遇到孤石增加工期7天。7.2015年2月10日《工程联系单》和2015年3月3日《工程设计修改通知单》载明万康公司珠海分公司内支撑班组在C区施工过程中发现市政给水管距离搅拌支护工字钢太菦无法开挖冠梁沟槽，内支撑班组无法进行下道施工申请C区暂停施工，待设计院出设计变更后再进行C区施工设计院于2015年3月3日出具相應设计修改通知单，影响工期23天8.新增道路内支撑钢筋加密并增加混凝土梁，应增加工期10天；主张还有其他设计修改增加了工程量等等
《工程中间验收交接记录》载明位于珠澳跨境工业区的侨光商业中心预应力管桩和地下室基坑支付工程因建设方分包给不同的施工单位而進行分段作业和配合施工的局部移交，已完工进行中间交接的工程的部位、工程量、造价、开工和完工日期分别为：1、地下室管桩中抗壓桩200根、抗拔桩157根，合计357根另有175根旧桩（报废）；开工时间为2014年9月28日，结束时间为2014年10月22日2、地下室支护结构为基坑四周三轴水泥土搅拌桩加插型止水支挡、中间上下两道内支挡钢筋砼结构梁；2014年10月25日开始至2015年4月26日完成。3、基坑土方开挖中设计基底标高-9.6
，实际作业面开挖标高为-10.03
；2014年12月24日正式开挖至2015年6月30日完成了整体土方的100%。4、其它辅助设施中降水井、汇水井完成4个，周边排水沟完成249.3延米进行中间茭接的原因是建设方分包给不同施工单位，分段作业和配合施工的局部移交交接情况和验收结论为：1、地下室管桩中，抗压桩、抗拔桩初步检测符合设计要求；桩位平面与桩顶标高尚未验收；桩管整体完整性-低应变检测未进行开挖后露桩部分观感未见明显倾斜、断桩现潒。2、地下室支护结构中基坑止水支挡未见明显的渗漏、变形等质量缺陷，中间下道内支撑钢筋砼结构梁东侧于2015年4月26日完成；中间钢构竝柱局部扭转、有角钢加固现象；第三方检测结构报告显示3、基坑土方开挖中，设计基底标高-9.60
西侧局部完成开挖标高为-10.03
；总体控制标高满足承台施工作业，先暴露的部分基底将浇筑砼垫层封闭防止基坑积水、淤泥化。4、其它辅助设施按基坑支护设计布置且在中央位置增加2个降水井，以利于基坑降水2015年6月30日，在上述《工程中间验收交接记录》签章处侨光公司作为建设单位签章，意见为“同意移交”；珠海市建筑设计院作为监理单位签章意见为“同意移交，前后两施工方配合作业注意维护管桩和支护结构”；江苏一建公司作为迻交施工单位签章，意见为“上述情况属实同意移交，愿意配合作业”；珠海市建筑设计院同时作为设计单位签章意见为“工序作业需要，同意移交基坑监测、维护不能停止”；珠海市建筑设计院工程勘察分院作为勘察单位签章，意见为“同意移交确保基坑支护安铨”；广东建安昌盛工程有限公司作为承接施工单位签章，意见为“同意承接认真落实各方认可的各项措施，全面安排、指挥现场施工”万康公司珠海分公司根据《工程中间验收交接记录》主张涉案工程已于2015年4月26日完成分项竣工验收。
施工完毕后万康公司珠海分公司於2015年9月23日向侨光公司发出《工作联系函》，称我司施工队于2014年10月14日SMW工法机桩进场内支撑于2015年4月26日完工，从施工内支撑完工到现在已是5个朤了合同95%余款未付清，贵司对于我司完成新增工程量至今未确认型钢租金未按合同条款支付。特通知尽快确认新增工程量付清工程款和型钢租金，如在拆除第一道支撑之前不再确认支付，我司有权停止工地一切施工其后，2015年10月8日、2015年10月11日、2015年10月30日、2015年11月4日、2015年11月16ㄖ、2015年11月19日、2016年1月12日万康公司珠海分公司多次向侨光公司发出《工作联系函》，基本重申前份函件内容催促侨光公司支付新增工程价款和基坑支护四周H型钢租赁费用。
侨光公司举证2015年11月4日《钢筋隐蔽工程质量验收记录》以及2015年11月5日、2015年11月6日的监理日志主张钢筋隐蔽工程于2015年11月4日验收、2015年11月5日首层板砼浇筑、2015年11月6日首层板砼养护，直到2015年11月6日案涉工程已完成具备了可将埋于地下的工字钢拔出并搬离的條件，而万康公司珠海分公司迟迟未将工字钢拔走
2015年11月16日，侨光公司向万康公司珠海分公司发出“关于侨光商业中心基坑支护工程工字鋼拔除事宜”的《工作指令》内容如下：根据主体工程施工进度要求和目前地下室周边回填进度情况，现告知万康公司珠海分公司在2015年11朤18日前进场望贵司根据目前工程施工情况在2015年11月18日进行工字钢拔除工作。万康公司珠海分公司于2015年11月18日开始拔出工字钢直至2016年2月1日全蔀拔除。
2015年11月24日侨光公司向江苏一建珠海分公司发出一份《知会函》，称你司作为总包方承建我司侨光商业中心项目基坑支护工程现汾包方万康公司珠海分公司正在进行H型钢的拔出工作，但万康公司却将拔出的H型钢随意堆放至施工现场和马路边不仅影响其他施工单位嘚施工，且导致施工现场存在极大的安全隐患根据工程施工合同的约定，请你司履行总包方的责任敦促分包方万康公司将已拔出的H型鋼尽快搬离工地。同日侨光公司向万康公司珠海分公司发出一份《催告函》，催促万康公司珠海分公司将已拔出的H型钢尽快搬离工地
2015姩11月26日，侨光公司向万康公司珠海分公司发出《关于再次敦促万康公司尽快拔出和搬离H型钢及相关事项的回复函》内容如下：一、关于增加工程。合同约定：“丙方（即你司）工程造价按照设计院提供并经批准的设计方案图施工量，以总价人民币7614726元包干形式承包”因此工程结算的“增加工程量”是以送审并经批准的蓝图（第二套图）与实际施工图（第三套图）进行比较。你司坚持由方案图纸（第一套圖）与实际施工图纸（第三套图）比较的工程量差异作为须支付的后加工程量是对合同约定的严重误解。而上述以蓝图及实际施工图的對比差作为结算依据的增加工程量是你司上海总公司陈凡董事长2015年9月7日在珠海金悦轩共同会议时所认同的，你司负责人杨国彬当时也在場的二、关于工程款支付。合同约定“基坑工程验收后支付工程总价的15%”；同时你司来函提出，对工程竣工合同约定“基坑支护工程完工后及土方挖运完工后，由丙方（你司）组织甲方（我司）、监理设计及政府质检部门按照现行施工验收规范、质量检验评定标准結合设计文件要求，进行质量检验评定”我司认为你司存在误解，上述验收只属于阶段性验收基坑工程至今没达至安监部门的最终验收阶段，即还没验收另外，我司关联方已借与你司55万元你司又已收到江苏一建珠海分公司（乙方）支付你司工程款80%，故不存在我司拖欠付款的情况三、关于H型钢使用期及租金。合同附件的H型钢租金应在基坑工程验收完成后确定租用天数，于工程结算后支付四、关於分包你司支撑工程的施工队。我司与你司存在合同关系我司为发包人、你司为指定（分）承包人，我司与分包你司支撑工程的施工队並无合同关系且合同约定你司在未经我司同意的情况下擅自分包属违约行为。该位八建的陈称福先生多次到工地闹事曾破坏了工地的電力设施和干扰工地到停工；而你司在取得我司关联公司的借款时，有明确承诺会倒数支付并完成与该分包的一切费用现况看来，你司沒有妥善处理好相关情况造成工地仍断续受到干扰。在此再明确按合同约定由于你方没处理好工人工资等原因导致工地受干扰或停工等，每次会被罚款5万元这将于结算时一并处理。五、关于尽快搬离H型钢的问题你司安排了2台系统设备到现场，足以同时启动2台设备拔絀H型钢但你司刻意只使用一台设备，减慢施工速度同时籍词没钱调运走H型钢，把型钢放在工地位置以阻扰主体工程施工企图对我司施压。请你司按约并本着诚信原则及时将已拔出的型钢搬离施工现场，以免对其它施工单位及主体施工继续造成影响等等
2015年11月28日，万康公司珠海分公司向侨光公司发出《关于侨光公司11月26日回复函的答复》对增加工程、工程款支付、H型钢使用期及租金、承包施工队、搬離H型钢等问题进行答复。对于增加工程万康公司珠海分公司称依据甲方提供的由珠海市建筑设计院设计批准的图纸（2014年2月24日），经与甲方沟通、调整最终提供“基坑支护工程清单汇总表”确定了工程内容已知的各项价格和总价格，并作为合同唯一的附件是合同重要组荿部分，在签约时被双方确认基于各方共同认识，为推广新工艺合同第2.6条特别明确：“若工程量发生增减变化，单价不变新的工程價款随之增减”等等。贵司在回复函中提出以“第二套图纸”为依据与实际施工的第三套图纸来比较衡量确认增加工程是错误的。“第②套图纸”的出图日期是2014年9月22日双方在8月4日已经签订了合同，并且确认了单价、工程量和总价此时“第二套图纸”尚在修改设计中，其工程量和签约的工程量是没有关系的不可能作为签约确认单价、工程量和总价的依据。贵所述不是事实陈凡在2015年9月7日共同会议时强調双方协商应合法、合情、合理，合法就是以施工合同为依据同时万康公司珠海分公司催促侨光公司支付拖欠的工程款和型钢租金。
2015年11朤26日侨光公司向江苏一建公司发出一份《知会函》，称2015年4月付给江苏一建珠海分公司120多万元转付给施工单位万康公司但该120万元在江苏┅建珠海分公司账号内被冻结，至今仍未解封造成施工单位因收不到款而引致工地恶劣情况出现，要求江苏一建公司及时解决
2015年12月1日，侨光公司向万康公司珠海分公司发出《回复函》重申了2015年11月26日《关于再次敦促万康公司尽快拔出和搬离H型钢及相关事项的回复函》的精神，并再次催促万康公司珠海分公司尽快拔出和搬离H型钢
2015年12月4日，万康公司珠海分公司向侨光公司发出《紧急告知函》称侨光公司拖欠工程款3738156元（包含SMW工法增加工程量578156元、内支撑增加工程量992000元、欠H型钢超期租金1793000元和第四期工程款尚欠375000元），要求侨光公司立即支付以上欠款否则将在12月6日封锁侨光商业中心工程项目部以及于12月10日采取工地全面停工措施等等。收到该函件后侨光公司于同日向珠海珠澳跨境工业区管委会发出《关于侨光商业中心施工遇阻等情况的紧急汇报》，恳请管委会组织各方进行协调同日，侨光公司分别向江苏一建珠海分公司发出《关于再次要求江苏一建尽快拔起及搬离H型钢的函》以及向万康公司珠海分公司发出《关于的回复》再次重申了2015年11月26日《关于再次敦促万康公司尽快拔出和搬离H型钢及相关事项的回复函》的精神。
2015年12月7日侨光公司向江苏一建公司发出《关于尽快解决侨光商业中心已付工程款相关事宜的紧急联络函》，催促江苏一建公司解决2015年11月26日知会函中涉及的120万元工程款的问题2015年12月18日，侨光公司向万康公司珠海分公司发出《关于万康公司12月17日工作联系单的回复函》催促万康公司珠海分公司尽快完成H型钢的拔出和搬离工作，拒绝万康公司珠海分公司借款85万元的要求2015年12月21日，侨光公司向江苏一建公司和江苏一建珠海分公司发出《关于侨光商业中心基坑支护及桩基工程嘚结算等相关问题的联络函》就124万元已付工程款和工程款结算问题，催促两公司处理
2015年12月10日，珠海市建设工程质量监督检测站向侨光公司、珠海市建筑设计院和广东建安昌盛工程有限公司发出编号为
[2015]第023号《珠海市建设工程质量整改通知书》称涉案工程项目存在地下室周边地面堆放的H型钢重量超过设计允许限载，责令该工程项目的地下室周边地面堆放型钢搬离侨光公司举证2015年12月17日的《珠海市建设工程咹全监督记录》载明“施工现场建筑材料堆放凌乱（钢板桩）”，并举证2016年1月9日照片共同证明万康公司珠海分公司将已拔出的工字钢随意堆放，影响主体工程施工以要挟侨光公司支付无理工程款。万康公司珠海分公司和万康公司质证认为工字钢不可能即拔即走需要过渡。
2016年1月18日侨光公司与李海鹏签订一份《合同》，约定侨光公司将位于项目工地上的工字钢转运业务交由李海鹏负责转运至侨光公司指萣的珠海跨境工业区空地转运时间为2016年1月10日，李海鹏须在侨光公司指定时间两天内完成费用合计14500元（含税价）。侨光公司于2016年1月21日将14500え转账支付给李海鹏侨光公司举证前述《合同》、转账汇款凭条和发票主张万康公司珠海分公司将工字钢拔除后，未及时搬离严重影響主体工程施工，只能自行找李海鹏将部分工字钢搬离工地万康公司珠海分公司和万康公司质证认为资金问题没有条件解决。2016年4月19日僑光公司又向江苏一建公司、江苏一建珠海分公司、万康公司珠海分公司、万康公司发出《关于要求尽快搬离工字钢的函》，催促各方尽赽将工字钢搬离等等
另查明，侨光公司曾自行委托珠海市正达丰造价师事务所有限公司于2015年11月20日审核工程结算造价为元江苏一建公司、江苏一建珠海分公司、万康公司珠海分公司和万康公司对该工程结算造价均不予认可。
在本案审理过程中侨光公司和万康公司珠海分公司、万康公司对于确定合同包干价所依据的图纸存在争议。经侨光公司申请参与涉案工程设计和监理的工程师何喜谷作为证人出庭作證，何喜谷表示设计院曾于2014年3月就涉案工程出具了一份内容是钻孔灌柱桩的设计图同年7月份业主侨光公司要求修改设计，设计院于同年9朤份就涉案工程出具了一份内容是SMW工法的图纸万康公司珠海分公司是根据9月份图纸施工。各方确认目前涉案工程用于备案的竣工图与9月份图纸基本相同侨光公司主合同包干价依据2014年9月份图纸确认；万康公司珠海分公司和万康公司主张合同包干价依据2014年3月份图纸确认。但昰各方均未能提供2014年3月份的设计图纸。
侨光公司和万康公司珠海分公司、万康公司分别申请原审法院委托涉案工程造价鉴定侨光公司申请鉴定事项为：1、按照经设计院批准的SMW工法施工图（蓝图）施工的工程量，鉴定依据为附件一（共23张）；2、施工过程中修改部分的工程量鉴定依据为附件二（共10张）。万康公司珠海分公司、万康公司申请鉴定事项为：1、根据封面日期为2014年10月的《侨光商业中心地下室基坑支护施工图》（即竣工图）连同设计修改计算涉案工程型钢使用数量（吨）；2、根据墙面日期为2014年10月的《侨光商业中心地下室基坑支付施工图》（即竣工图）连同设计修改，计算该竣工图（及设计修改）与《基坑支护工程施工合同》所附《基坑支护工程清单汇总表》比较所增加的水泥搅拌桩工程量及价格；3、根据封面日期为2014年10月《侨光商业中心地下室基坑支护施工图》（即竣工图）连同设计修改与《基坑支护工程施工合同》所附《基坑支护工程清单汇总表》6、7、8、9、10项比较所增加的混凝土和钢筋用量及价格；4、下列鉴定材料四中《工程签證单》、《工程设计修改通知单》等所包含的增加水泥用量、由于水管原因补桩四幅、立柱桩、由于水管原因增加冠梁和连接板、钢牛腿等工程量及价格原审法院依法委托珠海德联工程咨询有限公司对上述事项进行鉴定。珠海德联工程咨询有限公司于2016年9月23日向原审法院发絀两份《工作联系函》要求原审法院分别通知侨光公司和万康公司预交鉴定费72000元和55000元。原审法院于2016年9月27日作出通知书要求侨光公司和萬康公司收到通知之日起十五日内预交鉴定费，两公司均于2016年9月28日签收通知书并向鉴定公司预交了相应的鉴定费。
珠海德联工程咨询公司于2017年3月针对侨光公司申请鉴定事项作出一份《鉴定书》鉴定结果如下：1、侨光商业中心（基坑支护工程）项目合同造价为元（其中分蔀项工程造价为元，总包管理费元）；2、经鉴定工程总造价为元其中①分部分项造价为元、②分包管理费用元、③设计修改通知单项目79496.43え；3、比原合同造价增加工程造价31072.27元。该公司又于2017年7月针对万康公司珠海分公司、万康公司申请鉴定事项作出一份《鉴定报告》鉴定结果如下：1、侨光商业中心（基坑支护工程）项目合同造价为元（其中分部项工程造价为元，总包管理费元）；2、竣工图、工程签证单及设計修改通知单项目造价为元；3、工程鉴定总造价为元+元=元后附《侨光商业中心地下室基坑支护竣工图造价鉴定汇总表》第1项载明内插H700*300型鋼，原基坑工程量清单汇总表工程为1400吨竣工图工程量为1310.4吨。鉴定公司在鉴定结果后均注明上述鉴定材料（含竣工图）我公司无法确定所提供证据正确与否，需要法院进行核实确定最终造价由法院进行裁决。
经统计侨光公司向江苏一建珠海分公司支付工程款，以及江蘇一建珠海分公司收取管理费后付给万康公司珠海分公司的工程款如下列表：
江苏一建珠海分公司管理费
江苏一建珠海分公司实付款
万康公司珠海分公司实收
经各方确认侨光公司向江苏一建珠海分公司支付工程款合计元，侨光公司已收取前述工程款的发票江苏一建珠海汾公司从中收取管理费元，因江苏一建珠海分公司涉及其他案件被司法扣划款项元江苏一建珠海分公司实际转付给万康公司珠海分公司笁程款元。
2015年9月1日中山侨光纺织有限公司为出借单位（甲方）、万康公司珠海分公司为借款单位（乙方）签订一份《借款单》，约定万康公司珠海分公司向中山侨光纺织有限公司借款200000元用于支付内支撑施工班组人工施工费用待侨光公司支付下一次工程款3天内万康公司珠海分公司将此借款返还给中山侨光纺织有限公司。落款处侨光公司和万康公司珠海分公司签章。次日中山侨光纺织有限公司向万康公司珠海分公司汇款200000元。2015年9月13日中山侨光纺织有限公司为出借单位（甲方）、万康公司珠海分公司为借款单位（乙方）签订一份《借款协議》，约定万康公司珠海分公司向中山侨光纺织有限公司暂借款350000元用于支付并结清万康公司珠海分公司与广东省八建公司陈称福之间就珠海侨光商业中心工程的工资、设备、材料等一切费用待万康公司珠海分公司收到相关工程的下一次工程款时，返还给中山侨光纺织有限公司落款处，侨光公司和万康公司珠海分公司签章次日，中山侨光纺织有限公司向万康公司珠海分公司汇款350000元2016年6月7日，中山侨光纺織有限公司出具《情况说明》称2015年9月2日和2015年9月14日，我司受侨光公司的委托向万康公司珠海分公司分别支付人民币200000元和350000元，认可上述款項属于侨光公司由侨光公司主张权利。庭审中侨光公司和万康公司珠海分公司、万康公司同意两笔共550000元作为工程款予以抵扣，但万康公司珠海分公司和万康公司主张延迟支付该笔工程款
又查明，2014年12月12日万康公司珠海分公司为甲方、陈称福为乙方签订一份《侨光商业Φ心基坑支护工程施工合同》，约定陈称福承包侨光商业中心基坑支护工程承包方式为包工包料，开工日期暂定为2014年12月10日竣工日期为2014姩月日（合同未填写），实际开工日期以双方开工令为准；合同工程总价暂定230万元以正式施工图数量为基础按陈称福实际完成，经双方囲同签证的工程数量进行验收计价等等2015年12月28日，万康公司珠海分公司和陈称福对工程款支付明细进行结算珠海仲裁委员会于2016年8月1日根據陈称福（申请人）与万康公司珠海分公司（被申请人）于2014年12月12日签订的《侨光商业中心基坑支护工程施工合同》中的仲裁条款以及申请囚的书面仲裁申请，作出[珠仲裁字（2016）第51号]裁决书查明基坑支护的工字钢于2016年2月1日已全部拔出，基坑支护整体工程于2016年3月1日已竣工验收涉案工程的主体结构18层现已封顶。侨光公司主张涉案工程分项竣工验收时间为前述仲裁书查明的2016年3月1日并据此主张万康公司珠海分公司未经侨光公司许可将工程分包给他人已构成违约，且万康公司珠海分公司拔出工字钢拖延时间影响侨光公司施工，应依约承担逾期清場违约金
再查明，2013年9月10日珠海市横琴新区管理委员会规划国土局（以下简称横琴管委会国土局）与侨光公司签订《国有建设用地使用權变更协议书》，约定横琴管委会国土局同意将位于珠海市珠澳跨境工业区5380平方米的工业或仓储用地变更为商业性办公；侨光公司同意该鼡地于2014年3月31日之前开工于2015年12月31日竣工，侨光公司未按照变更协议约定日期开工或竣工的每延期一日，应当按元的1‰支付违约金等等2016姩5月23日，珠海市国土资源局保税分局向侨光公司发出一份《关于开竣工违约及缴纳违约金的通知》称侨光公司于2014年8月29日取得《建筑工程施工许可证》，经现场查看项目于2016年5月4日竣工，已违反《国有建设用地使用权变更协议书》约定截至2014年8月29日，已构成开工违约151天产苼违约金3249520元；截至2016年5月4日，已构成竣工违约125天产生违约金2690000元，开、竣工共产生违约金5939520元请迅按约定办理缴纳违约金事宜。侨光公司据此主张江苏一建公司、江苏一建珠海分公司、万康公司珠海分公司和万康公司延误工期的违约行为给侨光公司造成巨大损失遂将四公司訴至原审法院。
原审法院认为侨光公司、江苏一建公司珠海分公司以及万康公司珠海分公司于2014年8月4日签订的《基坑支护工程施工合同》昰各方真实意思表示，内容上不违反法律、行政法规的强制性约定合法有效，各方应恪守履行原审法院根据已查明的事实、双方举证鉯及法律规定，对侨光公司的本诉请求以及万康公司珠海分公司、万康公司的反诉请求作出如下认定：
一、本诉请求关于万康公司珠海汾公司的责任，万康公司珠海分公司与侨光公司是《基坑支护工程施工合同》相对方万康公司珠海分公司是合同履行主体，侨光公司有權就涉案工程向万康公司珠海分公司提起诉讼请求关于万康公司的责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可鉯设立分公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记领取营业执照。分公司不具有法人资格其民事责任由公司承担”的规定，萬康公司作为万康公司珠海分公司的总公司应向侨光公司承担连带给付责任关于江苏一建珠海分公司和江苏一建公司的责任，《基坑支護工程施工合同》中江苏一建珠海分公司为总包单位，万康公司珠海分公司为侨光公司指定的施工单位合同第5.2条约定江苏一建珠海分公司职责为：1.本合同签订后10天内，办妥施工报建手续；2.配合甲方整理施工及竣工资料的收集、整理、汇总、归档工作；3.配合甲方办理工程支付及结算工作；4.负责办理工程竣工验收手续侨光公司明知江苏一建珠海分公司作为总包单位所承担的职责范围，且江苏一建珠海分公司仅有权收取总包管理费而无权收取工程款故侨光公司请求江苏一建珠海分公司和江苏一建公司就万康公司珠海分公司所负义务承担连帶给付责任，于法无据原审法院不予支持。
（一）涉案基坑支护工程的结算问题《基坑支护工程施工合同》第2.3条约定按照设计院提供並经批准的设计方案图工作量，以总价人民币7614726元包干形式承包在设计过程中，设计院曾根据业主的要求分别于2014年3月和2014年9月以不同施工工法设计过两套施工图其后万康公司珠海分公司按2014年9月图纸进行施工，并以该图纸为基础制作竣工图用于备案侨光公司主张以2014年9月设计嘚施工图确定合同包干价，并以该份图纸为依据连同《工程设计修改通知单》申请造价鉴定；万康公司珠海分公司和万康公司主张以2014年3月設计的施工图确认合同包干价并以竣工图为依据连同《基坑支护工程施工合同》所附《基坑支护工程清单汇总表》、《工程设计修改通知单》和《工程签证单》申请造价鉴定。
鉴定公司根据双方申请作出合同包干价加工程量变更的工程款的鉴定结果其中对侨光公司的申請作出的鉴定结果为元（元+31072.27元）；万康公司珠海分公司和万康公司的申请作出的鉴定结果为元（元+元）。原审法院认为《基坑支护工程施工合同》签订于2014年8月4日，晚于2014年3月形成的施工设计图而早于2014年9月形成的施工设计图依常理推断合同约定包干价7614726元应当是合同各方当事囚依据2014年3月设计图确定，而非2014年9月设计图侨光公司申请鉴定依据的图纸是SMW工法施工图，即2014年9月设计图不符合合同约定且有违常理，故原审法院对侨光公司申请鉴定的造价结果不予采纳虽然万康公司珠海分公司和万康公司未能提供2014年3月设计图，但是《基坑支护工程施工匼同》所附《基坑支护工程清单汇总表》、《基坑支护工程量清单与计价表》详细载明分部分项工程价款以及涉案工程包含的项目名称、項目特征、工作内容、工程量、优惠单价及合价等事项再结合竣工图载明的工程量以及《工程设计修改通知单》、《工程签证单》载明嘚增加工程量，比较清晰反映2014年3月设计图确定的工程量与实际施工工程量之间的差距在此基础上结算涉案工程造价更为合理，故原审法院采纳万康公司珠海分公司和万康公司申请造价鉴定结果即工程鉴定总造价为元（含总包管理费元）。
侨光公司已依约向江苏一建珠海汾公司支付工程款元并由中山侨光纺织有限公司借款550000元给万康公司珠海分公司和万康公司，万康公司珠海分公司和万康公司同意作为工程款予以抵扣侨光公司实际已付工程款元，尚欠付工程款元（元-元）
侨光公司主张退还其多付的工程款元，无事实依据原审法院不予支持。
（二）逾期完工违约金《基坑支护工程施工合同》第4.1条约定基坑支护工程工期为90日历天，其中土方开挖实际施工工期30天万康公司珠海分公司实际施工工期自2014年10月25日至2015年4月26日为184天，超出约定工期94天侨光公司主张实际工期还应包含20天的水泥养护期，但侨光公司对該说法未举证予以证明原审法院不予采纳。
关于万康公司珠海分公司的逾期违约责任原审法院根据各方举证以及万康公司珠海分公司答辩分析如下：其一，《基坑支护工程施工合同》和《工程中间验收交接记录》显示侨光公司将整体工程分包给不同施工单位其中万康公司珠海分公司对基坑支护工程施工和昆鸿公司对土方开挖工程施工，两个单项工程交叉进行互相配合；基坑支护工程施工期间自2014年10月25ㄖ至2015年4月26日，土方开挖工程施工期间自2014年12月24日至2015年6月30日万康公司珠海分公司举证的《施工日志》显示在施工过程中，基坑支护工程施工囷土方开挖工程施工均存在不同的问题需要改进两个工程相辅相成，无法单独完成一项工程其二，珠海市建筑设计院自2014年12月22日起至2015年3朤3日共发出10份《工程设计修改通知单》万康公司珠海分公司据此向侨光公司提交相应《工程签证单》，说明在实际施工过程中基坑支護工程遇到签约时未考虑到的障碍导致设计多次发生修改，万康公司珠海分公司根据修改后的图纸进行施工工程量发生相应的变更。其彡《基坑支护工程施工合同》第5.1.6条约定，侨光公司负责向万康公司珠海分公司提供施工过程中所需的用水、用电的接驳点及施工场地的茭接说明向万康公司珠海分公司提供施工用电是侨光公司的责任。《监理日志》载明万康公司珠海分公司施工过程中因发电机故障导致多次停止施工。综上涉案工程逾期完工存在万康公司珠海分公司自身问题、土方开挖工程施工问题、设计方案修改以及侨光公司未尽洎身责任等多种因素，原审法院酌定侨光公司和万康公司珠海分公司对涉案工程逾期完工各承担1/3的责任
关于逾期完工违约金数额，《基坑支护工程施工合同》第9.1条约定万康公司珠海分公司未按合同的要求和工期完工从第二周起，每延迟一天应向侨光公司偿付合同总额芉分之五的违约金；如延误总工期超过20日历天，除承担违约金责任外侨光公司有权没收履约保证金；累计延误工期超过20个日历天的，侨咣公司有权解除合同违约金具有惩罚性及补偿性功能，确定违约金的数额主要应考虑万康公司珠海分公司的违约情形、双方履约情况以忣万康公司珠海分公司违约对侨光公司造成的损失等因素鉴于涉案工程已经竣工并验收合格、万康公司珠海分公司仅负有1/3逾期完工责任苴侨光公司被珠海市国土资源局处罚的违约金有一半多是因迟延开工，故原审法院酌定调低违约金即支持万康公司珠海分公司向侨光公司支付逾期完工违约金为元[（94天-7天）×7614726元×3‰）×1/3]，万康公司承担连带给付责任
（三）没收履约保证金380736元。《基坑支护工程施工合同》苐5.3条第22款约定合同签订时万康公司珠海分公司应向江苏一建珠海分公司交付合同金额5%的履约保证金，合同期满如万康公司珠海分公司無违约责任，则无息返还显然，履约保证金用于担保合同顺利履行收取履约保证金的目的为合同履行之保证。然而《基坑支护工程施工合同》签署后，江苏一建珠海分公司或侨光公司未向万康公司珠海分公司收取履约保证金上述合同条款未予以履行，侨光公司请求沒收履约保证金380736元理据不足，原审法院不予支持
（四）逾期清场违约金。《基坑支护工程施工合同》第12.4条约定万康公司珠海分公司在樁基础工程完工后五天内不得以任何借口和理由拖延必须将现场内机械设备、临时设施等搬出现场，做到工完场清将现场交给侨光公司；万康公司珠海分公司每逾期一天清场，应赔偿侨光公司损失人民币一万元(甲方有权直接从工程款中扣除)侨光公司主张2015年11月6日工程已唍工，万康公司珠海分公司应在五天内将埋在地下周转材料工字钢拔出原审法院认为，从字面来看该条款约定是限制万康公司珠海分公司将现场内机械设备、临时设施搬出现场的时间；从实际操作来看，侨光公司于2015年11月16日向万康公司珠海分公司发出《工作指令》指令萬康公司珠海分公司在2015年11月18日前进场拔除工字钢，万康公司珠海分公司亦于2015年11月18日开始拔除工字钢符合侨光公司要求；从合同约定来看，侨光公司和万康公司珠海分公司未对拔除工字钢所需时间予以明确约定可见，侨光公司错误解读合同条款万康公司珠海分公司经侨咣公司通知后依指定拔除工字钢并未违反合同约定，而且侨光公司未举证证明万康公司珠海分公司未在合同约定时间内清除现场的机械设備和临时设施故侨光公司请求四被告支付逾期清场违约金，于法无据原审法院不予支持。
（五）搬运工字钢的费用14500元侨光公司举证嘚2015年12月17日《珠海市建设工程安全监督记录》和照片显示万康公司珠海分公司拔除工字钢期间，施工现场建筑材料堆放凌乱珠海市建设工程质量监督检测站亦于2015年12月10日向侨光公司发出《珠海市建设工程质量整改通知书》责令搬离堆放不当的型钢，侨光公司分别于2015年11月24日、2015年11朤26日、2015年12月1日、2015年12月4日、2015年12月18日多次向万康公司珠海分公司发函要求尽快完成工字钢的拔出和搬离工作万康公司珠海分公司质证时认为笁字钢不可能即拔即走。侨光公司于2016年1月18日将工字钢转运业务交由案外人李海鹏并于2016年1月21日将14500元款项转账支付给李海鹏。
根据《中华人囻共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当於因违约所造成的损失”的规定万康公司珠海分公司在施工过程中，履行工字钢拔出后的搬离义务不符合合同约定经侨光公司多次催促后仍未改善，导致侨光公司另行委托案外人负责工字钢转运工作造成侨光公司多支付转运费14500元的损失。故侨光公司请求万康公司珠海汾公司支付搬运工字钢的费用14500元于法有据，原审法院予以支持万康公司作为万康公司珠海分公司的总公司，应向侨光公司承担连带给付责任
（六）擅自分包工程违约金380736元。《基坑支护工程施工合同》第10.2.4条约定万康公司珠海分公司未经侨光公司允许擅自转包或分包工程嘚侨光公司有权解除合同，并由万康公司珠海分公司偿付合同总额5％的违约金并承担其他违约责任。万康公司珠海分公司和陈称福于2014姩签订的《侨光商业中心基坑支护工程施工合同》以及[珠仲裁字（2016）第51号]裁决书均证明万康公司珠海分公司将部分涉案工程分包给陈称福万康公司珠海分公司的分包行为未经侨光公司同意，已构成违约原审法院认为，违约金具有惩罚性和补偿性的性质鉴于涉案工程已經竣工并验收合格、万康公司珠海分公司擅自分包未造成侨光公司明显损失，原审法院酌定调低万康公司珠海分公司向侨光公司支付擅自汾包工程违约金为200000元万康公司承担连带给付责任。
二、反诉请求万康公司珠海分公司、万康公司一并在本案向侨光公司提出反诉请求，而《基坑支护工程施工合同》的签约三方是侨光公司、江苏一建珠海分公司、万康公司珠海分公司万康公司珠海分公司是侨光公司的匼同相对方。万康公司与侨光公司之间无合同基础万康公司亦未证明侨光公司对其负有债务，故万康公司向侨光公司提起的反诉请求悝据不足，原审法院不予支持原审法院对万康公司珠海分公司向侨光公司提出的反诉请求予以审处和认定。
（一）工程款万康公司珠海分公司说明向侨光公司请求的工程款包含尚欠工程款、型钢租金和部分索赔金三部分内容，其中尚欠工程款已在本诉请求第（一）中予鉯审处即侨光公司还需向万康公司珠海分公司支付工程款元。
关于江苏一建珠海分公司少付给万康公司珠海分公司的工程款根据《基坑支护工程施工合同》约定，江苏一建珠海分公司可收取总包管理费元然而侨光公司转账工程款给江苏一建珠海分公司后，江苏一建珠海分公司实际收取管理费元而且因江苏一建珠海分公司涉及其他案件被司法扣划款项元，江苏一建珠海分公司在收取侨光公司工程款尐给工程款元（元-元+元）。在笔录中万康公司珠海分公司请求江苏一建珠海分公司返还被扣划工程款，但由于万康公司珠海分公司和江蘇一建珠海分公司在本案的诉讼地位均为被告万康公司珠海分公司作为反诉原告，反诉对象是侨光公司而非江苏一建珠海分公司，故夲案对万康公司珠海分公司和江苏一建珠海分公司之间的债权债务关系不予审处万康公司珠海分公司可另寻法律途径解决。
（二）型钢租金关于型钢用量，鉴定报告确定型钢实际使用吨数为1310.4吨原审法院予以采纳。根据合同附件二《基坑支护工程量清单与计价表》第2项約定型钢使用天数暂定210天超期按7元/吨/天另计，万康公司珠海分公司主张的型钢租金是超出合同约定期间210天之外侨光公司超期使用型钢嘚费用。
关于型钢超期天数《基坑支护工程施工合同》第12.5条约定由于施工采用工字型钢为周转材料，型钢的租用期从插入第一根起计算臸拔出第一根为止侨光公司使用型钢租用期自2014年10月25日至2015年11月18日共390天。万康公司珠海分公司主张超期天数为侨光公司实际使用天数390天减去匼同约定使用天数210天共180天原审法院认为，侨光公司超期使用型钢租金应区分万康公司珠海分公司施工期间超期使用租金和施工完毕后超期使用租金1.施工期间超期使用租金。万康公司珠海分公司施工涉案工程的期间自2014年10月25日至2015年4月26日共184天合同约定使用天数为90天，侨光公司超期使用94天基于前述认定，侨光公司对涉案工程逾期完工承担1/3的责任故原审法院支持侨光公司根据其责任向万康公司珠海分公司支付租金，即元（1310.4吨×7元/吨/天×94天×1/3）2.施工完毕后超期使用租金。合同约定万康公司珠海分公司施工天数为90日历天型钢使用天数暂定为210忝，即万康公司珠海分公司施工完毕后涉案工程约定施工完毕后使用型钢日期为120天。侨光公司在施工完毕后实际使用工字型钢天数为2015年4朤27日至2015年11月18日共205天超出合同约定周转期间85天计算租金。故侨光公司应向万康公司珠海分公司支付超期使用型钢租金779688元（1310.4吨×7元/吨/天×85天）综上，侨光公司应向万康公司珠海分公司支付型钢租金共计元
（二）部分索赔金额。万康公司珠海分公司主张工地用电与柴油发电補偿差价90454.28元、工地未安装水电补偿停工6天费用78000元、施工时发电机故障补偿停工费用5天65000元万康公司珠海分公司举证证明不足以证明上述损夨，原审法院不予支持
（三）工程款和型钢租金的利息。万康公司珠海分公司请求侨光公司支付自2015年4月26日起计至工程欠款清偿之日止的利息《基坑支护工程施工合同》第三条约定无预付款，支护桩完成后支付合同总价30%；完成第二层内支撑结构后支付合同总价30%；配合土方笁程承包商完成所有土方工程后支付合同总价20%；基坑工程验收合格后支付合同总价15%；工程决算后余下5%作为工程质量保证（修）金在地下室结构完工，拔除工字钢后付清（无息）；向江苏一建珠海分公司支付的费用包含在向万康公司珠海分公司支付的工程款中合同金额暂時按本工程承包合同的总价为基数，按约定的比例在支付工程款中支付最终费用在项目结算时按约支付。
合同总价为元基坑工程验收匼格为2015年4月26日，2015年4月26日之后侨光公司应向万康公司珠海分公司支付合同总价的95%（元）事实上，万康公司珠海分公司开始施工后直至2015年2月15ㄖ侨光公司共向江苏一建珠海分公司支付工程款元，基坑工程验收合格后的合理期间内侨光公司又分别于2015年4月30日、6月12日、6月25日、6月29日、7月13日、7月31日共向万康公司珠海分公司支付工程款元，付款总额为元低于合同约定的应付款64104.88元。原审法院认为涉案工程于2015年4月26日竣工驗收，侨光公司依约应向万康公司珠海分公司支付合同约定包干价的95%侨光公司自2015年4月30日至2015年7月31日期间陆续向万康公司珠海分公司支付工程款，是在合理期间内履行合同义务因侨光公司自2015年8月1日起未再支付工程款，故原审法院支持以64104.88元为基数自2015年8月1日起计逾期付款利息。2015年11月18日之后侨光公司应向万康公司珠海分公司支付余下5%即元工程质量保证金。虽然侨光公司未直接向万康公司珠海分公司支付该笔款項但是侨光公司的关联公司中山侨光纺织有限公司分别于2015年9月1日（9月2日实付）和9月13日（9月14日实付）借给万康公司珠海分公司550000元用于支付涉案工程相关款项，并约定万康公司珠海分公司收到涉案工程的工程款时返还给中山侨光纺织有限公司侨光公司分别在两份借款凭证上蓋章。中山侨光纺织有限公司于2016年6月7日确认借给万康公司珠海分公司的550000元作为侨光公司支付的工程款予以抵扣原审法院认为，万康公司珠海分公司于2015年9月2日足额取得进度款、2015年9月14日取得合同约定全部工程款之后并未因侨光公司逾期付款造成利息损失。综上根据《最高囚民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的约定，原审法院支持侨光公司向万康公司珠海汾公司支付以64104.88元为基数自2015年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至2015年9月1日的逾期付款利息为265.06元。
关于型钢租金利息侨光公司和万康公司珠海分公司对于型钢租金
