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司考资料――出题人周光权观点试题54页
刑法出题老师周光权观点试题. 第一讲刑法概说 〖考点大预测〗 1．刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。 2．刑法的各种解释原则与罪刑法定原则的关系。 3．刑法的管辖权，重点考察刑法溯及力问题。 4．刑法客观主义的判断思维。 〖模拟题〗 【例 1】关于罪刑法定原则，下述案件说法正确的是( ABE ) A．既然实行“法无明文不为罪”的罪刑法定主义，就意味着总有部分法益侵害行为不可能收到 刑罚的处罚；【正确。考查刑法的自由保障机能与法益保护机能的关系。】 B．刑法第 67 条第 2 款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实 供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”该款中的“强制措施”包括治安拘留。【正 确。罪刑法定原则禁止类推解释，但不禁止有利于被告人的类推解释。】 C．刑法第 241 条第 2 款规定：“收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，定强奸。”这里 的“发生性关系”包括“性交之外的猥亵行为”。【错误。考查罪刑法定与扩大解释。刑法区分了强 奸和强制猥亵、侮辱妇女罪】 D．刑法第 29 条第 2 款的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”中的“犯”是指“犯罪既遂”，该种 解释违反了罪刑法定原则。【错误。当限制处罚范围的做法意味着限制国家的权力时，往往意味着保 障行为人的自由，这是罪刑法定的真义。】 E．刑法第 124 条第 1 款规定，破坏广播电视设施、公用电信设施、危害公共安全的，处 3 年以 上 7 年以下有期徒刑；造成严重后果的，处 7 年以上有期徒刑。第 2 款规定，过失犯前款罪的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑； 情节较轻的， 3 年以下有期徒刑或者拘役。 处 该条规定的“过失前款罪的” 只包括已经造成严重后果的情况。【正确，如果刑法的文字表述有错误，在修改前应当阐明真义，进 行补正解释。将该款进行补正解释的实质理由在于：（1）根据刑法总则第 15 条的规定，过失行为只 有造成严重结果的才成立犯罪；（2）如果不进行补正解释，意味着过失行为尚未造成严重后果的法 定刑与故意实施该行为的法定刑相同，这显然是不合适的。】 F．刑法第 329 条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但是没有规定抢劫国有档案罪，根据罪刑法定 原则，抢劫国有档案的的行为无罪。【错误，根据当然解释，完全可以将抢劫评价为抢夺，认定为抢 夺国有档案罪，如果抢劫的档案属于财物，则与抢劫罪想象竞合，从一重】 第二讲构成要件该当性 〖考点大预测〗 1．结果加重犯的限制：对象限制、基本行为限制、加重结果限制、因果关系限制、量刑限制； 2．相当因果关系说； 3．结果必然发生、结果可能发生与因果关系的判断； 4．不作为的判断； 5．行为对象与相关概念的辨析； 【例 2】关于“不作为”问题，下列说法正确的是（BEFLN）。 A．不纯正不作为犯，是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。纯正不作为犯违反命令 规范，其处罚依据是刑法分则明确规定的， 但是，处罚不真正不作为犯没有实质根据， 有违罪行法定； 【不违反罪行法定主义：“禁止杀人”这样的禁止规范具有“复合性格”，其另一面是“必须尊重和 保护他人的生命”这样的命令规范。】 B． 警察甲在自己家里看到歹徒疯狂用刀砍杀自己的妻子， 在想到妻子已经发现了自己“包二奶”１的情况，如果救助妻子可能会身败名裂后，悄悄离开家，故意不解救妻子，最终导致妻子被杀，警察 甲构成不作为故意杀人罪；【等价性问题：警察的不救助义务原则上成立玩忽职守罪。但是在考量如 下情况下警察成立故意杀人罪：（1）警察系现场唯一能够救助、保护被害人的人；（2）其履行救助 义务也相对比较容易；（3）其希望或者放任被害人死亡的故意心态极为明显。】 C．消防队员接到救火报告后，基于泄愤报复等恶意，明确拒绝前往火灾现场，导致重大人生、 财产损害的，成立不作为的放火罪；【玩忽职守罪：（1）消防队员拒不履行救火义务的行为，属于 玩忽职守行为，是纯正不作为行为。纯正不作为的作为义务，不能直接成为不纯正不作为犯的作为义 务；（2）火灾的消除既取决于消防队员的努力，更受制于先前火势的大小。消防队员前往现场，并 不绝对地就能扑灭火灾，其明确拒绝救火的行为，很难说对结果有实质的、排他的支配。】 D．医生接到病人的求助电话，拒不出诊救助危急病人，进而病人死亡的，医生构成不作为的故 意杀人罪；【医生单纯拒绝救助病人的行为，原则上不能评价为不作为的故意杀人，此种行为只构成 对医师义务的违反而已，但与故意杀人的行为不具有同等价值。（韩忠谟语）】 E．在寒冷的冬夜，甲在人迹罕至的山路上交通肇事后，下车查看被害人后，发现被害人流血不 止， 如果不送往医院很快就会死亡。 甲发现四处无人， 感到在这样的冬夜根本不会有车辆从这里经过， 自己逃逸后也不会有人发现，但是如果自己将被害人送往医院可能要赔偿给被害人一大笔钱，想到自 己如果救助被害人今后可能面临的沉重负担，甲匆忙逃逸。受害人在一小时后被冻死，甲构成不作为 的故意杀人罪。【交通肇事后逃逸导致被害人死亡的，原则上以交通肇事罪的结果加重犯处理即可。 不过在被害人受伤后流血不止，若不立即送往医院救治很快就会死亡；被害人受伤后躺在人迹罕至的 山路上，；交通肇事发生在深夜，或者发生在寒冷的冬季等，肇事者对被害人放置不管的行为，本身 包含着对被害人生命的现实危险性，单纯地对被害人放置不管的行为与故意杀人罪具有等价性。】 F．出租车司机见酒后上车的乘客沉睡，不可能辨明意欲前往的方向，即将其抱下车，置于偏僻 的路边，致使醉酒者冻死的，出租车司机成立不作为的故意杀人罪；【可以基于功能保护关系所产生 的义务成立故意杀人罪（a）行为人是否给结果发生的危险以重大原因（如先前行为的内容等）； （b） 防止该结果所必要的作为是否容易；（c）是否存在可能防止结果发生的其他人；（d）必须以法令、 合同等为依据，考虑行为人与被害人之间的关系；（e）在有其他参与人的情况下，必须判断“归责 于谁”。】 G．饭馆老板 A 发现有顾客在店内发生口角，后来一方故意使用程度很高的暴力伤害他人时，不 予阻止，也不及时向警察报告，最后被害人受重伤的，A 成立不作为的故意杀人罪；【饭店不是危险 源，A 没有危险源管理义务】 H．甲发现一直在附近挨家挨户乞讨的乙站在自己门口要饭，就好心请他到自己家里吃饭，结果 乙进入房间后，甲发现乙是身体极为虚弱的需要照料的人，但未对之进行照料，4 小时后才将乙抱出 房间，放到过道内，乙 2 小时后被他人发现，送到医院后很快死亡，甲构成不作为的故意杀人罪； I．探险活动的共同体“驴友”甲、乙、丙、丁发现戊摔伤后为了不耽误旅游行程而完全不管不 顾，自行撤离的导致戊死亡的，甲、乙、丙、丁均构成不作为的故意杀人罪； J．甲在长期雇用的保姆发生严重疾病时，拒绝将其送到医院治疗，导致其错过救治的最佳时机 而死亡，甲构成不作为的故意杀人罪；【以紧密共同体为依据，扩大不作为义务的范围是不妥当的。 将遗弃罪的限制范围限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统，但是，随着近代生产力的发达，事 故频发，个人限于危险境地，无法自救的可能性增加，应当重新考量遗弃罪的适用范围。遗弃罪的本 质不仅仅是对义务的违反， 而是对于生命法益构成威胁的危险犯。 （周光权语） H/I/J 均构成遗弃罪。 】 K．甲为了抢劫乙的财物而在某偏僻场所对后者实施暴力侵害，乙奋力反击，当场将甲打成重伤 （有过失或者无任何过失）。乙发现甲躺在地上，流血不止，非常痛苦的呻吟，但是没有对价实施任 何救助行为，而径直离开现场，4 小时后，甲死亡。乙因其先行行为对甲负有作为义务，成立不作为 的故意杀人罪；【乙因正当防卫而重伤甲，其行为不具有义务违法性，并不符合先行行为的条件，所 以其不救助行为，不会成立不作为犯罪。即使在防卫过当的场合，也只存在防卫人就其防卫行为（作２为）承担刑事责任的问题。】 L．深夜，犯罪人盗掘古墓葬时，将他人的农舍挖垮，并将房主埋在瓦砾中，在主人呼救，盗掘 者救助十分容易的时候，盗掘者为了逃避法律追究，逃离现场，致使房主死亡，盗掘者构成盗掘古墓 葬罪和不作为的故意杀人罪；【先行行为可以是犯罪行为，盗墓者构成盗掘古墓葬罪和不作为的故意 杀人罪】 M．行为人甲故意重伤他人，在造成重伤结果并有死亡危险的情况下（如流血不止），甲扬长而 去，被害人 1 小时后流血过多而死亡，甲构成故意伤害罪和不作为的故意杀人罪；【先行行为与记结 果加重犯的关系：可以定故意伤害罪（致人死亡）论处，否则会使绝大多数的一罪认定为数罪。】 N．行为人甲的过失行为造成了 A 重伤（已经构成犯罪），同时产生了生命危险，乙故意不救助 因而导致 A 死亡的，甲构成不作为的故意杀人罪；【过失犯罪与先行行为：如果认为过失犯罪不是作 为义务发生的根据，则意味着甲的行为仅能成立过失致人死亡罪。但这无法达到罪刑均衡，因此甲成 立过失致人重伤罪和不作为的故意杀人罪】 【例 3】关于行为对象，下列说法正确的是（ ）。 A．赌博罪中的赌资是行为对象；【错误，赌资是组成犯罪行为之物】 B．销售伪劣产品犯罪、使用假币罪、假冒***罪中，伪劣产品、假币、假冒的***是行为对象【正 确，出于行为定型的需要，有的犯罪工具也被认为是行为对象（本身不体现法益）】 C．使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡是是供犯罪行为使用之物，但也是行为对象； 【正确，出于行为定型的需要，有的犯罪工具也被认为是行为对象（本身不体现法益）】 D．每个犯罪都只有一个行为对象；【不是，如抢劫既侵犯人身，也侵犯财产】 【例 4】关于结果加重犯问题，下列说法正确的是（BHIJ）。 A．行为人 A 对被害人 B 实施了伤害行为，由于 B 重伤，不能回家照料家中的母亲，致使自己的 母亲饿死，对 A 认定故意伤害致死。【错误：加重结果的被害人限于基本犯的被害人。】 B．行为人 A 对被害人 B 实施伤害行为，虽然没有发生对象错误和打击错误，但明知自己的行为 会伤害 C 而仍实施伤害行为，造成 C 死亡的，对 A 应认定故意伤害致死。【正确：对行为对象的范围 不能作僵硬的限制，而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。】 C．行为人在夜间入户抢劫，在劫得财物后仓皇而逃，在逃跑过程中过失将被害人家中睡在地上 的婴儿踩死。对行为人可以适用抢劫致人死亡的法定刑。【错误：加重结果必须由基本行为（单一行 为+复合行为的手段行为或目的行为）造成，但是，基本行为以外的行为（机会中的行为）造成的加 重结果不成立结果加重犯。】 D．张某和王某因争车位发生争执，两人在车棚顶上发生争执，在厮打过程中，两人从车棚顶摔 下，导致王某颈椎脱位并骨折，呼吸系统衰弱，最终死亡。对张某可以适用故意伤害致死的法定刑。 【错误：造成加重结果的基本行为本身必须具有发生加重结果的特别危险性，如果基本行为没有该种 特别危险性，只是由于偶然原因发生加重结果，该加重结果不能评价为结果加重犯。由于从车棚顶摔 下的行为不是张某一人所致，殴打行为本身并不足以导致王某死亡的特别危险，不能认定张某故意伤 害致死。】 E．强奸妇女致使被害妇女与其丈夫离婚的，可以认定刑法第 236 条的“其他严重后果”。【错 误：实害犯 → 程度与性质不属于基本犯的结果不能认定为结果加重犯。结果加重犯的类型：（1） 抽象危险犯 → 实害结果：生产、销售有毒、有害食品，对人体健康造成严重危害结果的（144 条）； （2）具体危险犯 → 实害结果：放火致人死亡的（115 条）；（3）实害犯 → 性质相同的更为严重 的实害结果：伤害致人死亡的（234 条）；（4）实害犯 → 性质不同但更为严重的实害结果：暴力 干涉婚姻自由致人死亡的（257 条）；抢劫致人重伤、死亡的（263 条）。】 F．A 在抢夺 B 数额较大的财物时，过失导致 B 的身体轻伤，认定 A 犯抢夺罪，适用“严重情节” 的刑罚；【不能，过失致人轻伤的行为原本不构成犯罪，不需要动用刑罚，如果选择加重的法定刑， 便间接的处罚了过失致人轻伤的行为】３【例 5】关于结果加重犯的量刑问题，下列说法正确的是（ABC）。 G．行为人实施了强奸行为后，被害人自杀身亡的，应认定为强奸致人死亡；【错误：行为人在 实施基本行为之时或之后，被害人自杀自残或因自身过失等造成严重结果的，因缺乏直接性要件，不 宜认定为结果加重犯。】 H．行为人对他人实施暴力造成重伤后，随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死，由于基本 行为与死亡结果不存在因果关系，不能认定故意伤害致死，只能认定故意伤害罪与失火罪（或过失致 人死亡罪）； 【基本行为结束后，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不应认定为结果加重犯。】 I．在放火案件中，放火行为必然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不 能避免消防人员死亡的，具备直接性要件，应认定为放火致人死亡。但是，如果消防人员对情势判断 失误，异常灭火行为导致自身死亡的，则不宜将该死亡结果归责于放火者。【正确】 J．绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为，必然引起警方的解救行为，故正常的解救行为造 成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于犯罪人。但是，如果警方由于判断失误，导 致其解救行为造成人质死亡的，则不能认定犯罪人的行为成立绑架致人死亡；【正确】 K．行为人进入普通住宅后，以为墙上挂的是普通绘画而实施盗窃行为，结果盗窃的是价值连城 的世界名画的，对行为人应适用“盗窃数额特别巨大”的法定刑。【错误：当刑法将财产损失或者数 额较大作为严重后果的法定刑加重根据时， 如果基本犯是故意， 则行为人对加重结果也应限定为故意， 因为过失造成财产损失（危害公共安全的除外）不具有可罚性。】 L. 遗弃致人死亡的，加重处罚。【错误：遗弃罪没有结果加重犯。】 A．抢劫致人死亡的（含故意与过失），处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其中，死刑只 能分配给故意的结果加重犯，不能分配给过失的结果加重犯。【严格区分故意的结果加重犯与过失的 结果加重犯，对于过失的结果加重犯，不宜判处法定最高刑。】 B．强奸致被害人重伤、死亡或者其他严重后果的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。其 中， 死刑不能分配给致人重伤的情形。 【严格区分致人重伤和致人死亡的加重结果，对于致人重伤的， 不宜判处法定最高刑。】 C．抢夺公私财物，数额巨大或情节严重的，处 3-10 年有期徒刑，并处罚金。行为人在抢夺数额 较大的财物过程中过失致人重伤，属于“情节严重”，但是，抢夺数额较大的财物和果实致人重伤的 法定最高刑均为 3 年，因此只能适用 3-6 年的法定刑。而不能适用 7 年以上的法定刑。【在刑法对加 重结果的内容没有明确规定的情况下，量刑时应以加重结果触犯的法条所规定的法定刑相比较，确定 均衡的刑罚。】 【例 6】甲在与乙发生口角后，对准乙的胸脯轻轻的打了一拳，乙倒地后抽搐，送往医院途中死 亡，后查明，乙是因为受刺激，心脏病发作而死，乙的邻居都知道乙的疾病，但是甲对此毫不知情。 1、根据相当因果关系的客观说，甲的行为与乙的死亡结果有无因果关系？【根据客观说，乙属 于特殊体质者这一事实是客观的，所以存在因果关系；】 2、根据相当因果关系的主观说，甲的行为与乙的死亡结果有无因果关系？【根据主观说，由于 行为人对乙的特殊体质不能认识，所以因果关系不存在；】 3、根据相当因果关系的折中说，甲的行为与乙的死亡结果有无因果关系？【根据折中说，由于 一般人对乙的特殊体质有认识，所以甲的伤害行为和乙的死亡结果有因果关系。】 4、试问行为人甲的罪责？【即使根据客观说因果关系存在，但是只要行为人对被害人特殊体质 的事实完全无认识时，否定行为人的预见可能性，从而否定罪过，得出无罪的结论。】 【例 7】关于相当因果关系，下列说法正确的是（ABCD）。 A．乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了７刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离 去。 但苏某自己醒来后， 刚迈了两步即跌下山崖摔死。 苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系； 【03 年.卷二.41 题：正确；介入被害人的行为】 B．甲欲杀乙，在河边对乙猛砍数刀，乙重伤昏迷，甲以为乙已经死亡，遂将其扔到河里，然后４离去，15 分钟后，乙被溺死，甲应对乙的死亡结果负责；【介入行为人的行为：伤害行为是实行行 为，后来介入的行为人自己抛弃被害人的行为，与前面的实行行为作为一个整体看待，是实行行为的 延伸，行为人自然应当对最终的死亡结果负责】 C．丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶 到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系【介入第三者的行为：03 年.卷二.41 题：正确】 D．A 重伤 B，B 住院时地震死亡，A 不应对 B 的死亡结果负责；【介入了自然力：自然界的变化， 是一种异常的现象，地震的出现，是对 B 死亡结果具有决定性影响的介入因素，切断因果关系。】 【例 8】 关于不作为犯和结果加重犯及其他情况的因果关系问题， 下列说法正确的是 （ABCDEFG） 。 A．根据刑法第 416 条的规定，对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员， 在接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到他人的举报时，如果对被拐卖、绑架 的妇女、儿童进行解救，就不会造成严重结果，此时就可以认定不解救行为与危害结果之间存在因果 关系。【正确】 B．张某故意伤害李某，并导致其重伤，李某在医院治疗期限，医生手术上有些微失误，李某的 伤口感染死亡，张某需要对李某的死亡结果负责；【错误：如果医生在抢救时发生重大失误，就可以 认定是医生重大失误这一介入因素造成的死亡结果；但是，如果医生的失误很小，李某之所以感染， 主要因为张某下手太重，该行为本身存在导致结果加重的可能性，可以认定因果关系存在，张某构成 故意伤害（致人死亡）罪】 C．甲入室抢劫，乙按照甲的安排在室外望风，甲在翻入被害人 H 家里后，发现 H 及妻子 S 均在 家里，甲在主卧室制服被害人 S 后，到处搜寻财物。甲在使用暴力压制另一名被害人 H 的过程中，遭 遇被害人反抗并大声呼救，即将 H 砍死。事后，甲、乙二人携带赃物仓皇逃跑，甲对乙隐瞒了杀人的 事实，乙要对 H 的死亡承担刑事责任；【乙即使没有亲手杀 H，也要对 H 的死亡结果承担责任，乙的 帮助行为和 H 的死亡结果之间存在因果关系。因为抢劫罪是重罪，在共同抢劫的场合，实行犯遇到 被害人反抗时，对被害人使用杀伤的额暴力，并不是异常情况， 而是经验上通常会出现的结果，因此， 不能否认因果关系的存在；在主观上，乙对 H 的死亡至少具有过失，甲事后隐瞒杀人的事实，对乙成 立抢劫罪的结果加重犯没有任何影响。】 D．某毛笔制造工厂老板，将一些中国山羊毛笔交给女工加工，根据规定，加工前这些毛笔必须 消毒，但老板没有这样做，四个女工因为感染炭疽杆菌而死亡。事后发现，即便使用所规定的消毒剂 消毒，仍无法杀死在当时欧洲并不曾有过的炭疽杆菌病毒。如果老板明知有病毒仍让工人加工制作上 述毛笔，成立故意杀人罪（未遂）；如果老板没有消毒的行为是过失，则老板无罪；【因为行为人应 尽的义务是无效的义务，因此虽然违反义务制造风险，但该风险并未实现，因此，如果老板有故意致 使女工受感染死亡，可成立杀人未遂，如果仅仅出于过失，则完全不可归责。】 E．医生甲在知道病人乙对奴佛卡因过敏的情况下,为乙注射了可卡因,结果造成了病人的死亡。 如果能够确定注射同样剂量的奴佛卡因病人必死无疑的话,就可以排除医生的行为与病人死亡之间的 因果关系。【违反注意义务的行为能够比较容易地得到证实,而且已经对行为对象带来了较之通常的 危险明显要高的危险。该案不存在明显较高的危险。】 F． 玩了一夜麻将的司机 A 因过于疲劳,驾驶面包车在高速公路上突然停车睡觉,以 130 公里/小时 超速行驶的另一大货车司机 B 急忙刹车,仍然发生了相撞事故,并导致 A 及同车的 C、 E 共四人死亡。 D、 但是,假设 B 以低于限速的 100 公里/小时的速度行驶,由于 A 停车过于突然,B 还是有极大可能会撞死 A 等四人。B 不应当承担交通肇事罪的刑事责任；【根据事后的鉴定报告分析,由于 A 停车过于突然,B 即使彻底履行注意义务,结果也极有可能会发生的,就不能追究 B 的过失责任。（周光权语）】 G．卡车司机甲未保持安全距离,而超越一辆自行车,车间距离只有 75 公分。在超车时,原本已经 酩酊大醉的骑自行车者乙,因为醉得厉害而瞬间向左闪,以至于跌落于车座后轮底下被车碾过。 事后确定,即使司机审慎地履行注意义务,保持安全距离,以乙酩酊大醉的程度,车祸仍然可能发 生，甲的行为与被害人的死亡结果没有因果关系；【如果一个没有喝醉的被害人当卡车司机过近超车５时,通常会向右闪,而不致被撞倒,也就是说如果在正常情况下,是否保持安全距离并不重要时,则 “卡车司机撞死骑车人案”中的卡车司机不可以过失犯进行归责。（周光权语）】 第三讲 违法性 〖考点大预测〗 1．正当防卫的起因条件、时间条件、限度条件、对象条件 2．特殊防卫权的行使限制 3．被害人承诺的承诺权限和错误问题 【例 9】关于正当防卫的起因条件，下列说法正确的是（ADEGH）。 A．甲运输毒品，乙明知甲实施犯罪，认为自己“黑吃黑”，甲也不敢报案，就着手实施暴力抢 劫甲的毒品，乙的行为属于不法侵害，甲能够进行正当防卫；【如果允许“黑吃黑”，司法权在将来 的行使就会受到影响，社会秩序就会受到破坏，所以，甲对财物的占有关系需要进行保护，乙的行为 属于不法侵害，甲当然可以进行正当防卫。至于国家事后依法追索甲占有的财物，属于另外的问题】 B．甲偷越国边境，乙将其打成轻伤，乙成立正当防卫；【错误】 C．甲进行非法经营，乙将其打成轻伤，乙成立正当防卫；【错误】 D．A 和 B 在公园公然进行性交，C 将 A 达成轻伤，C 成立正当防卫；【正确】 E．甲盗窃金融机构，储户 A 将其打成轻伤，A 成立正当防卫；【正确】 F．A 假借省委名义向官员 B 寄信，试图敲诈 B 的现金。B 对此非常恼火，在想方设法得到 A 的地 址后，指使 C 带领三名下属冲入 A 家中，将 A 关在室内，把其打得头破血流。A 情急之下，拼命反抗。 C 等人见 A 居然敢反抗，下手更狠，A 由此受重伤。C 等人遂离开现场。事后，BC 主张：A 是敲诈勒 索，BC 是正当防卫，而且 A 反抗，C 可以进行正当防卫，无需对 A 的重伤结果负责。BC 的辩解是正 确的。【即使 A 是敲诈勒索的罪犯，有权对 A 进行追诉的是司法机关而非 BC，C 的打击行为属于不法 侵害，A 有权进行正当防卫，在 A 的行为具有正当性的场合，C 不能再以防卫为借口进行攻击。BC 构 成故意伤害罪】 G．司机完全依据操作规程进行了必要的观察后倒车，但有一个 6 岁的小孩飞奔过来，出现在车 后，对此意外事件，行为人可以进行正当防卫；【不法侵害的客观性，可以进行正当防卫】 H．刑满后不予释放的行为是一种不作为的不法侵害，被关押者可以进行正当防卫。【正确】 【例 10】关于正当防卫的时间条件，下列说法正确的是（AD）。 A．甲男非法拘禁乙妇女数十天，强奸数次，某天乙乘甲昏睡之际杀死了甲，乙的行为成立正当 防卫；【无罪，正当防卫】 B．女青年李某上山砍柴时遇到同村的张某，张某顿时起了淫心，要求与李某发生性关系，遭拒 绝后，张某拔出柴刀进行威胁，并强行奸淫了李某。强行奸淫后，张某穿裤子时，李某用柴刀朝张某 的头部连砍两刀致其重伤，然后急忙逃走。李某的行为构成正当防卫；【错误：张某的强奸行为已经 结束，李某遭受性侵害的后果已经形成，行为人行使特殊防卫权的条件已经丧失，防卫人的行为属于 事后加害的行为，不是正当防卫。有人认为，李某仍处于危险之中，张某仍可能再强奸，也可能杀人 灭口。但是，这一观点是错误的。危险是指实行行为实施当时所产生的实际危险，而不是实行行为实 施完毕后可能带来的危险。】 C．设立防卫装置防卫将来的不法侵害，属于事先防卫，不构成正当防卫。【错误：设立防卫装 置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：一是不危害公共安全，二是防卫手段与 不法侵害具有相当性。不能认为此时防卫属于事前防卫。注意：事先安置防卫装置的与事先防卫并不 同。】 D．甲在某写字楼安置了定时炸弹，定时炸弹将于 10 分钟后爆炸，此时，紧急疏散楼上的 2000 名工作人员已经来不及。乙发现甲安装炸弹后用刀顶着甲说：“我每数一下，如果你不说出炸弹的位 置，我就会砍掉你的一个手指。”在乙砍掉甲的第九个手指的时候，甲说出了炸弹的准确位置，避免 的炸弹的爆炸。乙的行为成立正当防卫。 【在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合， 也可以进行正当防卫。】６【例 11】关于正当防卫的对象条件和限度条件，下列说法正确的是（AC）。 A．不法侵害人 A 基于伤害的意思，使唤 B 豢养的狼狗攻击 C，C 情急之下将 B 的狗踢死，C 的行 为成立正当防卫；【C 的行为属于正当防卫。侵害者利用第三人的财物。此时对于不法侵害人而言， 防卫者成立正当防卫，对于第三人而言，防卫者成立紧急避险。两者竞合，将防卫人的行为解释为防 卫行为更为合适。】 B．不法侵害人 A 伤害 B，B 情急之下一脚踹开 C 的房门，导致 C 的房门毁坏，对 B 的行为如何处 理？【B 的行为属于紧急避险，A 对 C 承担赔偿责任。防卫者利用第三人的财物。防卫人在对不法侵 害人进行反击时，利用第三人的财物，对第三人造成损害时，就该事实成立紧急避险。由于防卫人的 行为合法，赔偿义务由不法侵害人承担。】 C．特殊防卫权没有必要限度，因而不存在防卫过当问题；【正确】 D．根据《人体重伤鉴定标准》的规定，“任何一手的拇指缺失超过指间关节”即构成重伤，当 不法侵害人意欲使用暴力切掉被害人的拇指时，被害人可以行使特殊防卫权；【错误：不宜适用，行 凶应限于可能造成严重的重伤和死亡的行为，不包括一般的重伤行为】 【例 12】关于特殊防卫权问题，下列说法错误的是（F）。 A．刑法第 20 条第 3 款中的“杀人、抢劫、强奸、绑架罪”既可以指具体罪名，也可以指四种形 式的犯罪手段；是行为的性质不是罪名。“抢劫”包括抢劫枪支、弹药、爆炸物罪；强奸包括拐卖妇 女过程中奸淫被拐卖的妇女的情形；杀人、抢劫都包括转化犯的情形；但是，该条的“抢劫”不包括 “携带凶器进行抢夺”的情形。【正确】 B．在抢劫的场合，不法侵害人的行为已经实施完毕，但是权利人采取措施仍可以挽回损失的， 可以视为不法侵害尚未结束， 权利人可以进行普通防卫。 但是， 由于不法侵害的高度紧迫性已经丧失， 暴力对防卫人人身安全的高度威胁已经消除，所以不可进行特殊防卫，否则负防卫过当的责任。【正 确】 C．利用权势，胁迫被害人进行强奸，冒充被害人的丈夫的强奸，以治病为名实施强奸，均不可 以进行特殊防卫；【正确，对于强奸罪，不法侵害人必须使用暴力，防卫人才可以进行特殊防卫；对 于非暴力强奸原则上不允许实施特殊防卫权】 D．A 和 B 同是乘坐火车的旅客，在火车上相邻而坐，但是相互之间不认识，A 发现 B 很有钱，便 乘 B 上洗手间的时候往 B 食用的八宝粥中投放麻醉剂，B 回来后食用了八宝粥，10 分钟后昏睡。A 试 图拿 B 的皮包。此时目睹了整个过程的 C 拿出随身携带的一把水果刀刺向 A，边刺边说：“杀死你这 个抢劫犯。”C 不可以适用刑法第 20 条第 3 款；【正确，非暴力犯罪、一般违法暴力犯罪、暴力侵 害程度轻微犯罪，不能行使特殊防卫权。只有对于严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，才不存在 防卫过当问题】 E．出租车司机甲在被伪装成乘客的歹徒乙以刀威逼索要财物时，迅速将车停下并奋力反抗，两 人滚出车外。司机甲将刀夺过来并将歹徒扎伤，乙见势不妙，抽身上车准备开车逃跑。甲追上前，一 刀将乙扎死。甲的行为不可以适用特殊防卫权；【正确：甲在遭受抢劫与乙打斗的过程中，生命权利 受到严重威胁，可以行使特殊防卫权。但是，在乙试图抢劫汽车逃跑时，防卫人只是财产安全受到暴 力侵害，特殊防卫的前提已经丧失，应当成立防卫过当。】 F．刑法 20 条第 3 款中的“行凶”指使用凶器； 【错误：在很多暴力犯罪中，并不一定使用凶器， 如赤手空拳攻击老人。】 【例 13】关于被害人承诺，下列说法正确的是（CE）。 A．甲（妇女）以为与乙发生性关系，乙便会给自己丈夫调动工作；但是发生性关系后，乙并没 有给其丈夫调动工作，乙构成强奸罪。【不构成，仅仅是动机错误，承诺是其真实意思表示】 B．甲骂了乙的女友丙，丙要乙痛打甲一顿，乙找到甲说：“你就让我打你一顿吧，这样我就可 以在我女朋友面前吹牛我胆大，她就可以很快与我结婚了，你知道我已经追求她八年了， 她总嫌我胆小不想嫁给我，我会为此给你五千块钱的。”甲想五千块钱不是一个小数目，于是让 乙把自己打了一顿。 结果乙把甲打的鼻青脸肿后， 一分钱不给， 甲被乙骗了。 乙构成故意伤害罪； 【不７构成故意伤害罪，动机错误】 C．甲发现男友乙还穿着以前女友送给他的一套价值一万余元的高级西服，就威胁乙说：“你必 须把这套西装烧掉，否则我就把你贪污的事情告诉法院” 乙说：“那你烧掉好了。”甲成立故意毁 坏财物罪；【甲得到乙的承诺后烧掉了乙的高级西服。乙受到了一种法律上重要的威胁，因为乙有因 贪污而接受刑事处罚的义务，所以乙对其财产消失的承诺并没有表现他的行动自由，法律要保障乙的 财产不以这种形式消失，甲成立毁坏物品罪。】 D．甲发现男友乙还穿着以前女友送给他的一套价值一万余元的高级西服，就威胁乙说：“你必 须把这套西服烧掉，否则我不与你结婚！”乙说：“那你烧掉好了。”甲得到乙的承诺后烧掉了乙的 高级西服。甲构成故意毁坏财物罪；【甲不构成毁坏物品罪。因为乙没有义务与甲结婚，甲的威胁并 没有侵犯到乙的行动自由。】 E．甲妇女对乙男说自己发生火灾的汽车里在哭喊的是自己的婴儿，甲明知会烧伤乙，却让乙去 救，乙同意后负伤救出的却是甲的爱犬。甲成立故意伤害罪的间接正犯；【乙错误的认为存在紧急危 险，其同意无效。对乙的受伤，甲可能成立伤害罪的间接正犯。】 第四讲 有责性 〖考点大预测〗 1．间接故意与过于自信的过失的区分； 2．直接故意与间接故意的区分； 3．犯罪过失的认定：注意义务； 4．事实错误的认定：法定符合说与具体符合说 5．原因自由法理 【例 14】以下构成间接故意的是（E）。 A．甲乙丙是擦高楼玻璃的工友。甲在楼顶看护绳索，乙丙在同一条绳索上施工。甲欲杀死乙， 却不愿看到丙死亡，不过最终仍解开绳索，乙丙摔死。甲对丙的死亡在主观上是间接故意；【直接故 意】 B．A 女与 B 女以及其他朋友在一起玩耍时，B 女借用 A 的手机打电话。后来，A 的手机不见了。 几天后，A 听说 B 现在用的手机与她丢失的一样，便怀疑 B 偷了她的手机。A 与女友 Y 等 5 人多次追 问 B，并要她承认偷了 A 的手机。但 B 一直不承认。某日凌晨 2 时左右，A 与 L 等人在一酒吧间见到 B 时，A、L 等人又追问 B，逼迫其承认偷盗行为。B 在众人的追问下表示：“为了证实我没有偷她手 机，我可以去跳崖，以表明我的清白。”A 便说：“你敢去跳，我就敢打车送你去”说完，A 出钱， 便同 B、L 等人坐两辆出租车，送 B 来到山崖边。山崖离地面高达数十米。B 走到崖边，欲跳时，被 同来的其他人拉回来。A 对旁人说：她不会跳下去，只是做个样子吓唬我罢了。于是，B 再次走到崖 边，纵身跳下。A 等人见 B 跳崖后，慌忙跑到山下，四处进行寻找搜救，未果。两天后，发现了 B 的 尸体。经法医鉴定，B 系生前高坠死亡。A 构成间接故意杀人罪；【刺激跳崖案中，A 对旁人说：“她 不会跳下去，只是做个样子吓唬我罢了。”这说明，她并不认为结果真的会发生，对结果的发生缺乏 预见，抱着 B 肯定不会往下跳的想法刺激 B，所以结果的发生出乎她的意料，事后 A 见 B 跳崖后，慌 忙跑到山下，四处进行寻找、搜救，也说明了这一点。所以，对 A 认定为过失致人死亡，应当是可以 接受的结论。】 C．某煤矿的隧道地下浸水，岩石松动，随时有可能塌方，A 为将机械抢救出来，下令工人冲进 隧道抢运，这时发生塌方，致数人死亡，A 构成间接故意；【过失】 D．均有醉意的两位老人甲与乙，决定比试武功，先由甲向乙的胸部推一掌，乙后退了几步，随 即向甲的胸部推一掌，甲招架不住，被迎面推到在路边的稻田里，乙顺势扑在甲身上，甲用左手卡乙 的颈部，用左手抓乙的面部。乙也不甘示弱，用右手推挡甲的左手，用左手卡甲的颈部，结果甲被卡 死。乙的心理状态是间接故意；【过失，没有认真估算】 E．在射击表演中未受过专门训练的甲与人打赌，射击演员头顶的酒杯而击中演员，甲是间接故 意杀人；【正确】８【例 15】以下案例，成立过失犯罪的是（CD）。 A．A 开车正常行驶，车轮压起石子，该石子碰巧砸中路旁骑车的 B 的脑袋，导致起摔倒后脑溢 血死亡，A 构成交通肇事罪；【对 B 的死亡结果无法具体预见，不成立过失犯罪】 B．甲的女儿（7 岁）撒谎，甲便用一根竹片抽打乙的臀部，甲每抽打一次便问一声：“还撒谎 吗？”乙只是哭而不回答，甲便继续抽打。大约抽打了 30 几下，甲听不到乙的哭声便住手，并将乙 抱到床上。20 分钟后发现乙死亡。甲构成过失致人死亡罪；【无罪】 C．手术小组的主刀医生 A 注意到他的某个助手 B 未按照医院的规定对手术刀进行消毒就直接手 术的，并未进行阻止，导致病人 C 术后伤口感染，最后造成重伤结果的，A 违反注意义务过失致人重 伤；【A 存在监督过失，否认信赖原则的适用】 D．甲在抓取武器时，还不清楚是射击还是只想威胁被害人，但是脱手扣动扳机，子弹打中被害 人，甲构成过失致人死亡罪。【过失致人死亡罪。放任具有意志的内容。这种“未决意的状态”，因 为缺乏意志性而排斥故意（耶塞克、魏根特）】 【例 16】关于事实认识错误和法律认识错误问题，下列说法正确的是（ABCD）。 A．A 故意伤害 B，导致 B 重伤昏迷。B 的仇人 C 经过现场时，以为 B 已经死亡，就以侮辱的故意 肢解 B 的“尸体”，事后证明，B 因 C 的肢解行为而死亡，C 成立侮辱尸体罪和过失致人死亡罪的想 象竞合犯；【正确：可以成立主观的故意未遂犯；对于客观可以成立过失犯，按照想象竞合处理】 B．甲以为留在长途汽车坐椅上的高级皮包时刚下车的乙的遗忘物，于是拿起来提前下车逃走了， 但是，该皮包是汽车尾部卖票的售票员丙暂时放置在座位上的财物，甲想犯侵占罪，实施了盗窃罪， 在重合范围内成立侵占罪；【正确】 C．甲盗窃了博物馆例的禁止出口的珍贵文物，然后将该文物私自赠送给外国人。甲知道自己的 行为属于盗窃， 但没有也不可能认识到其行为违反了刑法第 325 条关于禁止私自向外国人赠送禁止出 口的珍贵文物的规定，甲只需承担盗窃罪的罪责；【正确：如果甲不可能认识到其私自将珍贵文物赠 送给外国人的行为违反刑法，就只能承担盗窃罪的刑责。】 D．根据刑法规定，对入户抢劫本应适用加重法定刑，但行为人在行为时误认为对入户抢劫仅适 用基本法定刑。对行为人需适用加重法定刑；【正确：违法性认识，不包括刑罚可罚性、法定刑的认 识。】 【例 17】下列说法正确的是（ABCD）。 A．甲明知自己酒后思维模糊，会陷入“发飙”的状态，为杀害乙而喝酒壮胆，结果在酒后头脑 不清的状态下杀死了乙。甲成立故意杀人罪。 B．出租车司机 A 明知自己每天早晨 5 点出车，不然家庭经济无法支撑，但仍然和朋友打麻将到 4：50，然后匆匆开车出门。在一个立交桥上，一贯自恃驾驶技术高明的 A 深感疲惫，实在睁不开眼， 汽车向下滑落，将行人 BC 撞死。A 成立交通肇事罪。【原因自由行为，是指预见到自己可能犯罪的 情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责任能力丧失或者降低的状态，并在该状态下引起犯罪结果 的情形。原因自由行为，行为人可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯罪。原因设定行为是故意的， 就应当承担故意责任，原因行为是过失的，就应当承担过失责任。】 C．甲没有驾驶执照，却在马路上驾驶汽车，行至一拐弯处时，因为缺乏驾驶技能，没有避免结 果的发生，导致 5 人死亡，甲构成交通肇事罪 D．乙持有驾驶执照，在驾驶面包车时，让 6 岁的儿子丙坐在副驾驶的座位上，行至某商店门前， 乙停车购物，但没有熄灭发动机，丙便驾驶面包车前行。乙发现后大叫，急忙从商店跑出试图避免结 果的发生，但由于车速过快，丙不能避免结果，导致 3 人死亡。丙对死亡结果负过失的责任。【即使 行为人在靠近结果发生的时刻（A 点）不可能避免结果的发生，但在此之前的时刻（B 点）具有避免 结果发生的可能性时，如果 B 点的行为具有危险性，仍然可以认定为过失。】 【我国刑法中原因自由行为的法理：（a）刑法第 18 条：醉酒的人犯罪，应当负刑事责任；（b）９司法解释：一般交通肇事行为，重伤 3 人以上，负事故全部或者主要责任的，才构成交通肇事罪。但 是，酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆，交通肇事致 1 人以上重伤，负事故全部或者主要责任的，就构 成交通肇事罪】 【例 18】关于故意的认识内容，下列说法正确的是（ABCD）。 A．成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，要求行为人明知自己掩饰、隐瞒的是犯罪所得；【某些犯罪的 故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、方法、对象、特定身份等】 B．根本不识外文的人贩卖英文淫秽小说，虽然行为人不知道其贩卖的是淫秽物品，只要其知道 一般老百姓都知道该书是黄色书籍就构成贩卖淫秽物品罪。 【社会评价要素： 例如对淫秽物品的认识， 只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也是淫秽物品，就可以认定行为人 认识到自己贩卖的是淫秽物品。】 C．盗窃罪中“多次盗窃的”、丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”不是故意的认识内容【客 观的超过要素】 D．只有当行为人认识到客观构成要件事实，同时认识到并无违法性阻却事由时，才能确定行为 人具有犯罪的故意，否则不能认定故意。【正确，无违法性阻却事由事实的认识】 第五讲 未完成犯罪形态 〖考点大预测〗 1．犯罪预备的认定 2．“着手”的认定 3．犯罪未遂、犯罪中止的认定与区分 【例 19】关于犯罪预备，下列说法正确的是（D）。 A．犯罪人商议准备成立恐怖组织的，为犯罪预备；【错误，构成组织黑社会组织罪】 B．甲妻常赌，不回家，甲在沈阳闹市区胸口挂一块牌子：“找妻子李艳，三日内找不到，吾必 杀人。”甲的行为构成犯罪预备；【错误】 C．甲想杀乙，按照计划先买一支枪，但没钱，为挣钱而打工，因其他行为而被抓获，供认打工 的目的在于买枪杀人，打工行为属于犯罪预备。【错误，打工是预备的预备，购买枪支才是杀人的预 备，没有抽象的危险性。】 D．甲想用农药杀丙，乙受托为甲买来农药交给甲。数日后，甲后悔，将农药丢弃。甲是预备阶 段的中止犯，乙是犯罪预备。【正确】 【例 20】关于“着手”问题，下列说法正确的是（ABCDEFGHI）。 A．使用枪支故意杀人的场合，掏枪是预备，瞄准才是着手； B．为入室盗窃而撬门的，撬门只是预备，入室后开始物色财物才是着手；为盗窃车内财物而撬 车门的，撬动车门时就是着手； C．诬告陷害罪，捏造事实是预备，告发是着手，有关机关收到并可能立案进行调查的，是既遂； D．保险诈骗罪，向保险公司提出索赔要求，才是着手； E．放火罪，引燃目的物是着手，独立燃烧是既遂； F．抢劫罪，开始针对被害人实施暴力、胁迫，或开始针对财物实施强取是着手 G．罪犯为了到某偏僻场所抢劫出租车而带着凶器上车，司机驾车前行途中遇到警察检查时，罪 犯因为形迹可疑而罪行败露的，只成立抢劫罪预备。 H．甲让 5 岁的乙去某人家中盗窃财物，甲唆使乙去盗窃，乙前往某人家中的时候就是盗窃罪的 着手。【利用者实施一定行为，同时由于该行为产生了造成法益损害的现实危险时，是间接正犯的着 手（利用者行为说）】 I.为杀人而喝酒壮胆， 但是喝醉后即昏睡沉沉， 只成立故意杀人的预备。 【原因自由行为的着手： 开始实施法益侵害的行为认定为着手（杀人行为），但是，在特殊情形下，原因设定行为虽然已经实 施，但是后行为完全不能继续实施的，只能成立犯罪预备，原因设定行为不构成着手。】１０【例 21】以下成立犯罪未遂的是（BCDEF）。 A．甲翻越院墙进入乙家盗窃，发现乙有一个密码的大皮箱，但无法打开，于是，甲将皮箱搬离 乙的卧室，藏在乙家院内的角落处，用树枝将其掩盖起来，想等明天晚上带上利刃再来割开皮箱，次 日上午，乙回家后发现皮箱被盗，四处寻找，在院墙角落发现皮箱。【按照结果说，甲将财物放置在 特殊地点加以隐藏，已经导致了控制他人财物的结果出现，成立犯罪既遂】 B．扣动枪支的扳机，但是子弹在此前被他人意外卸掉了； C．黑夜里，对准被害人一直睡觉的床铺开枪，但是被害人在 3 分钟前起身上厕所； D．把手伸到被害人口袋中扒窃财物，但是被害人的钱包在一小时前已经被其他扒手偷走了； E．对被害人投毒，但是事后鉴定，毒药的计量太少，绝对不可能造成死亡结果的； F．对准被害人的胸部射击，当子弹恰好打在早有防备的被害人的防弹衣上，被害人毫发无伤的。 【具体危险说。危险的判断不是事后的判断。如果根据具体情状，行为具有发生就结果的危险性，一 般人对该事实有所认识，并且能够从行为中感受到危险的存在，同时，能够产生处罚行为的呼吁的， 就成立未遂犯；反之，如果行为并不具有结果发生的具体的危险，而只有抽象的危险，就只成立不能 犯。】 G．B 从欧洲旅游回来，送给多年的好友 A 一块金表。A 生性多疑，在接受了 B 赠送的金表后，因 为该表同国内销售的同款名表在外观上有极小的差别，就怀疑有假。A 便花言巧语欺骗第三人 C，将 其以名表的价格（2 万元）卖给 C。事后鉴定，该表是货真价实得名表。【C 没有财产损失，法益侵 害的具体危险不具备，A 成立不能犯。】 H．（2）行为人误以为寺庙的香灰可以作为毒药杀人而投放到被害人食物中的。【行为的具体危 险缺乏，甚至连抽象的危险都没有，不需要做不能犯讨论，只能成立迷信犯。】 【例 22】【中止的时间性考察】以下成立犯罪中止的是（B）。 A．罪犯 A 为了杀害仇人 B，趁 B 毫无防备之际将 B 推下山崖。3 小时后，A 下山时回家，发现滚 下山崖的 B 流血不止，情状惨烈，就出于同情将其送回家。医生经过治疗，B 在三个月后康复出院。 【A 在杀人故意支配下将 B 推下山崖的时候，作为结局存在的故意杀人未遂形态已经形成，A 将 B 送 往医院的行为只能认定为犯罪未遂结局出现之后，行为人的悔罪表现，不能认定为犯罪中止。】 B．甲枪中有两发子弹，对准仇人乙开枪，但第一枪致乙轻伤后，被害人求饶，甲将乙送往医院， 甲成立犯罪中止； C．甲打完了所有的子弹均没有打中被害人，甲想，今天点背，不打了，甲成立中止。 D．甲第一枪打中被害人后，被害人流血不止并可能导致死亡结果的，甲停止打第二枪的成立犯 罪中止 E．甲第一枪没有打中，甲不知自己的枪中还有子弹，停止侵害的成立犯罪中止？【在第一颗子 弹没有击中目标，行为人知道可以继续侵害，停止侵害的，构成犯罪中止（案例 B）；如果足以认定 行为实施终了，中止的时间性便不具备了：（1）行为部分实施以后，客观难以继续实施（案例 C）； （2）行为人即使不再实施侵害行为，法益侵害结果也会逐步产生（案例 D）；行为可能继续实施， 但是行为人对此没有认识或者认识错误难以为继的（案例 E）】 【例 23】以下成立犯罪中止的是（ACFH）。 A． A 在 B 的家中盗窃财物，见门外有巡警 C 经过，认为即使继续实行盗窃，警察也不一定发现； 但是如果携带赃物出门，有可能被 C 抓捕，就停止实行而逃走了。 【主观说：将犯罪进行到底。此时， A 仍然属于基于本人的意思，在没有受到强制时任一决定停止犯罪，仍然成立犯罪中止。】 B．A 精心准备凶器，深夜潜入金融机构盗窃，但站在保险柜前试了几下，就发现这种新型保险 柜用自己携带的工具完全无法打开，而离开现场；B 以伤害的意思与他人打斗，不久发现对方的打斗 技巧远比自己高，继续争斗只会吃亏，便逃走。 【行为人最初相信自己的能力，但在着手实行犯罪后， 才有力不从心的感觉，从而停止犯罪的，只能成立未遂】 C．甲基于杀人的意思砍杀乙，后乙重伤，甲见乙十分痛苦，就送乙去医院。后由于医生的重大１１过失，乙死亡。【有效性：犯罪分子停止继续实施犯罪或者有效地防止法定结果的发生。但是，需要 注意的是，中止行为实施后，由于其他原因导致了危害后果，行为人最初的实行行为和危害后果之间 的因果关系切断，在此情况下，即使出现了某种结果，行为人也可以成立犯罪中止。】【甲为中止犯 罪付出了真诚的努力，乙的死亡结果是由于医生的重大过失，甲并不能防止医生的过失，他人的行为 导致的结果与甲的实行行为无关，甲可以成立犯罪中止。】 D．犯罪人准备到被害人家中盗窃金银首饰，但翻箱倒柜，没有找到一件宝物，只有十几件价值 100 元的衣服，就悻悻离开现场。【行为人因为违反预期，而没有取得财物，在经验法则上可以推定 行为人无论如何都不能继续下去，成立未遂】 E．强盗在他的被害人的钱包中只翻到了 5 元钱，他把钱包返还给被害人并说：“忘记这件事吧， 你比我更需要这 5 元钱”。【未遂】 F．甲入室准备盗窃被害人乙的名贵手表，但在物色到财物以前自动放弃犯罪的，事后证明乙数 天前已经带着这块手表出国。【目的物本身不存在，行为不能发生犯罪结果，但行为人以为其存在， 并且自认为犯罪可以无障碍的完成，放弃犯罪意思的，按照主观说，是行为人基于自己的意思停止犯 罪的，至于客观上能否将犯罪真正进行到底，无关紧要，行为人成立犯罪中止】 G．侵入住宅准备行窃，但一有风吹草动，就以为警察到来，停止犯罪的。【客观障碍并不存在， 行为人误认为存在，心理上受到强制的，不是基于本意放弃犯罪，不成立中止。】 H．行为人侵入某宅行窃，忽见风扫落叶如飞絮，顿觉人生虚幻无常，而中止犯罪的。【中止犯】 第六讲 共犯形态 〖考点大预测〗 1．必要的共犯 2．共犯与正犯的认定 3．相续的共犯 4．教唆犯、帮助犯的认定 5．共犯的脱离（中止）的认定 6．共犯与身份 7．不作为与共犯 【例 24】关于聚众犯罪中只处罚首要分子的，下列说法正确的是（CD）。 A．聚众扰乱社会秩序罪 B．聚众***罪 C．聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪 D．聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪 【例 25】关于必要的共犯问题，下列说法正确的是（BD）。 A．甲购买淫秽物品，预付现金，反复让对方提供淫秽物品供自己选择，与对方联络让其送货上 门的，构成贩卖淫秽物品牟利罪的帮助犯或教唆犯；【错误。对于此种刑法分则不处罚的对合参与行 为，能否结合刑法总则教唆犯和帮助犯的规定对之进行处罚？由于立法者在规定某些必要共犯的时 候，就将可能侵害法益的一部分的行为进行了定型化（构成要件化），同时将另一部分人的行为排除 在构成要件之外，这样，对于某些参与性的行为，即使在违法、罪责上具有当罚性，也应排除在处罚 之外。因此，购买淫秽物品，即使预付现金，反复让对方提供淫秽物品供自己选择，与对方联络让其 送货上门，都是购买的一部分，不能评价为贩卖的帮助犯。】 B．嫖宿幼女罪不处罚幼女 C．枉法裁判罪的受益人与枉法裁判者如果事先有沟通构成共犯 D．破坏军婚罪不处罚现役军人的配偶。 【例 26】关于共犯和正犯问题，下列说法正确的是（ABCDEFGH）。 A．甲隐瞒强迫丙卖淫的事实，教唆乙强奸丙，以迫使丙最终卖淫，乙果然实施了强奸行为的，１２甲乙在强奸罪的范围内成立共犯，但甲最终定强迫卖淫罪。【部分犯罪共同说：犯罪之间具有包容关 系的，行为人在包容的范围内成立共犯】 B．A（25 岁）指使差一天年满 14 周岁的 B 抢劫 C 的财物，A 可以构成抢劫罪的教唆犯，B 是抢 劫罪的正犯，但 B 因为不具有刑事责任年龄而不罚。【利用精神病人实施犯罪的，被利用者绝对属于 被操纵的人，利用者成立间接正犯。利用未达刑事责任能力的人或者限制责任能力的人实施犯罪的， 如果被利用人具有规范意识和意思能力，对犯罪有自己的认识和理解，犯罪是被利用人自己的“作 品”，利用者构成教唆犯，不构成间接正犯。】 C．具有杀人故意的医生 A 将某种注射液交给护士 B，令其注射给病人 C，由于该注射液与正常药 品在颜色上有重大差异，B 稍加注意即可发现，但忙于下班的 B 因疏忽大意而给 C 注射该针药，导致 C 死亡。被利用者构成医疗事故罪，利用者对该结果承担故意杀人罪既遂的责任。【正确。利用他人 的过失行为：被利用的人与利用者缺乏共同的犯罪故意，被利用者仍属于犯罪的工具。】 D．A 有传播淫秽物品牟利的目的，但其隐瞒牟利目的，说服 B 传播淫秽物品，直接传播者 B 因 为欠缺主观要素而不符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，只能成立传播淫秽物品罪；A 成立传播淫 秽物品牟利罪的间接正犯。【利用有故意但无目的或无身份的工具】 E．A 出于杀 B 的目的，知道 B 正好在某屏风后，就指使 C 向该屏风开枪，不知情的 C 一枪打坏 了屏风，同时也打死了 B。尽管 C 有毁坏财物的故意，但没有杀人的故意，就杀人而言，C 只是工具， A 构成故意杀人罪的间接正犯。【利用他人犯轻罪的故意】 F．丈夫 A 和妻子 B 吵架后离家出走，有杀人故意的邻居 C 告诉 B：“你假装上吊，我马上打电 话给 A 回来看看，吓吓他，让他以后不敢和你争吵。”B 听从了 C 的意见，但 C 没有救 B，B 很快吊 死，C 属于利用被害人的行为达到杀人目的的间接正犯。【正确】 G．不具有证人身份的 A 和不具有证人身份的 B 多次进行谋议，但最终对司法机关做虚假陈述的 是 B，只有 B 构成正犯，A 构成教唆犯，不构成共谋共同正犯。【亲手犯：必须“亲力亲为”才构成 刑法分则实行行为的犯罪。】 H．没有国家工作人员身份的妻子 A 指使担任国有公司财务经理职务的 B 做假账，非法占有公共 财物的，A 构成贪污罪的教唆犯，但不构成间接正犯。【真正身份犯：只有具有特殊身份才可能成立 正犯】 【例 27】关于共同正犯，下列说法错误的是（DE）。 A．有杀人意思的 A 分别和 B、C、D 联系，要求并指挥他们共同实施杀害 E 的行为，B、C、D 到 达现场后同时举刀砍杀 E，BCD 三人相互之间欠缺意思联络，但也成立共同正犯，而非同时犯。【正 确。关键在于行为人之间存在意思联络，但是通过某人顺次传递的、甚至是单线联系的间接的意思联 络，也是共同故意的表达方式；】 B．在甲的杀人行为已经实施了一段时间之后，乙参与了进来，与甲有意思联络，共同对丙实施 了暴力行为。但丙究竟是乙参与犯罪之前死亡还是之后死亡，无法查清的，甲成立故意杀人既遂，乙 成立未遂。【正确】 C．甲乙共谋杀害丙，甲说明用刀杀丙，乙说用毒药更为有效，第二天，甲独自用毒药毒死了丙。 甲乙构成共谋共同正犯。【正确。甲乙是在平等关系的前提下对犯罪进行谋议，当然是共谋，而非教 唆，原因在于，教唆是使得没有犯意的人产生犯意。】 D．甲下定决心要去盗窃丙的财物，便找乙详细讲述自己的犯罪计划，邀请乙同行。乙告诉甲既 然盗窃的财物较多，“最好带一个大的口袋”。甲果然准备了一个大口袋。第二天，甲无法找到乙， 便自己带着大口袋盗窃既遂。乙构成共谋共同正犯。【错误。乙的意见对犯罪的实行来说很难说有实 质的功能支配，将其认定为共谋共同正犯并不妥当，可以考虑认定帮助犯。】 E．甲对乙说：“如果你杀了丙，我给你 5 万元钱”，乙听后一言不发，杀害了丙，则甲为共谋 共同正犯。【错误，教唆犯，而非共谋。】 F．AB 经过谋议后，以杀人的意思同时对 C 开枪，但 A 打中了 C 身旁价值高昂的观赏狗，B 的子 弹根本无法发射，AB 成立故意杀人未遂。【正确，部分行为全部责任】１３G．AB 共谋抢劫，A 堵住一个死胡同的路口，B 对误入该胡同的 C 进行抢劫，在 C 反抗时，B 故意 杀死了 C。B 属于抢劫致人死亡，A 也要对 C 的死亡负责。【正确。故意的基本行为+故意的加重结果 =部分行为全部责任】 H．甲乙共同绑架丙，乙在事后看管丙的时候，将丙绑的过紧，导致其窒息死亡，由于甲对该行 为有预见可能性，甲也应当对丙的死亡结果负责。【正确。故意的基本行为+过失的加重结果+预见可 能性=部分行为全部责任；故意的基本行为+过失的加重结果+无预见可能性=基本行为全部责任+同时 犯】 【例 28】下列说法正确的是（ABCD）。 A． AB 入室盗窃，A 取得财物先行离开，B 被回家的主人发现时为脱身而将主人打成重伤的，B 是抢劫罪的正犯，但 A 只构成盗窃罪的共同正犯。 B．AB 事先商议，如果盗窃难以脱身便殴打被害人，AB 入室盗窃，A 取得财物先行离开，B 被回 家的主人发现时为脱身而将主人打成重伤的，AB 构成抢劫的共犯。 C．甲乙共谋抢夺，甲携带凶器，乙对此不知情，甲构成抢劫罪的正犯，乙构成抢夺罪的共同正 犯。 D．AB 经过共谋后实施抢劫行为，A 在室外望风，B 入户抢劫，对 AB 都要适用入户抢劫的法定刑 【例 29】以下说法错误的是（全）。 A．甲组织他人卖淫，乙帮助甲，乙构成组织卖淫罪的帮助犯【协助组织卖淫罪】 B．甲是现役军人，乙煽动甲的连队逃离部队，甲逃离。甲构成军人逃离部队罪，乙构成军人逃 离部队罪的教唆犯。【煽动军人逃离部队罪】 C．本犯自己毁灭、伪造证据的不成立犯罪，本犯以外的人帮助本犯毁灭、伪造证据的也不成立 犯罪。【帮助毁灭、伪造证据罪】 D．卖淫不是犯罪行为，引诱教唆他人卖淫的也不构成犯罪【引诱卖淫罪】 E．吸毒不是犯罪，教唆他人吸毒的也不是犯罪。【教唆他人吸毒罪。】 【例 30】关于教唆犯的认识，下列说法正确的是（CD）。 A．甲为干扰丙的正常生活，知道丙的家中一贫如洗，仍教唆乙去入室偷丙的财物。甲构成教唆 犯。【如果认为共犯的处罚依据在于与正犯结果之间存在因果关系性，则共犯的故意当然必须对正犯 的结果存在认识、容认。未遂的教唆缺乏教唆故意，当然不可罚。（西田典之）】 B．A 为了考验 C 的胆量，教唆 B 用枪杀害 C，但在 B 着手实行前，将 B 枪中的子弹全部卸掉，A 构成教唆犯。 C．甲知道丙家中一无所有，教唆乙入室盗窃丙的财物，在丙入室前的一个小时，丙偶然将财物 放在室内，乙盗窃得手的，甲成立盗窃罪的教唆既遂； D．A 教唆 B 用枪杀害 C，但在 B 着手实行前，将 B 枪中的子弹全部卸掉，但根据 B 的计划，一旦 子弹无法射中 C，就用枪托砸 C 的脑袋，C 仍然有收到侵害的高度危险性，A 成立教唆犯。 【例 31】关于帮助犯，下列说法错误的是（A）。 A． A 准备进入 B 家中盗窃，找 C 绘制 B 家中的房间分布图。但 A 到现场后，根本没有使用图纸 就顺利得手。B 不成立帮助犯【错误：虽然没有使用图纸，但 B 的帮助行为使得 A 盗窃时心理上更为 容易，精神帮助仍存在，成立帮助犯。】 B．甲为盗窃乙的财物而委托丙望风，在甲入室之后的第 5 分钟，丙因为心脏病发作而陷入昏厥。 不知情的甲在 30 分钟后盗窃既遂。丙成立帮助犯。【正确。帮助行为对甲的心理影响仍然存在，丙 成立盗窃既遂的帮助犯】 C．即将离职的甲在审查购货合同时，发现合同中设置很多陷阱的乙明显具有诈骗意图。但对 公司心怀不满的甲并未声张，乙顺利诈骗甲公司财物 50 万元。甲的行为使得乙的诈骗行为更为容易， 构成片面帮助，可以成立合同诈骗罪的片面帮助犯。【正确：片面帮助：帮助犯的意思联络是“单向１４的”，应当肯定片面帮助的概念。】 D．王某在邻居成某提出“患感冒，需要借用医保卡买药”的要求之后，将自己的医保卡借给成 某，成某用该医保卡骗取保险金数十万元。王某成立诈骗罪。【正确】【日常行为与帮助犯：客观上 有明显的法益侵害性；主观上看行为人是否对他人可以实行犯罪有明确的认识，即否认片面的帮助故 意。】 E．出租车司机 A 在得知 BC 将到某地杀人时，仍然将 BC 拉到指定的地点。A 构成故意杀人罪的 帮助犯【正确】 F．农资公司经理 D 将剧毒农药卖给农民 E，E 投毒杀死了 F。D 对他人可能实行犯罪缺乏明确认 识，不成立帮助犯【正确】 G．某快餐店店主 G 明知 H 开设赌场，仍然按照 H 的要求每天为该赌场送盒饭。G 的行为属于社 会观念可以容忍的行为，不能认定有明显的法益侵害性，不成立帮助犯。【正确】 【例 32】关于共犯的中止问题，下列说法正确的是（全）。 A．甲、乙共谋伤害丙，着手实施前，乙因为害怕而脱离共犯关系，甲单独将丙达成重伤。乙没 有将中止的意思告诉对方，没有得到对方的同意，不成立共犯的脱离，仍然成立共谋共同正犯既遂而 非中止。【正确。共谋共同正犯的中止：一般来讲需要满足两个条件（a）有脱离共犯的意思，并向 对方明确表示；（b）中止意思被对方所接受。实行者已经认识到自己是在“单打独斗”。但是，需 要注意的是：共谋实施重罪的正犯，以及共谋共同正犯中的主要犯罪提议者要求成立中止形态，仅仅 传达中止意思给对方并得到对方的认可，还不够，还必须在此之前采取告知被害人、撤回承诺、报警 等措施，以有效地阻止其他共谋共同正犯的犯罪行为】 B．M 和 Q 在堤边散步，偶遇往日同伙前往堤边准备抢劫作案，同伙邀其加入，M 和 Q 先是答应， 后同伙中有一人提出堤边只有一个作案对象，参加的人太多，分赃太少，M 和 Q 遂提出不参与。其他 同伙往前一段抢劫作案后，重回原地，用摩托车载着 M 和 Q 离开堤边，后 M 和 Q 也没有分得赃物。M 和 Q 在预备阶段中止犯罪，并被其他同伙所接受，成立抢劫罪的中止。【正确】 C．甲承诺给乙 10 万元让乙杀丙，并给了丙 5 万元定金。在距离乙杀甲还有 3 小时之际，甲突然 产生后悔的意思，并打电话给乙，要其不要杀丙。乙在电话中说了一声“知道了”，就挂断电话。3 小时后，乙仍人杀死了丙，并要求甲支付另外 5 万元。甲应当成立犯罪既遂【正确。教唆犯的中止： 在他人着手之前产生中止的意思，并将该意思传递给被教唆者，原则上可以成立中止。但是如果教唆 的是重罪，或者教唆犯给对方一旦事情成功即会获得报酬的场合，要成立犯罪中止，仅仅传达中止犯 罪的意思，并获得被教唆者的承诺还不够， 还必须在此之前采取告知被害人、撤回承诺、 报警等措施， 以有效地阻止被教唆者的犯罪行为。】 D．A 为在第二天盗窃 C 的汽车而邀请开锁匠 B 前往现场用铁丝捅开车门。B 同意后很快反悔，并 表示自己不敢去。A 无可奈何只得同意。第二天，A 自己带着铁丝捅开了 C 的车门将汽车开走。B 告 知了对方自己脱离的意思并得到了对方的同意，消除了自己对 A 的实行行为的影响，B 可以成立犯罪 中止。【正确。帮助犯的中止：告知他人自己要求脱离共犯关系，切断自己对未来实行行为的积极影 响，他人的着手实行会感到困难，同时放弃犯罪的意图得到对方同意的，就可以成立中止。】 E．电工甲在被害人乙家中安装空调时，按照盗窃犯丙事先的安排观察并绘制了乙家别墅的房间 分布图、标明财物的所在位置，然后将图纸交给丙。在丙着手实施盗窃之前，甲后悔，并试图索回图 纸。但丙谎称已经撕毁图纸时，甲便不再深究。事后，并凭借该图纸盗窃了乙的财物。由于甲并未切 断帮助行为与危害后果之间的物理因果关系，仍然成立盗窃罪的既遂。【正确】 F．甲乙共谋后到现场共同对丙实施伤害行为，甲见丙流血不止，十分可怜，就偷偷离开现场。 乙继续实施伤害， 致丙死亡。 甲在着手后， 有中止犯罪的意思，但没有积极采取措施防止乙继续犯罪， 需对乙造成的死亡结果承担责任，成立故意伤害（致死）罪，而不成立中止犯。 【正确。实行阶段的中止：（A）共同正犯中的所有犯罪人都决定停止犯罪，并有效防止结果发 生的，都成立犯罪中止；（B）共同正犯中一人中止，并有效制止其他正犯继续实施犯罪，该人成立 中止，他人成立未遂；（C）共同正犯中一人中止，但未有效制止其他正犯继续实施犯罪，犯罪形态１５取决于其他实行者是既遂还是未遂。】 【例 33】甲乙多次共同盗窃。2007 年 3 月初的深夜，甲和乙又一起相约前去某别墅盗窃，但未 事先商量盗窃的种类，甲仍然是在外望风。乙入室盗窃，过了一会，乙出来对甲说：没偷到什么东西， 但偷到一个汽车钥匙。乙要去把车开走，甲很害怕，便对乙说：“你偷你的，汽车我不敢偷”。乙说： “你不偷，那你就等我一会吧。”甲于是依然站在别墅门口，乙独自去开车库门。乙将车开出来后， 叫甲上车，甲说：“我走回去吧。”乙说：“我开车送你回去。”甲说：“坐就坐，你偷的车，反正 与我无关。”甲上了乙的车，坐车回家。乙将甲送回家后，独自将车低价出售，对于卖车款，甲分文 未得。对于本案，下列说法正确的是（全）。 A．就乙盗窃汽车而言，甲乙构成共犯。 B．乙是正犯，是主犯。 C．甲是帮助犯，是从犯 D．甲不成立中止犯，而是既遂犯。【（1）就乙盗窃汽车而言，甲乙构成共犯，乙是正犯，是主 犯，甲是帮助犯，是从犯。因为从客观上看，甲的望风行为使得乙盗窃车钥匙的行为更加容易，从而 使乙盗窃汽车的行为更加容易，所以甲要对乙盗窃汽车的行为负责。（2）甲不成立中止犯，甲并没 有阻止乙的行为，且事实上还对乙的行为存在精神上的帮助；帮助犯的成立并不要求有本人非法占有 目的，只要其有帮助的意思和行为就可以了；帮助犯不参与分赃，并不影响定罪。】 【例 34】关于共犯与身份问题，下列说法正确的是（BCDE）。 A．妇女甲和男子乙合谋强奸妇女丙，甲在丙经过其身边的时候，用木棒打昏丙，乙趁势强奸了 丙，即便妇女甲实施了暴力行为，但由于其身份的限制，根本无法实施奸淫行为，因而，不能将上述 暴力行为认定为强奸的实行行为，只能认定为帮助行为。【正确：无身份者能成为真正身份犯的共同 正犯，对于同一个案例，周光权教授分则与总则的观点不一致，应当按分则的观点为准】 B．非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同贪污或者受贿的，应当成立贪污罪或者受贿罪的 帮助犯。【正确：无身份者帮助、教唆有身份者的定罪：根据有身份者的犯罪定罪】 C．邮政工作人员甲教唆非邮政工作人员乙隐匿、毁弃他人邮件的，甲成立侵犯通信自由罪的教 唆犯和隐匿、毁弃邮件罪的间接正犯，二者属于想象竞合。【真正身份者教唆无身份者犯罪：教唆者 首先成立非身份犯之罪的教唆犯；同时，属于身份犯之罪的间接正犯，两者构成想象竞合关系。】 D．国家工作人员甲教唆失业在家的妻子乙向他人索取财物的，刑法并未将乙的行为单独规定为 犯罪，甲的行为构成受贿罪的间接正犯，乙成立间接正犯的帮助犯。【教唆无身份者实施其不能构成 的犯罪：由于无正犯，所以只能将身份犯作为间接正犯处理。】 E．某中外合资企业的主管财务的副总经理 A（不具有国家工作人员身份）与国有公司委派到该 合资公司的财务人员 B 共同勾结，各自利用自己的职务便利，共同侵占了该合资公司的财物的，虽然 A 的职务高，但在社会一般观念上，B 的身份高，根据刑法第 382 条第 3 款的规定，A 仍然是伙同 B 贪污的共犯。【刑法第 382 条第 3 款是注意规定。身份竞合：所有的共犯都有身份，不同身份者各自 利用自己的身份，共同实施了纯正身份犯的犯罪行为的，应当按照“一般社会观念上”身份地位较高 的人的行为定罪。】 【例 35】关于不作为与共犯问题，下列说法正确的是（全）。 A．女婴出于极度饥饿的状态时，母亲 A 不予喂奶，父亲 B 也不提供其他任何食品，导致女婴被 饿死，AB 均构成不作为的故意杀人罪。【不作为与共同正犯：不作为的共同正犯】 B．甲 5 岁的儿子在河边戏水时落水，甲准备救助，但邻居乙对甲说：“你儿子从来都不听话， 长的也不像你，还不知道是谁的种，他落水又不是你推的，管他呢。”甲于是没有去救助 自己的儿子，导致儿子被溺死。乙是故意杀人罪的教唆犯，甲成立不作为的故意杀人罪；【作为 犯教唆不作为犯】 C．A 明知 B 有间谍犯罪行为，而有意隐瞒。C 在知道 A 的意思后，对 A 说：“为了实现“三民主 义”，一定不要向任何人透露 B 的情况。”后来，在国家安全机关向 A 调查 B 间谍犯罪的证据时，A１６拒绝提供。A 构成拒绝提供间谍犯罪证据罪（纯正不作为犯），C 为 A 提供了心理的帮助，构成该罪 的帮助犯。【作为犯帮助不作为犯】 D．在偏僻的荒野，正在巡逻的警察甲发现乙正在伤害丙，甲停车看了一眼歹徒乙，乙也看了一 眼甲，甲随即离开，并未制止乙的暴行，10 分钟后，乙将丙打成重伤，根据法律负有作为义务的甲 不制止乙的犯罪行为，构成不作为，客观上强化了乙的犯罪心理的作用，可以成立故意伤害罪的帮助 犯。【不作为犯帮助作为犯：不作为教唆很难想象，但是以不作为的方式帮助作为犯，因而强化作为 犯的心理，使其犯罪更为容易（心理帮助），是可以的。】 【案例 36】丈夫甲偶然发现妻子乙和丙之间存在不正当男女关系，乙不得不向甲坦白：“已经 5 岁的儿子是乙和丙所生。”甲盛怒之下，暴打儿子丁。乙坐在一旁，一言不发。2 小时后，甲将丁打 成重伤，然后自行离家出走。事后，邻居将丁送往医院，丁经抢救无效死亡。试问甲和乙的刑责？ 【如果不作为者实施作为， 则本应“十之八九”避免结果发生 （妻子向警察报警， 或向邻居呼救， 警察或邻居可以很快地感到现场，儿子丁很容易得到救助），则属于不作为的同时犯（不承认片面正 犯）；如果只是“有可能使结果的发生更为困难”（乙家所处场所偏僻，周围的邻居很少，即使报警 或呼救，他人感到现场耗时很长），则属于不作为的帮助犯（承认片面帮助）（西田典之）】 【例 37】关于共犯与错误问题，下列说法错误的是（F）。 A．甲教唆乙开枪杀害丙，但乙在开枪时因枪法不准，子弹将丁打死，甲成立故意杀人罪的教唆 既遂。【正犯的打击错误】 B．A 教唆 B 去盗窃 C 价值很高的项链，B 将项链盗走，同时顺 第七讲 犯罪竞合 〖考点大预测〗 1．法条竞合 2．想象竞合 3．不可罚的事前行为与不可罚的事后行为 4．注意：牵连犯和吸收犯的取消问题 5．注意：本节内容“大变身”与传统理论的交接问题 【例 38】关于一行为的认定，下列说法正确的是（C）。 A．承担评估服务的中介机构人员收受贿赂后为法人非法出具虚假的证明文件的， 数罪并罚； 【错 误：复合行为：A1+A2=A。刑法第 229 条第 2 款的提供虚假证明文件罪，是将受贿行为和刑法第 229 条第 1 款规定的提供虚假证明文件行为结合起来；绑架罪是非法拘禁行为和敲诈勒索的结合；抢劫过 程中的暴力行为和取得财物行为，都属于构成要件意义上的一行为。】 B．行为人甲在乙向其送礼时，向乙索取了更高的报酬，行为人既有索贿，又收受他人财物的， 构成两个受贿罪。【错误。选择行为：刑法分则对很多犯罪规定了多种行为手段，行为人同时实施多 种行为手段时，在构成要件上是一个行为。】 C．多次抢劫的，加重处罚。【正确】 D．多次盗窃的是连续犯。【错误，是犯罪成立条件，不是连续犯】 【例 39】关于转化犯，下列说法错误的是（B）。 A．邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报，窃取财物的，转为为盗窃罪； B．挪用公款，客观上不能退还的，转化为贪污罪；【挪用公款，主观上不想退还的，转化为贪 污罪】 C．挪用特定款物，归个人使用的，转化为挪用公款罪； D．非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成伤害的，转化为故意伤害罪； E．对走私、贩卖毒品的人非法提供麻醉药品、精神药品的，或者以牟利为目的，将麻醉药品、１７精神药品提供给吸食、注射毒品的人，转化为贩卖毒品罪 F．收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，转化为拐卖妇女、儿童罪 【例 40】关于法条竞合问题，下列说法错误的是（BD）。 A．合同诈骗罪与诈骗罪，盗窃枪支罪与盗窃罪属于法条竞合问题【正确】 B．刑法第 149 条第 2 款规定，行为同时触犯第 140 条的生产销售伪劣产品罪和第 141 至 148 条 的具体罪名，适用法定刑重的罪名。这说明上述条款是想象竞合关系。【错误】 C．组织卖淫又强迫卖淫和引诱、容留卖淫的，只定组织卖淫罪；【正确。包容竞合：甲、乙罪 存在包容关系（整体法和部分法），行为复合甲罪（整体法）的构成要件，必然也同时符合乙罪（部 分法）的构成要件，但行为人只构成甲罪，而排斥乙罪。】 D．组织、强迫卖淫的又强奸妇女的，数罪并罚。【错误。包容竞合】 【例 41】T 发现网络游戏“传奇 3”受玩家追捧，即有意自行研发游戏外挂。凭自己多年的软件 研发经验，T 等人很快破译了“传奇 3”的程序源代码，并研制出多款“传奇 3”外挂。随后，T 等人 在自己设立的网站上向玩家大量出售外挂。玩家启动外挂后，即使不用亲自操控，也能保证出于游戏 状态，以便取得比正常玩家更好的成绩。T 等人研发外挂软件并销售，经营数额高达 280 万元，不仅 侵犯了游戏著作权人的权益，而且扰乱了游戏运行的公平环境，使游戏消费者失去兴趣，给运行商造 成损失，系非法进行互联网出版活动。玩家使用外挂的行为不但改变了游戏规则，也缩短了游戏的运 营寿命。对 T 应当如何处罚？【本案属于想象竞合，侵犯著作权罪与非法经营罪的竞合，根据司法解 释，按照非法经营罪定罪处罚。】 【例 42】关于多行为的竞合，下列说法正确的是（全）。 A．甲为盗窃乙的财物，在破门而入之前砸坏了乙价值很高的防盗门，该故意毁坏财物的行为属 于盗窃罪的预备行为，在行为人着手后不再评价。【正确。不可罚的事先行为：实施重行为前，可能 有一些轻行为或者预备行为，但行为人实施重罪行为后，对着手重罪前的行为不再单独定罪处罚。实 行行为吸收预备行为。】 B．遗弃被害人后又杀害被害人的，遗弃行为作为故意杀人罪的不可罚的事先行为，不再评价， 只定故意杀人罪。【正确。重罪吸收轻罪】 C．盗窃了一个花瓶，冒充文物卖给他人，构成盗窃罪与诈骗罪。【正确，不可罚的事后行为， 如果事后行为侵犯新的法益，则数罪并罚。】 D．在实施故意杀人后，犯罪人以侮辱尸体的方式毁灭证据的，对该事后行为，作为不可罚的事 后行为，不再评价，只定故意杀人罪。【正确】 【例 43】下列行为应当数罪并罚的是（全）。 （A）组织、领导、参加恐怖组织罪，黑社会性质组织罪，又实施杀人、爆炸、绑架的。 （B）组织、运送他人偷越国边境，又对被组织者、运输者有杀害、伤害、强奸、拐卖等行为。 （C）收买被拐卖的妇女，又非法拘禁、伤害、侮辱、强奸。 （D）生产、销售伪劣商品，抗拒检查的。 （E）走私普通货物，抗拒缉私的。 （F）非法猎捕杀害珍贵动物，抗拒检查的。 （G）出售、运输假币又使用的。 【例 44】A 盗窃 B 的汽车一辆，（事后评估价值为 20 万元），然后找到 C，试图将汽车卖给 C。 C 看了赃车后，对 A 说：“如果有全套汽车手续，就给你 4 万元；如果没有，只能给你 2 万元。”A 于是欺骗 C，说自己有全套合法的汽车手续，然后伪造了汽车的所有权证书、行驶证、购车发票等相 关手续。C 没有发现汽车手续有假，就以 4 万元的价格买下了汽车。对 B 而言，A 成立盗窃罪，这是 没有疑义的。但对 C 而言，A 能否成立诈骗罪？１８此外，A 伪造证件的行为和其他犯罪行为之间是否成立牵连犯？【C 以收购赃物的故意，对 A 的 车是赃物并非毫无认识。C 即使在一定程度上受到 A 的欺骗，但是并不是处在被骗人的地位，A 不构 成诈骗罪，所以本案对 A 定盗窃罪和伪造国家机关证件罪并罚】 第八讲 犯罪后果论 〖考点大预测〗 1．如何理解先行羁押？【管制刑期的计算和折抵】管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决 执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。先行羁押，即包括因同一犯罪行为被刑事拘留、逮捕 而羁押外，还包括因同一行为而被行政拘留、劳动教养、海关扣留等剥夺人身自由的措施。如果被告 人只是取保候审，并未剥夺人身自由，不能算作羁押，不能折抵。如果被告人在判决前屡次被羁押又 屡次逃跑，最后被羁押，能够折抵刑期的只是最后一次被羁押的时间。 2．死刑的适用对象限制问题 （1）如何理解“犯罪时不满 18 周岁”？（a）18 周岁生日的当天仍属于不满 18 周岁，第二天 才算已满 18 周岁；（b）如果犯罪时不满 18 周岁，审判时已满 18 周岁，也不能适用死刑。 （2）如何理解“审判的时候怀孕的妇女”？ （a）“审判的时候”：包括整个羁押期间，也即包括审判前的羁押期间。 （b）“怀孕的妇女”：第一，羁押前怀孕并在羁押前流产，进入羁押期间未怀孕，不属于本款 情形。第二，羁押前怀孕，并持续到羁押期间，不论是否流产，属于本款情形。第三，羁押前未怀孕， 羁押后怀孕（即使是通过非法手段怀孕），不论是否流产，属于本款情形。 （3）如何理解“不适用死刑”？第一，对上述两类人不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行， 也包括不适用死刑缓期两年执行。第二，不适用死刑，是指就本起案件本项罪行而言，永远不再适用 死刑。 3．如何理解刑法第 50 条的“故意犯罪”？ （a）应作限制解释：表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪；【张明楷教授观点 VS 周光权教 授观点】 （b）故意犯罪必须经过法院审判才能确定； （c）虽然刑法对“故意犯罪，查证属实”的情况没有规定“两年期满”，但是，根据死缓的本 质，执行死刑的情形必须等到二年期满才执行； （d）故意犯罪+重大立功的，不宜执行死刑，可以减为无期徒刑； （e）犯新罪不执行死刑的应当数罪并罚，重新决定死缓考验期（新的判决确定之日开始起算）。 如甲于 2006 年 2 月 1 日被宣告死缓，在 2007 年 2 月 1 日犯故意伤害（轻伤）罪，法院于 2007 年 5 月 1 日将新犯的故意伤害罪与死缓实行并罚，决定执行死缓，新的死缓执行期间应从判决确定之日 （2007 年 5 月 1 日）起计算。 4．请考生牢记司法解释中的“从重处罚” 总则：（1）教唆不满 18 岁的人犯罪（第 29 条第 1 款）；（2）累犯（第 65 条）。 分则：重点“从重处罚”如下： （1）武装掩护走私的（第 157 条第 1 款。注意，这是就普通走私罪而言。如果武装掩护走私毒 品，是毒品犯罪的法定加重处罚情节，不是从重情节，见第 347 条第 2 款。） （2）伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第 171 条第 3 款）。 （3）奸淫幼女的（第 236 条第 2 款）。 （4）非法拘禁具有殴打、侮辱情节的（第 238 条第 1 款）。 （5）国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的（第 238 条第 3 款）。 （6）国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第 243 条第 2 款）。 （7）司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪或者非法侵入住宅罪的（第 245 条第 2 款）。１９（8）冒充警察招摇撞骗的（第 279 条第 2 款。注意，冒充军警人员抢劫的，是抢劫罪的法定加 重处罚情节。） （9）引诱未成年人参加聚众***的（第 301 条第 2 款。注意：该款是个独立的罪名，即引诱未成 年人聚众***罪。因此引诱未成年人聚众***，不是聚众***罪的从重处罚情节，而是构成引诱未成年 人聚众***罪，只是在量刑上相对聚众***罪而言，要从重处罚。） （10）司法机关工作人员犯妨害罪证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的（第 307 条第 3 款）。 （11）利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第 347 条 第 6 款，走私、贩卖、运输、制造毒品罪）。 （12）引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的（第 353 条第 3 款，引诱、教唆、 欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪）。 （13）向不满 18 周岁未成年人传播淫秽物品的（第 364 条第 4 款，传播淫秽物品罪）。 （14）挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第 384 条第 2 款，挪用公款罪）。 （15）索取贿赂的（第 386 条，受贿罪）。 （16）银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的（第 186 第 2 款， 违规发放贷款罪）。 5．请考生牢记刑法分则中的“从宽情节” （1）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（第 164 条，对公 司、企业、其他单位人员行贿罪） （2）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（第 390 条，行贿 罪的处罚） （3）介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。（第 392 条，介绍贿赂罪） （4）第 398 条【故意泄露国家秘密罪】【过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国 家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特 别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。 6.【例 45】关于自首的认定，下列说法正确的是（全） A.犯罪分子 A 以前曾经犯罪， 被判处有期徒刑以上刑罚， 在刑罚执行完毕后 5 年内又故意犯罪的， 但因形迹可疑，在司法机关工作人员盘问时如实交代了犯罪事实，但未报告自己的真实姓名和犯罪前 科，司法机关无法确认其以前的犯罪事实，可能影响司法机关对累犯的认定，对 A 能认定如实供述自 己的罪行，认定自首【应当认定为自首。只供述主要犯罪事实，隐瞒量刑情节，也算如实供述。例如， 甲自动投案供述了抢劫事实，但在抢劫数额上有所隐瞒，仍视为如实供述。】 B.犯罪嫌疑人在一审期间如实供述了自己的罪行，或者在一审虽有翻供，但是在一审判决之前最 终还是如实供述了自己的罪行，被一审判决认定为自首的。进入二审程序后，该被告人翻供的，也应 当认定为自首，只是在对被告人量刑时将其翻供行为作为从重处罚情节酌情予以考虑。 C．犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，对如实供述的部分犯罪，认定为 自首。但是，犯罪人确实由于主、客观方面的原因，只如实供述了所犯数罪中的主要或基本罪行，应 认定为全案成立自首。 D.交通肇事逃逸后又归案，属于自首；没有逃逸，直接主动报案归案，也是自首。 E. 单位可以成为自首的主体。 F. 犯罪人供述了自己的杀人行为后，认为自己不是杀人，而是正当防卫、紧急避险或者不具期 待可能性，不影响如实供述的成立。 G.甲犯受贿罪，只上缴贿赂，人不到案，不构成自动投案。２０7.【例 46】张三（女）因贩毒被司法机关查获。张三揭发李四曾强奸过自己，试问，张三是否 构成立功？【成立立功】 8.请考生对比如下规定： 第 76 条【缓刑的考验及其积极后果】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关 考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判 的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。【注意：如果在缓刑考验期内犯新罪的，应当依照刑法第 69 条的规定数罪并罚。】 第 85 条【假释的考验及其积极后果】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以 监督，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开 予以宣告。【注意：如果在假释考验期间内又犯新罪的，应当撤销假释，适用数罪并罚的规定（71 条）】 【例 47：03 年.卷二.40 题改编版】王某因犯盗窃罪被判处有期徒刑，执行完毕后第四年，再次 犯盗窃罪被人民法院判处二年零九个月有期徒刑。 人民法院不能对王某适用下列哪些制度？ 【BC】 【累 犯的法律后果：（1）从重处罚；（2）不能适用缓刑和假释】 A.减刑 B.缓刑 C.假释 D.保外就医 9．以上列举为“重点”，并不意味着考生在刑罚论只需要复习这些考点，比如数罪并罚（刑法 第 69、70、71 条）我们没有出题，但是，几乎每年都有一道题目。考生在最后冲刺阶段应当重视对 刑罚论的复习（翻看老师的讲义，必要时再回头查阅教科书），而不要钻分则和总则“理论问题”的 牛角尖。应当确保：刑罚论不失分或者基本不失分。 第九讲 刑法分则概述和破坏社会主义市场经济秩序罪 〖考点大预测〗 1．最后冲刺阶段：不要去搞特殊的观点；今年不会考很“特殊”的观点，分则的题目会中规中 矩，难度不会太高，“适中”就好。不要花费大量的精力去记忆大量的、复杂的、极为细致的知识点， 要有大局观。 2．行为犯的考察（与张老师命题时代不同的是：张老师重视对结果的考察） 3．销售金额的认定； 4．抽象危险犯、具体危险犯、结果犯、数额犯的具体认定问题； 5．走私犯罪、货币犯罪、金融诈骗罪、税收犯罪、知识产权犯罪等犯罪均要求掌握到“熟练” 即可。不要求掌握到“深究”的程度，换言之，法条要熟悉，司法解释要熟悉。今年不会这市场经济 犯罪中考察过多的“深入”的知识点。考生务必对法条（包括司法解释）要熟悉。对于听课的考生， 往往“理论”懂了，但是由于“法条不熟”，而丢分，是十分可惜的。 【例 48】以下犯罪中，刑法没有作数额和情节限定的犯罪是（全）。 A．走私武器、弹药罪； B．走私核材料罪； C．走私假币罪； D．伪造货币罪； E．擅自设立金融机构罪； F．伪造、变造金融票证罪； G．虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪； H．伪造、出售伪造的增值税专用发票罪； I．非法出售增值税专用发票罪；２１J．非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪。 【例 49】关于生产销售伪劣产品罪的销售金额的认定问题，下列说法正确的是（全）。 A．行为人生产或购进了伪劣产品后，与他人签订销售伪劣产品的合同时，合同上载明的货款就 是销售金额， 而不管其是否实际收回该款项， 这是由市场交易的迅速性和获得货款的可能性所决定的； B．销售合格产品和销售伪劣产品的金额无法区分时，将不可分割的金额认定为销售金额； C．伪劣产品尚未销售，或者销售金额没有达到 5 万元的，不能认定为本罪的未遂犯而是无罪。 D．多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或货值金额累计计算； E．销售金额不是违法所得，是生产者、销售者生产、销售伪劣产品没有扣除成本、税收的所得、 应得的全部违法收入。违法所得是获利金额。 【例 50】下列说法错误的是（C）。 A．直接将“瘦肉精”用于喂猪或者故意销售“瘦肉精”猪肉，按照生产、销售有毒、有害食品 罪论处；屠宰行为也是一种生产行为，如果行为人明知是“瘦肉精”猪而提供屠宰服务的，也以本罪 论处。 B．为杀特定的人而故意向其出售有毒、有害食品的，构成故意杀人罪；为了导致不特定的人或 多数人重伤、死亡而生产销售有毒、有害食品的，构成投毒罪。 C．生产、销售劣药，足以对人体健康造成严重危害的，成立本罪。【错误，结果犯】 D．生产销售不符合卫生标准的食品，同时掺入有毒、有害的非食品性原料的，构成想象竞合犯， 从一重处断。 【例 51】关于走私犯罪，下列说法错误的是（D）。 A．走私报废的或者无法组装并使用的各种弹药的弹头、弹壳的，以走私普通货物、物品罪定罪； 经国家有关