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抱歉，您要找的页面不存在。商事审判与商法思维 | 法学中国商事审判与商法思维 | 法学中国法学中国百家号来源微信公号审判研究。作者 ‖ 张闻晋山西省高级人民法院阅读提示：2010年全国法院商事审判工作会议正式明确提出“商事审判”的称谓，此后得到了社会各界特别是法律界的广泛认同。商事审判活动是适用商法的过程，秉持商法思维并运用于商事审判实务之中，有利于促进商事审判实践。文章从商法特性、商事案件特征、历史与现实因素等方面展开，阐述商事审判中应秉持的商法思维的具体内容。目前，在商事案件的司法裁判中，仍然存在将商法思维与民法思维相混同，以民法思维处理商法问题的现象。对此，最高法院奚晓明副院长在2013年全国法院商事审判工作座谈会上指出，要深化商事审判理念，尊重商事审判工作的客观规律。商事审判理念即在商事审判过程中所秉持的商法思维与理念。一、为什么商事审判应当秉持商法思维（一）商法的特性商法是调整商事关系的法律法规的总称，其具有区别于民法的特殊性，主要表现在以下几个方面：第一，法律本位与价值追求不同。在法律本位方面，商法的主要特征是市场本位，团体本位，其本质属性是维护市场主体的正当权益，保护市场交易的效益、自由、公平和安全，促进市场交易的繁荣和经济发展。民法的主要特征是个人本位，家庭本位，立足于自然人的人身安全和财产保护，体现对人的终极关怀，维护市民社会最基本的生活秩序，维护公平正义和善良风俗。在价值追求上，商法强调公平与效率并重，有时更侧重于效率优先，鼓励交易，增进财富，以交易的安全和快捷为目的；民法侧重于公平优先，强调对人的生存与发展的保护，可以概括为以人为本。第二，法律关系主体的理论假设不同。商事法律关系的主体是理性的经济人，基于这种假设，其重视成本收益的计算，以利益最大化为行为动机的出发点和主要目标。民事法律关系的主体是伦理人，基于这种假设，其不仅注重财产利益，而且注重人格利益、人身利益。伦理人有个性差异，亲属法中，民事主体之间基于血缘而产生的身份关系使得不同民事主体之间的法律关系很难用等价有偿来描述。第三，对利益的保护重心不同。商法强调保护商事主体的营利利益，而民法侧重对民事主体人身利益和财产利益的一般保护。财产利益的保护方面商法与民法又各有侧重。商法侧重于对动态交易活动的保护，侧重维护资本的动态安全和对物的交换价值、担保价值的利用，以促进资本的高效运转。而民法注重保护自然人的生活、消费财产，侧重对所有权的归属和物的占有使用的保护，以维护财产的静态安全。第四，商法具有保护营利性。营利性是指追求资本的不断增值和利用现有资源实现经济利益的最大化，这是商法区别于其他部门法的特殊性所在。商法所调整的商事主体作为理性经济人，其具有逐利性，这区别于以行政管理为目的的国家机关，也区别于不以营利为目的的公益性社团法人。商法的保护营利性，既是商的营利性本质的内在要求，也是促进商事活动正常开展、维持商事秩序健康稳定的必然需求。第五，商法具有风险防范性。逐利性的商事交易中会出现失信、欺诈等不安全因素，市场交易的信息不对称以及市场经济自发性等固有的缺陷进一步加剧了交易环境的不稳定和不安全性，增加了交易风险。另外，在网络迅猛发展的今天，网上购物与结算、金融衍生工具的频繁运用，又加剧了商业系统性风险。基于此，风险防范和保障交易安全成为商法及其制度的重要内容之一。此外，商法还具有技术性和兼具公法性等特点。技术性主要表现在公司法、破产法、票据法和保险法等商事法律，涉及很多行业的专业术语和操作规则，商法规则更加专业，更加复杂。兼具公法性是指商法本质属于私法范畴，但同时含有公法性质、强制性质的法律规范。这是减少交易风险，维护商事交易和社会经济安全的要求。（二）商事案件的特征首先，当事人一般具有较高的基本素质和较强的诉讼能力。商事纠纷通常发生在企业之间或企业与个人之间，较少发生在个人之间，商事主体一般具有一定的专业知识和法律知识，且企业等商事主体往往有法律顾问或专职律师，对交易风险和诉讼风险有较深的认识，在诉讼过程中，能够认清法律关系，对诉讼请求和证据认定做出正确判断，利于法院与双方的沟通交流。其次，案件一般具有复杂性。商事案件往往由于一次性购进大宗产品等原因，诉讼标的额相对较大。复杂性还体现案件的敏感性上，商事案件的裁判一般关系到一个企业，甚至一个行业的生死存亡，处理不妥将引发连锁反应，影响经济发展和社会和谐稳定。且随着经济的快速发展，商事审判中经常会遇到新问题、新矛盾，增加了审理难度，处理时较为复杂。再次，案件类型多样，专业性较强。商事案件的审判优先适用商事特别法，包括公司法、保险法、证券法、破产法、票据法等几十部法律法规。商事特别法没有规定时还将适用合同法、物权法、担保法等民事法律，以及部分行业的交易习惯和规则。商事审判中，具体案件会涉及行业规范、专业贸易术语、票据、保险等大量专业知识，专业性较强。（三）现实的需要我国历史上长期奉行“重农轻商”政策和“重义轻利”的思想观念，新中国成立后，高度集中的计划经济体制，使得整个社会对营利性的商事行为的认识很模糊，商法意识欠缺。改革开放后，随着市场经济体制的建立和逐步完善，“营利为本”这一商法核心思维，逐渐得到认可，并在商事立法和司法中得以体现。但是，目前在我国商事审判活动中，仍有不区分商法和民法的规定，笼统的适用民法规定去解决商法问题的现象，有的审判活动仍不自觉的代替商人作出商业判断。因此，强调商法思维在我国具有特殊的现实意义。二、商事审判应当秉持怎样的商法思维商法思维的本质在于对市场经济的深刻理解，把握市场自由、平等以及国家的适度干预这条主线。商事审判要针对商法的特性和商事案件的特征，引进和运用商法思维，主要内容有：（一）尊重和保护商主体和商行为的营利性商事法官在审判中要把握好以下几点：一是依法鼓励和保护商人通过正当手段和合法途径取得利润。要树立鼓励和保护营利的理念，注重促成交易，非因重大违法事实不能轻易否定商事行为的效力。商事审判中当事人的利益诉求一般可量化为实际的货币补偿，在损失补偿的范围上，不仅包括实际损失，还包括可得利益损失。注重对商事活动守约方可得利益的保护，可得利益赔偿并非使守约方获得额外利益，而是对其正常商业利润和利益的保护。二是商事活动的有偿性推定。商事活动的主要特性是营利性，理性精明的商人一般不会从事不计成本的经营活动，当商事合同中当事人对有偿与否未作出约定时，商事法官一般应推定双方之间的合同为有偿。通过尊重和保护营利，使商事审判结果达到增加社会财富和促进社会经济发展的目的。（二）尊重商主体意思自治和公司章程等自治规则一是要尊重商主体意思自治。商主体对商业规律最清楚，对于经营成本与风险、交易对象和方式等问题，有其独特的理性判断。对于商人的自治领域，法官应谨慎介入，充分尊重当事人的自治权，尊重商人的自主决策和自主商业判断，不轻易否定合同效力，保障合同自由。商人从事商事活动，“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定他们的法律关系。”例如，在违约金的处理上，要注意考察特定的市场交易环境和主体的风险承担，充分考虑商事主体的专业判断能力和风险承担能力，在是否对违约金予以调整以及调整的幅度上，均应区别于普通民事案件。二是尊重章程自治，不轻易否定公司章程的效力。法官要注意尊重公司章程的效力和股东之间的内部约定，维护公司自主经营。在司法的干预上，应当有所为、有所不为，法官应尽量减少以事后的、非专业的判断，代替市场主体缔约时的、专业的商业判断。（三）保障交易快捷与交易安全并重市场交易中，资金及商品的流转频率与其所获得的效益成正比。商事法官在审判中应严格执行《票据法》、《保险法》等法律中出现的短期时效内容，同时严格审限管理，对商事纠纷及时做出认定和处理，使审判结果达到降低交易成本、提高交易效率和保障交易快捷的目的。“风险防范”的商法思维要求商事审判要处理好交易效率与安全之间的矛盾，在注重交易效率的同时，保障交易安全。法官要注意维护公示行为尤其是商事登记行为的法律效力，注意适用外观主义。如在票据纠纷中，背书的连续性本身即具有对持票人享有票据权利的证明力，而无需持票人就票据转让的根据及其合法性另行举证。重视对商事主体资格的审查和商人严格责任的适用，尽可能维持商事主体及其内外部法律关系的稳定，加强对交易相对人和善意第三人的合法权利的司法保护，以防范和控制交易风险。（四）坚持判决与调解并重的原则商事审判中要注意结合商事案件的特点及类型，能调能调，当判则判。商事案件当事人一般为理性的经济人，其更加注重市场交易规则的遵守和预期利益的实现，更多情况下，以判决方式解决纠纷，有利于明晰责任、确立规则、维护诚信。就裁判方式而言，调解和判决在商事审判中各有其优势，不应一概而论。对于事实清楚，责任明确，违法失信者试图以调解方式逃避和减轻责任的商事案件，要依法及时判决，严格追究违法失信者的法律责任，充分保障诚实守信方的合法权益。对于以调解方式更有利于实现各方最大利益的合同继续履行纠纷、公司内部治理结构纠纷、企业破产重整纠纷等商事案件，也要在辨法析理，分清是非的基础上，引导当事人对自身利益理性权衡后作出调解。（五）重视商事习惯重视商事习惯是尊重商人意思自治的体现和要求。早期的商法主要源于商人在商事活动中所形成的习惯法，成文商事立法只是对长期商事实践经验的客观总结，更确切地说是对源于市场运行条件和程序的规则加以确认。商事法官应重视和运用商事习惯、商业惯例等商事自治规则，并将其作为审理商事案件的重要参考性依据。例如，在笔者所在山西一些经济发展相对滞后的地区，商事参与者尤其是中小企业经营者、分散经营的业主等合同维权意识较差，缺乏订立完善的书面合同的意识，同时为了获得更多交易机会，往往迁就交易活动的优势一方，当产生商事合同纠纷时其维权之路就面临较大的举证难问题，而恰当地参考商事习惯和交易惯例便是审理查明此类商事案件事实的重要依据。（六）维持企业发展企业承担着提供大量就业岗位，解决就业的社会责任。企业的消灭，不仅导致投资人营利目的无法实现，还可能会关系到一个行业的生死存亡，还会导致众多职工待业，给社会带来极大负担，影响经济发展和社会和谐稳定。商事审判中，法官要注意维护企业的存在与发展。例如，破产案件中要重视和解与重整制度的运用，尽量避免企业破产和解散，尽量保持企业及其相关法律关系的相对稳定，让有发展前景的企业获得持续发展。三、结语为更好的在商事审判活动中贯彻运用商法思维，商事法官要在商事审判实践中，不断加深对市场经济的理解和对商法精神的把握，注重形成商法思维。一方面，应加强对经济、金融知识的学习，不断完善知识结构，增进对商事交易惯例和新生交易模式的关注和了解，真正掌握商法宗旨和内在精神。另一方面，要在审判实践中总结经验，注意培养自身办案思维与司法理念，推动商法思维和商事审判理念的深化，加深对商事审判规律的认识，形成商法思维与商事审判的良性互动，提升审判质效，更好的发挥商事审判的职能作用。声明：凡注明来源的作品，均转载自其它媒体，目的在于传递正能量，分享法学学术思想，本平台的公益性，并不代表赞同其观点和其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用，请及时指出，编者则会即予改正。法学中国本文仅代表作者观点，不代表百度立场。系作者授权百家号发表，未经许可不得转载。法学中国百家号最近更新：简介:法学中国作者最新文章相关文章我国商法的核心价值：逻辑展开与实践应用
&& & & & & & & & & & & & & & & & 王建文& 河海大学法学院& 教授&&
关键词: 商法核心价值/自由/秩序/边界/平衡
内容提要:&总纲性规范的缺失以及以之为载体的商法核心价值的模糊是我国商事司法实践中法律适用困境的重要原因。为使我国商法理论研究与商事立法、司法等实务活动获得确定的价值指引，有必要对我国商法核心价值的逻辑展开及实践应用进行系统研究。商法的核心价值曾被普遍界定为效率或效益，但基于正本清源，应将其界定为自由，其内容主要表现为强化私法自治与经营自由。商法中自由价值的边界应立足于秩序价值进行界定。在商事立法、监管及审判活动中，应立足于自由与秩序的平衡，使商法核心价值的得到合理应用。&&&&& 经过改革开放后30多年的建设，我国已建立起了较为完整的商法体系。在此过程中，理论界与实务部门面向商法适用形成了大量具有重要理论与实践价值的研究成果，商事审判人员的业务水平也得到大幅提升，总体上已能基本满足正确适用法律的需要。由此观之，在我国商事司法实践中，似乎不应存在严重的法律适用难题。然而，在日新月异的市场经济实践面前，我国商事司法中的法律适用困境却颇为严峻。成文法所固有的局限性固然是造成这一现象的重要原因，我国商法体系中总纲性规范的缺失以及以之为载体的商法核心价值的模糊，更使得我国商事立法与司法都缺乏确定的价值指引。其后果既表现为一些商事部门法因欠缺精神特质而未能形成必要的体系，又表现为商事审判人员在进行法律解释与法律漏洞填补时，因无法遵循具有确定内涵的商法价值以及作为其逻辑展开的商法理念与原则的指引，而导致法律适用结果常常差异甚殊的混乱局面。因此，为进一步完善我国商法体系并有效地提高商事审判质量，有必要对我国商法的价值进行系统研究，以便对其逻辑展开及适用方法作合理确认，从而为其在商事立法与司法中的应用提高理论指引。鉴于商法价值体系涉及内容极为广泛，而商法核心价值及其逻辑展开与适用方法的研究又最为紧迫并最具代表性，故本文仅就后者作系统研究，以期为商法价值体系的研究提供一个典型样本。&&&& 一、中国商法核心价值的厘定：效率抑或自由&&&& 所谓部门法的基本价值，实际上都是学者们的一种理论概括，因而不同学者完全可能从不同角度对某一法律部门的基本价值作不同界定。不过，因各法律部门的核心价值乃该部门法精神的集中凝结，故对于拥有成熟的理论体系与较为完备的立法体系的法律部门来说，理论界关于其核心价值的界定应当具有较大程度的统一性。就我国商法而言，尽管其理论体系与立法体系都不尽完善，但基于商法价值体系的分析以及商法精神的凝炼，商法核心价值的确定已具备基本条件。更为重要的是，由于我国缺乏商法传统，而市场经济体制仍处于转轨阶段，因而商法核心价值内涵与外延的确定，必将为理论界的研究及立法、司法等实务部门的工作提供明确的价值指引。&&&& 我国商法学界对商法核心价值的研究颇为不足，有限的研究结论也有待完善。对此，有学者认为：&如果说以价值本位的差别作为区别部门法的重要标志的话，那么民法的价值本位就是公平优先，而商法的价值本位就是效益优先，经济法的价值本位就是社会利益优先。&[1]依该说，民法的核心价值为公平，商法的核心价值为效益，经济法的核心价值为以社会整体利益为本位所体现出的秩序。另有学者认为，商法的最高价值取向乃效益。[2]依此，效益也被界定为商法的核心价值。在范健教授与笔者合著的《商法的价值、源流及本体》（第二版）一书中，也基于民法与商法之间的比较提出：民法的最基本价值取向是公平，当公平价值与民法的其他价值发生冲突时，采取公平至上兼顾效益和其他；而商法的最高价值目标是效益，在处理效益和其他价值目标的冲突时，采取的是效益优先兼顾公平和其他。[3]依此，民法与商法的核心价值分别被界定为公平与效益。&&&& 上述关于民法、商法及经济法的核心价值的观点明显受到了我国改革开放背景下收入分配政策的影响，故应从该项政策的发展变化来理解与界定公平与效率。改革开放开始后到党的十四届三中全会之前（年），我国实行的是收入分配政策是：打破平均主义，推进按劳分配，促进劳动收入和其他要素收入初次分配的公平，同时重视分配结果的平等。1993年11月，党的十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出要&建立以按劳分配为主体，效率优先、兼顾公平的收入分配制度&。2004年9月，党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》指出要&注重社会公平&，并首次提出要&促进社会公平和正义&。2005年10月，党的十六届五中全会通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》，提出要&更加注重社会公平，使全体人民共享改革发展成果&。此后，理论界对效率与公平之间的关系产生了较大认识分歧。有的学者认为，&效率优先、兼顾公平&原则已不适应社会发展需要，应以现代的价值观包括现代的社会公正观来替代；有的学者认为，仍应坚持&效率优先、兼顾公平&原则，要转变经济增长方式，就是要改变低效率的增长方式，就是要坚持效率优先；还有学者认为效率和公平同等重要，两者并非此消彼长的关系，公平是效率的前提，效率是公平的结果，公平产生效率，效率反映公平。[4]在这种争议背景下，2007年10月，中国共产党第十七次全国代表大会在北京召开。胡锦涛代表党中央做了题为《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》的报告。该报告明确提出：&合理的收入分配制度是社会公平的重要体现&，&初次分配和再分配都要处理好效率和公平的关系&，&再分配更加重视公平&。[5]由此可见，根据经济与社会发展阶段的变化和不同阶段面临的主要问题与发展目标的不同，我国收入分配政策经历了由&效率优先、兼顾公平&到&更加重视公平&的发展历程。若简单地将这种收入分配政策作为我国确定民法、商法及经济法核心价值的依据，则意味着原有定位必须进行重大调整。&&&& 事实上，在关于效率与公平关系的收入分配政策中，&效率&指的是社会经济效率，其关键内容是资源配置效率；公平指的是收入分配公平，即一定程度的收入均等化。资源配置效率依赖于市场机制实现，收入分配公平则依赖于税收制度与社会保障制度实现。显然，在此意义上的效率，与作为法律价值的效率的内涵并不相同。前者着眼于提高宏观经济发展过程中的经济增长速度与资源配置效率，属于宏观经济政策范畴；后者着眼于提高法律所调整的社会关系的运行与纠纷解决效率，属于法律政策的范畴。由此可见，收入分配政策中的效率归根到底是体制的效率，实际上融合了自由、平等、安全、效率等多种价值，因而不能将其与作为具体法律价值的效率等同视之。至于收入分配公平问题，导致收入差距拉大的主要原因并非市场因素而是非市场因素，特权、垄断、寻租、腐败等等官商勾结、权力与资本合谋的行为导致贫富悬殊。可以说我国改革开放至今，商品服务市场关系已经相当深化了，但要素市场一直处于扭曲状态，一直处于行政权力、种种特权垄断因素的控制之中。因此，在我国的深化经济体制改革与经济发展模式转型过程中，不仅应加强社会保障体系的建设力度，以便有效地解决收入分配不公的严峻问题；而且应继续强化市场机制，以便进一步提高经济运行效率。[6]&&&& 综上所述，我国收入分配原则与经济发展政策中的效率与公平，虽与法律价值体系中的概念相同，但两者的内涵完全不同。若要将两者对应，收入分配原则中的效率与公平更接近于法律价值中的自由与秩序。为提高国民经济的发展速度，即提高经济运行效率，就必须确保市场主体能够自由参与经济活动，促使要素市场按照市场机制运行。体现到法律层面，就是保障市场主体的私法自治与经营自由。为实现社会收入公平分配的目标，就必须建立和完善社会保障制度并推进税收与工资制度改革。体现到法律层面，就是通过完善经济法中财税法律制度与社会保障制度，在保护私权主体利益的前提下实现社会整体利益，从而实现经济法所追求的秩序价值。基于此，笔者认为，民法与商法的核心价值均应为自由，经济法的核心价值应为秩序。当然，在民法中，自由即指的是私法自治，包括婚姻自由、遗嘱自由、所有权自由与契约自由等内容；在商法中，自由既包括私法自治还包括经营自由，而此处所谓私法自治显然不包括婚姻自由与遗嘱自由。至于作为经济法核心价值的秩序，则以社会整体利益为其判断标准，与民法、商法中作为自由价值的制衡因素的秩序价值的内涵具有实质差异。&&&& 二、中国商法核心价值的逻辑展开&&&& 与民法作为典型的私法不同，商法还具有很强的公法色彩，即商法规范体系中包含了大量的强制性规范。这种强制性规范的存在依据即为与自由价值相对的秩序价值。在商事关系的法律调整中，秩序价值不仅表现为大量的强制性规范，而且表现为被广泛运用的行政审批、行政监管及司法介入等国家干预行为。因此，商法中的自由不仅应从私法自治与经营自由的具体内涵来理解，而且应从据以判断自由边界的秩序价值的具体内涵来理解。&&&& （一）商法中的私法自治：内涵与边界&&&& 1．商法中私法自治的内涵：强化私法自治私法自治，又称意思自治或契约自由，既被公认为近代民法的基石之一，又被视为现代民法的基本理念。[7]在我国，私法自治原则还被视为民法基本原则。[8]&&&& 基于商事交易活动的复杂性以及商法的私法属性，日益强化商法中的私法自治已成为一项时代要求。例如，各国公司法均普遍加强了股东自治与公司的权限，降低了强制性规范的比重，使公司的目的、注册资金的数量、股权结构、治理结构等公司的基本问题均主要由股东根据公司章程自行选择与确认。我国2005年《公司法》的修改也体现了这一要求与发展趋势。&&&& 由于我国总纲性商法规范未能实现立法，在商事关系的法律调整中，仍只能适用相关商事单行法及民法一般规范，从而使本应得到强化的私法自治未能得到充分体现。在我国商事司法实践中，因缺乏私法自治传统且长期实行民商合一或民商不分的立法模式，商法中需要得到强化的私法自治理念往往被严重忽视。因此，我国未来在制定总纲性商法规范时，应对强化私法自治的理念与原则作明确规定。此外，还应通过对强化私法自治理念的解释，使该理念在法院与法官的司法实践中得到自觉运用。&&&& 2．商法中私法自治的边界：限制与干预&&&& 私法自治并非不受限制的自由，相反，从其被确立以来就一直受到限制，并且这种限制还在现代民法中被不断强化。这主要表现为社会本位对个人本位理念的修正背景下，私法中强制性规定、禁止性规定比重的增加。此外，劳动法、消费者权益保护法等相关法律中对经济上弱者的保护性规定，也是私法自治理念受到限制的表现。[9]&&&& 在商法中，尽管应强化私法自治理念，但基于对中小投资者及交易安全的保护，在扩大私法自治权的同时，也应对其进行必要的限制。当然，这种限制必须控制在合理范围内，在对是否限制私法自治理念作出判断时应保持较高的审慎与克制。对此，有学者提出：&基于对私法自治的尊重，在强制性质的民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候，即应朝单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设有特殊公共政策目的的存在，或对合目的性作扩大解释，而伤害了自治机制，换言之，就是&有疑义，从自治&。&[10]例如，关于公司股利分配问题的立法与司法对策就体现了私法自治理念的扩张与限缩政策。放任公司自行决定是否分配利润，是对私法自治维护的结果；干预公司长期拒绝分配利润的做法，则是对私法自治进行必要限制的结果。就此而言，在公司股利分配问题上，无论是作出放任还是必要限制的选择，都有其合理性。但由于股利分配本质上属于私法自治范畴，因而即便在特殊情况下进行必要的司法干预，也应当予以严格控制，只有在确实需要进行司法干预且穷尽了其他救济的情况下才能作出某种司法干预。&&&& （二）经营自由：内涵与边界&&&& 1．经营自由的内涵&&&& 在我国商法理论中，与&经营自由&概念相似的概念还有&经营自主&[11]、&营业自由&[12]、&从商自由&[13]等概念，基于上述分析，笔者认为还是&经营自由&概念更具合理性。我国商法学界不少人往往将经营自由与私法自治视为可以混用的概念。从逻辑上讲，若从广义上理解经营自由与私法自治，以前者涵盖后者或以后者涵盖前者，似乎都未尝不可。不过，规定于各国宪法的经营自由，其意义主要表现为对经营者从事经营活动不当障碍的排除，至于民商事主体对其权利义务予以自主安排的自由权则应属于私法自治的范畴。基于此，笔者认为，所谓经营自由，是指经营者享有自主决定从事经营活动的自由权，国家不得设置不当障碍。由此可见，经营自由理念主要是自由价值在商法领域的具体表现，同时也体现了平等价值的要求。&&&& 基于上述经营自由及私法自治概念的界定，可将二者明确区别开来，以完整凸显两者作为商法理念的基本功能。简单地说，商法中的私法自治理念主要适用于民商事主体获准从事经营活动过程中，而经营自由则主要适用于经营活动开展前的市场准入。例如，投资者拟设立企业时，其作为投资者的主体资格的确定、企业组织形式的选择、经营范围的选择等问题都可纳入经营自由的适用范围；企业的股权结构、治理结构、利润分配方法等问题，则可纳入私法自治的适用范围。&&&& 当然，因商法中的私法自治与经营自由理念同属自由价值在商法领域的具体表现，故在某些领域，存在私法自治与经营自由理念的适用相互重叠的现象，此时应结合两种不同的商法理念进行制度设计与司法裁量。例如，企业作为经营者，其自主决定经营事项的自由权即可从私法自治与经营自由的不同视角加以考察。就私法自治而言，企业应按照其意思形成机制作出经营决定，而不受包括控股股东在内的个别投资者及其他人的非法干预。就经营自由而言，只要企业拟经营事项符合法律规定，包括政府主管部门在内的任何机构都不能设置非法障碍。在实践中，基于两种不同理念，不仅不会造成立法与司法中的困境，而且有利于维护公司自主经营的合法权益。&&&& 2．经营自由的边界：限制与干预&&&& 与私法自治受到必要限制一样，经营自由当然也需受到一定限制。这种限制主要表现为法律关于从事特定经营行为的准入条件与审批程序的规定。若要从事属于国家设置了前置审批条件与程序的经营活动，则必须依法办理相关审批手续才能获准经营。&&&& 但应当注意的是，除非确实需要设置特定准入门槛，法律与政府均不应对经营自由作过度限制，否则将构成对宪法所规定的或者应当为宪法所规定的基本自由权的侵害。例如，在实践中，许多城市管理中都存在着对经营自由作过度限制的问题。在不少中心城市中，在路边摆摊设点进行销售行为都受到严格禁止，城管执法人员往往对&违反规定&路边摆摊设点的行为予以严厉取缔。这种基于城市市容市貌的整洁所实施的禁止路边摆摊设点的管理方式，实际上就构成了对经营自由的侵害。类似侵害经营自由的现象在我国并不鲜见。因此，迫切需要基于经营自由的理念，确认并保护民商事主体的经营自由权。&&&& 三、商法核心价值的实践应用：自由与秩序的平衡&&&& （一）商法核心价值在立法与行政监管中的应用&&&& 在商事立法与行政监管活动中，经常需要面对自由与秩序之间的平衡问题。尤其是在市场经济体制仍处于转轨阶段的我国，如何保障经营自由更是需要深入思考的问题。在此方面，长期以来，我国民间资本很难进入或有效进入受到政府管制的投资领域，无法根据投资价值的判断自由地投资于政府垄断性行业。这一问题既有悖于经营自由，也有悖于公平，因而政府已决定实质性地拓展民间资本的发展空间，鼓励和引导民间资本进入基础产业和基础设施、市政公用事业和政策性住房建设、社会事业、金融服务等领域。当然，这种基于公平原则应当平等对待的问题并不完全属于经营自由的问题。实践中，许多问题的立法与监管政策的考量都需要立足于商法核心价值，寻求自由与秩序之间的平衡。在此方面，金融创新的监管政策以及工商登记范围的确定问题可作为分析样本。&&&& 1．例一：金融创新的监管政策应如何确定&&&& 20世纪80年代以来，世界经济和金融的不稳定性日渐突出，加强对金融机构的监督管理，维护整个金融体系的安全与稳定，已成为各国政府、金融管理当局的共识。金融监管既要有效防范金融风险、保障金融安全，又要妥善保护金融自由、促进金融创新。前者乃秩序与安全的要求，后者乃自由与效率的要求。在金融监管政策的制定及金融监管措施的实施过程中，如何在保障金融秩序与金融安全的同时，充分保护金融自由并促进金融效率，始终是摆在金融监管机构面前的&两难&问题。事实上，就法律价值而言，金融秩序与金融安全都可纳入秩序价值的范畴，金融自由与金融效率都可纳入自由价值的范畴，因而金融监管政策的制定与实施主要就是在自由与秩序之间寻求合理的平衡。这种自由与秩序的平衡，在金融创新监管政策的制定与实施中表现得尤为明显。&&&& 近年来，随着我国金融市场的快速发展，面对金融全球化的浪潮，理论界及国家有关金融监管机构都在考虑如何加强金融自由化并促进金融创新的问题。然而，正当我国稳步推进该项改革时，从2006年春季开始显现并于2007年8月开始席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场的美国次贷危机全面爆发，并迅速演变为全球性金融危机。于是，全面加强金融监管、有效维护金融安全成为国际社会的亟待解决的共同课题。因此，如何确定我国金融市场的监管政策就成为一个非常棘手的问题。在全球性金融危机尚未完全退潮之际，固然不能对此妄下结论，但有一点必须明确的是，在确定金融监管政策时必须充分认识到金融自由的价值。为实现金融秩序，保障金融安全，固然需要加强金融监管，但任何监管措施都不应过度压缩金融自由的空间，否则基于金融创新的效率与活力将无从谈起。或许，我国被管制长达11年的寿险产品定价机制将实质性放开的保险监管政策可视为我国继续推进金融自由与金融创新的注脚。[14]&&&& 反观引发本次金融危机的美国的金融监管改革，应当对我国金融监管政策的制定很有启发意义。经美国参众两院通过，并经美国总统奥巴马于日签署后，被称自上世纪30年代大萧条以来最严厉的美国金融监管改革法案终于成为法律。这一法案在历时一年多的新法意在加强消费者保护，使金融产品更透明，对投资产品加以监管，限制投机性投资。不过，最终通过的法案中的关键部分和原先的草案相比已经大大软化，尤其是对华尔街今后的金融创新产品（特别是衍生证券）的限制避重就轻，基本没有任何变化。[15]这固然是不同利益集团反复博弈的结果，但客观上也是维持金融自由与金融创新能力的需要。也就是说，因美国金融自由过度、金融创新泛滥导致了严重的金融危机，当然应当通过改革加强金融监管，但改革的目的并非要扼杀金融自由与金融创新能力，只是为了降低金融风险。&&&& 2．例二：工商登记范围应如何设定&&&& 尽管各国（地区）基本上都确立了经营自由的商法理念，但基于维护交易安全及保障税收征管的需要，仍对具备特定要求的经营活动的商事登记作了强制性规定。就我国而言，在已确立了严格的企业登记制度的情况下，则面临着如何在保护经营自由与强化企业登记之间作出合理平衡的问题。&&&& 我国历来强调对企业办理工商登记进行严格的行政监管，即使是个体工商户也必须依法办理工商登记，否则将被视为非法经营而受到行政处罚。对此，我国《企业法人登记管理条例》、《企业法人登记管理条例施行细则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》等行政法规与规章都有明文规定。通过对我国工商登记制度的考察可以发现，在绝大多数国家和地区都无需办理商事登记的小规模经营活动，在我国也必须按照个体工商户办理工商登记。应当说，在市场经济体制并不健全而社会信用体系尚未建立的背景下，加强对经营活动的工商登记监管，确实对维护交易安全及保障税收征管具有非常重要的意义。因此，不宜因境外商事登记制度相对宽松，就简单地认为我国也应大幅降低工商登记监管要求。从实践来看，我国关于个体工商户的登记制度，其本身并未构成阻碍个体经济发展的制约因素，目前制约个体工商户发展的是其相对过高的实际税负，而这一问题可以通过税收制度改革加以完善。也就是说，与其他国家和地区相比，尽管我国提高了小规模经营者的工商登记义务，但就其总体而言，该项制度的积极意义仍高于其消极意义。&&&& 不过，在肯定个体工商户登记制度的同时，也应防止将办理工商登记的范围无限扩大的倾向，以免对原本就存在较大局限的经营自由造成过大的妨碍。在此问题上，可将近年来引起较大争议的网店监管制度作为典型样本加以分析。近年来，随着网上交易的迅猛发展，网店经营的监管问题逐渐成为工商行政管理部门迫切需要解决的难题。为此，国家工商行政管理总局曾提出，网店同样应实行工商登记。但该方案受到强烈反对，最终被替换为网络商品经营者实名注册的折衷方案。对此，日公布的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第10条第2款规定：&通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册。&依此，网络商品经营者仅需向网络服务经营者履行实名注册的义务，只有&具备登记注册条件的，依法办理工商登记注册&。该规定不仅明显软化了网络商品经营者办理工商登记注册的义务，而且因未就违反该规定设置任何法律责任，从而使该项规定实质上成为一项宣示性规范。&&&& 事实上，若从经营自由的边界来考虑，网店监管问题的处理将变得非常简单。从促进电子商务、繁荣市场经济、保障经营自由的角度来说，网店登记固然值得否定，但若网店在经营规模已远超一般个体工商户的情况下，维持这种区别对待的政策无疑又构成法律规制上的不公平。因此，简单地认为应建立网店登记制度或否定其价值都有失偏颇。这就需要在法律层面上对需要进行商事登记的经营活动的范围作明确规定。对此，笔者认为，可将需要进行商事登记的经营活动的范围作如下限定：投资者从事营业性经营活动，应按照相关企业组织形式的要求依法办理工商登记手续，未经企业登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动；但依性质和规模不需要采取企业形式经营的除外。[16]依此，不管是以网络方式还是以实体方式从事经营活动，都是基于经营自由理念的合法权利，但若其营业性质及经营规模达到需要采取企业形式经营的，则都必须依法办理工商登记，否则就是非法经营。由此可见，只要国家确立了需要采取企业形式经营的营业类型及经营规模的合理判断标准，则个体工商户及网店的工商登记问题都非常容易判断&&&& （二）商法核心价值在司法审判中的应用&&&& 1．例一：公司章程可否对公司治理结构作任意规定&&&& 各国公司法都对公司治理结构作了明确规定，我国亦然。但在我国市场经济实践中，一些有限责任公司有时会在章程中设定一些关于公司治理结构的特别条款，使公司法规定的公司治理结构因此改变。例如，某公司章程规定，该公司股东会、董事会及监事会职权概由该公司董事长行使。又如，某公司章程规定，该公司不设董事会或执行董事，直接由该公司总裁掌管公司的全部事务。改变公司法所规定的公司治理结构的诸如此类的规定还有很多，实践中因此引发纠纷时，法官们将不得不面临以下艰难判断：该规定是否有效？该规定是否影响公司的人格独立性？亦即，是否可依此主张否认公司的独立人格，使股东对公司债务承担连带责任？对此，理论界与实务部门大多存在较大认识分歧，司法实践中法官们往往陷入难以裁判的司法困境。&&&& 为解决以上问题，就必须立足于公司治理结构的性质与功能进行分析与解释。对公司法律人格来说，确保其人格独立的要素除了独立的财产之外，还包括独立的意思。为此，必须有一套机制确保公司独立意思的产生，使之不受股东的个人意志或管理者的个人意志的不当影响或干涉。这种机制便是公司治理结构。对于公司来说，以严谨而科学的公司治理结构来确保意思的真正独立，还具有更加重要的意义：由于法律赋予公司以独立责任，亦即股东享有有限责任，公司经营过程中保持稳定的一定数量的财产作为公司债务的一般担保，就显得极为重要...
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