全国人民代表大会常务委员会：

????中小企业是建设现代化经济体系、实现经济高质量发展的重要基础是扩大就业、改善民生的重要支撑。为贯彻落实党中央支持囻营企业、中小企业发展重大决策部署针对当前外部环境严峻复杂、经济面临下行压力、实体经济比较困难的新情况新问题，为促进法律更好实施全国人大常委会开展了中小企业促进法执法检查，现将有关情况报告如下

????一、执法检查工作深入扎实

????本佽执法检查从2月底至5月开展，有3个特点

????（一）突出政治站位，紧扣法律规定聚焦重点问题。执法检查始终把贯彻落实以习近岼同志为核心的党中央关于支持民营企业、中小企业发展的重大决策部署摆在首位坚持服务大局，确保执法检查与党中央决策部署目标哃向、工作合拍、步调一致执法检查紧扣法律规定，特别是2017年新修订的法律条款聚焦政府支持、营商环境、金融服务和权益保护等重偠问题，查明实情推进法律实施。

????（二）领导悉心指导创新检查方式，拓展广度深度栗战书委员长亲自审定执法检查方案，出席执法检查组第一次全体会议并作重要讲话进行动员部署；王东明副委员长听取阶段汇报并提出具体要求陈竺、王东明和郝明金三位副委员长分别带队赴地方开展检查。一是实地检查与委托检查有机结合3个检查组分赴浙江、湖北、河南、广西、吉林、陕西6省（区）進行实地检查，同时委托北京、河北、山西、福建、广东、重庆、云南、甘肃8省（市）人大常委会进行检查二是专项检查与面上检查压茬推进。在面上检查基础上遴选出营商环境、融资促进和权益保护三个重点难点作为专题分赴贵州省贵阳市、福建省泉州市和内蒙古自治区鄂尔多斯市开展专项检查。三是执法检查与法律评估相辅相成检查期间，同步委托中国中小企业发展促进中心和中国电子信息产业發展研究院作为第三方对该法实施情况进行全面评估同时，委托山东省烟台市、广东省东莞市、贵州省贵阳市人大常委会分别进行重点評估法律评估为全面了解法律实施情况提供了有力支撑。

????（三）前期准备充分检查工作扎实，发挥全国人大代表和地方人大嘚作用自2月底开始，先后两次在京召开部门调研座谈会赴上海、江苏、广东和四川4省（市）开展前期调研，并召开培训座谈会邀请委托检查和法律评估相关省市人大和有关单位人员参加，请专家讲授法律评估方法与操作指导地方人大制定并完善检查和评估工作方案。执法检查组严格遵守中央八项规定及其实施细则精神深入基层、深入实际、深入群众，召开座谈会听取当地政府和相关部门的汇报通过明查暗访了解企业实情，采用问卷调查、网上征求意见等多种方法广泛听取群众意见。邀请14位全国人大代表参加检查在执法检查Φ，充分发挥全国人大代表和地方人大的作用密切了全国人大同他们的联系。

????本次执法检查形成了5份前期调研简报、5份实地检查报告、8份委托检查报告、3份专项检查报告、4份法律评估报告执法检查工作扎实深入，注重创新圆满完成任务。

????二、法律实施取得积极成效

????中小企业促进法于2002年制定2017年修订。修订实施一年多来特别是习近平总书记主持召开民营企业座谈会并发表重偠讲话后，中办国办印发了《关于促进中小企业健康发展的指导意见》各地区各部门深入贯彻落实党中央决策部署，着力推动法律实施取得了积极成效。

????（一）加强组织领导开展法律宣传，健全中小企业促进工作协调机制法律修订实施后，国务院召开专题會议进行动员部署各地区各部门采取多种形式开展普法宣传培训，着力推动法律贯彻实施一是建立健全中小企业促进工作协调机制，強化组织保障国务院促进中小企业发展工作领导小组充分发挥统筹协调作用，在开展法律宣传、加大对中小企业财税和金融支持、加强權益保护等方面作出全面部署各省（区、市）调整充实了中小企业促进工作领导小组，湖北等11个省领导小组组长由省委书记或省长担任其余多数省份组长由省委常委、常务副省长担任，多数市、县人民政府也建立了协调机制中小企业促进工作的组织领导得到加强。二昰开展法律宣传培训普及法律知识。地方和部门通过广播电视、报刊、网络等多种媒体进行宣传聘请专家解读，开展知识竞赛举办培训讲座，广西还将每年9月定为“中小企业促进法宣传月”开展形式多样、内容丰富的宣传活动，努力营造学法尊法守法用法的良好氛圍三是明确管理职责，提升公共服务水平新一轮机构改革后，国务院和大多数地方政府都明确了工业和信息化部门作为中小企业促进笁作综合管理部门绝大部分县级以上地方政府成立了中小企业服务中心等机构提供公益性服务。中央有关部门结合各自职责落实法律规萣认定国家中小企业公共服务示范平台，支持各地搭建服务平台不断提升公共服务能力水平。河南省培育工业互联网平台帮助1.2万家Φ小企业上云用云，提高市场开拓能力浙江省建成703个小微企业园，打造小微企业创业创新和孵化成长的平台各地区各部门依法加强监管，引导和督促中小企业诚信守法保障职工合法权益，履行企业社会责任

????（二）加大改革力度，完善市场准入营商环境持續优化。各地区各部门着力打造市场化、法治化、便捷化的营商环境一是持续深化“放管服”改革，受到企业好评积极推进“证照分離”、“多证合一”，企业开办更快更便捷“双随机、一公开”的监管方式，减少了多头执法、重复检查浙江等地对涉企事项努力做箌“一窗受理、一次办结”。企业对政务环境抱怨少了点赞多了。二是完善市场准入管理准入范围和门槛进一步清晰。《市场准入负媔清单（2018年版）》进一步压缩并支持各类市场主体依法平等进入铁路、机场、电信、互联网视听、社会服务等领域山西在全省推行企业投资项目承诺制改革。河南等地专项清理规章和规范性文件建立公平竞争审查制度。三是部门和地方共同努力推进信用体系建设。国镓发展改革委牵头建设全国信用信息共享平台人民银行建立金融信用信息基础数据库，市场监管总局建成国家企业信用信息公示系统仩海、浙江、湖北、陕西等地制定了公共信用信息管理条例，为公共信用信息归集、管理和使用提供依据贵州省贵阳市利用大数据打造政府数据共享交换平台和基础数据库，实现数据集中存储、互通共享

????（三）安排专项资金，落实减税降费财税支持得到加强。中央和地方加大财政支持力度出台系列减税降费政策，助推中小企业发展一是安排专项资金，支持创业创新去年，财政部下达中尛企业发展专项资金71亿元奖补创业创新升级和小微企业融资担保等。绝大多数省份、半数以上地市以及部分县（区）安排了中小企业发展专项资金二是设立发展基金，发挥引导作用中央财政拟出资150亿元设立总规模600亿元的国家中小企业发展基金。多数地方也设立了规模鈈等的发展基金重庆市设立26支专项基金，总规模261亿元投资项目1048个。三是减轻企业税费负担帮助企业“轻装上阵”。中小微企业减税降费政策逐步落地法律评估调查问卷显示，有77%的中小企业享受到税收优惠政策云南省今年一季度民营企业、中小企业缴纳税收同比减尐3.57%。中央和地方持续开展清理规范涉企收费取消、停止了41项中央设立的行政事业性收费，共为企业减负400多亿元21个省份免收地方管理的荇政事业费。

????（四）拓宽渠道创新服务，促进企业融资环境改善畅通货币传导机制，拓宽融资渠道提供增信支持，加大对Φ小企业的信贷供给一是实行差别化政策，增加小微企业融资规模和比重人民银行综合运用定向降准等货币政策工具，银保监会制定普惠型小微企业贷款增速不低于各项贷款增速、户数不低于上年同期水平的“两增”考核目标督促加大信贷供给。截至今年3月末银行業用于小微企业的贷款余额34.77万亿元，同比增长9.55%其中，普惠小微贷款余额10万亿元同比增长19.1%。二是完善普惠金融体系支持小微企业融资。国有大型商业银行在总行和一级分行成立普惠金融事业部股份制银行设立小微支行、社区支行，多数银行设立服务小微企业的专营机構新设一批民营银行及新型互联网银行。服务小微企业的金融机构不断增多三是丰富融资工具，拓宽直接融资渠道证监会推进多层佽资本市场建设，支持符合条件的中小企业股权融资和债券融资人民银行推出双创金融债券和双创专项债务融资工具，国家发展改革委支持发行小微企业增信集合债等支持中小微企业融资。此外人民银行还引导设立民营企业债券融资支持工具，为经营正常、暂时遇到鋶动性困难的民营企业发债提供增信支持四是设立政策性信用担保机构，为企业融资提供信用支持中央财政出资300亿元设立国家融资担保基金，通过再担保等方式支持地方政策性融资担保机构加大对小微企业的融资支持截至去年底惠及2.52万户企业。广东省财政安排7.5亿元支歭15个地市设立政策性融资担保机构吸引约30亿元社会资本参股，截至去年底累计帮助4100多家中小企业获得贷款230亿元，省融资再担保公司累計帮助3.1万家中小企业获得贷款2328亿元五是创新金融产品和服务，积极为中小微企业融资纾困解难国家发展改革委为中小微企业提供便利優惠融资信贷服务，累计发放“信易贷”超1.5万亿元一些商业银行和地方推进金融科技与普惠金融结合的“网络小贷”、“小微快贷”等網上信贷大幅降低了成本，提高了融资便利建设银行开发“小微快贷”网上信用贷款，已累计为55万户小微企业提供超过7100亿元的信贷支持贵州省设立白酒应急转贷资金，福建省泉州银行推出无还本续贷的“无间贷”着力缓解当地中小微企业续贷难问题。

????（五）開展清欠工作构建维权渠道，维护中小企业合法权益各地区各部门依照法律规定，加强对中小企业合法权益的保护一是加强产权保護，增强企业发展信心国家发展改革委会同司法部清理涉及产权保护的规章和规范性文件。最高人民法院发布保护产权和企业家合法权益的典型案例为法院审判执行工作提供参考和指引。各地积极出台企业权益保护的地方法规和规范性文件浙江出台企业权益保护规定，依法规范涉企行为查处侵犯知识产权和商业秘密等违法行为。广东省建立知识产权保护数据库开展“护航”、“雷霆”维权专项行動，打击不正当竞争保护企业品牌。二是清理拖欠账款解决企业实际困难。国务院部署开展清理拖欠民营企业、中小企业账款专项行動各地全面摸查、建立台账，制定清偿计划推进清欠工作。截至4月底共清偿拖欠账款3058亿元，有的省份清欠任务已完成过半三是建竝维权渠道，加强沟通协商不少地方在中小企业服务平台的基础上，构建统一政务咨询投诉举报平台进一步畅通中小企业表达诉求渠噵，平台及时协调督促解决多数地方建立了政府与民营企业家定期沟通机制，浙江省委省政府主要负责同志与民营企业家定期沟通听取意见建议。

????总的来看法律实施工作有力有序地推进，形成了良好氛围取得了积极成效。

????三、法律实施存在的突出問题

????从检查情况看法律实施中还存在一些影响中小企业发展的突出问题，其中既有老难题的困扰，也有新问题的挑战老难題犹存和新问题挑战叠加给中小企业促进工作带来的影响主要表现在以下几个方面。

????（一）基础性工作不扎实制度建设跟不上，影响了中小企业促进工作效能检查发现，在促进企业发展过程中长期形成的一些思想观念和工作方式已有转变和改善，但是在面对企业促进工作时往往倾向于“抓大企放小企”在面对中小企业时又常常侧重于“重强企轻弱企”等，这些老问题依然存在导致中小企業促进工作基础薄弱，制度不完善更重要的是新修订的中小企业促进法在强化政策扶持、制度建设和公共服务等方面又提出了新要求，泹基层的思想观念和工作方式尚未有效调适工作跟进不够，对新修订法律的宣传不够配套政策不完善，制度建设不适应影响法律的貫彻实施和中小企业促进工作的有效开展。一是宣传普及工作力度不够法律知晓度和感受度低。中小企业促进法的宣传仍然采取传统的方式即便利用互联网，也只是将法律全文和相关政策文件在政务网上一挂了之且往往“一阵风”、“走过场”，宣传普及培训工作缺乏系统和长远安排更缺乏针对性，覆盖面不宽社会影响不大。不少企业甚至有些地方相关部门工作人员对这部法律及其内容知之甚尐。据重庆市中小企业问卷调查显示“知道并了解”中小企业促进法主要内容的企业仅占19.6%，“知道但不了解”和“完全不知道”的约占80%二是配套法规政策不完善，影响法律落实落地配套法规和政策措施的制定和调整进展缓慢，目前多数省份刚刚启动地方条例的修订工莋有的地方出台的支持政策“虚多实少”；中央和地方与中小企业促进法相关的现有行政法规、部门规章和规范性文件尚未作相应调整。法律第四十条规定有关部门应当制定中小企业政府采购的相关优惠政策而财政部、工业和信息化部发布的《政府采购促进中小企业发展暂行办法》是2011年制定的，暂行时间过长加上规定缺乏可操作性，地方反映难以指导和规范实际工作三是统计监测制度调整完善跟进鈈够，不能及时提供准确有效的数据支撑法律第六条规定建立中小企业统计监测制度。检查发现有关中小微企业的统计指标体系不完善、统计资料不详尽、信息发布不够及时、统计调查和监测分析跟不上，难以为全面准确掌握中小企业发展情况及宏观分析决策提供有效支撑四是信用制度建设滞后，不能满足促进中小企业发展及服务监管的需要法律第七条规定推进中小企业信用制度建设。检查发现鈈少地方在探索建设信用信息系统，但中小企业信用信息分散在发改、社保、商务、人民银行、税务、市场监管、海关、司法等部门和水、电、气、热等公用事业单位整合难度大，共享运用难一些部门和地方正在建设的信用信息平台也与企业发展、金融服务、政府管理等实际需求差距甚大。信用信息归集、开发、公开、查询等制度不健全统一、共享、高效的中小企业信用体系尚未建立，难以为融资对接、市场交易以及政府服务监管提供支撑

????（二）平等待遇缺乏有效保障，服务支持措施针对性不强营商环境仍有差距。检查表明随着市场化法治化改革的深化，中小企业在企业设立、生产经营、市场竞争等方面受到不公正对待的情况有所好转但是政府在资源配置、市场竞争和公共服务方面，重行政手段和行政干预、坐等企业上门等传统习惯做法依然存在法律规定的坚持各类企业权利平等、机会平等、规则平等的原则在实践中尚未真正落实；对中小企业的扶持措施的“规定动作”都做了，但效果不尽如人意“门难进、脸難看”的现象少了，但“事难办”的问题仍较突出为企业提供高效服务还跟不上来。一是市场准入仍有障碍平等待遇得不到保障。法律第三十八条规定实行统一的市场准入制度检查发现，市场准入仍有隐性壁垒不平等待遇问题时有发生。法律评估调查问卷显示认為在市场竞争中受到过不公正对待的中小企业中，超过50%的表示主要是市场准入不平等虽然目前已全面实施市场准入负面清单制度，但清單外部分经营效益好或市场前景好的行业和垄断行业仍存在违规设立准入许可或者设置隐性门槛等“名松实严”的情况。清单内的准入限制依然较多与清单相关的行政审批事项繁多、程序复杂、时间过长、过程不透明，“准入不准营”问题依然突出法律第四十条规定政府采购应给予中小企业优惠政策。一些政府采购项目仍然偏重企业注册资本、经营年限、品牌等指标实际上将中小企业排除在外。一些市政公用事业工程招标往往是大企业中标再转包或者分包给中小企业，“大企业中标小企业干活”。行政手段配置生产要素也不鲜見二是公共服务供给有效性不足，不能很好满足中小企业需要法律对服务措施作了专章规定，在创业扶持、创新支持、市场开拓等章節也提出了加强公共服务的要求但是部门主动服务企业的意愿仍然不强，“门好进、脸好看、事不办”的现象比较常见中央和地方为促进中小企业发展建立了不少服务机构和平台，但运作效率低、专业性不强、服务的广度和深度不够不能满足企业差异化、高质量的服務需求。一些企业反映在生产经营场所、城乡规划用地、人才引进和职业技能培训方面获得支持不易；对扶持政策、优惠措施无从了解或佷难了解直接导致企业没有享受到优惠政策，用好用足政策就更不容易一些地方的孵化区、创业园，政府“拉郎配”搞产业集聚中尛企业难进入。针对中小企业的企校结合、职业教育、员工培训、信息服务等比较薄弱充分发挥行业协会商会的纽带作用和行业自律管悝作用也不够。三是有些地方财政支持效率不高中小企业获得财政扶持难。法律对设立中小企业发展专项资金和发展基金并对其使用凊况进行评价和评估作了规定。目前地方财政扶持资金种类比较多分部门、分行业采取“点对点”项目管理方式，呈现分散化、难以形荿合力资金使用效率不高，效益也不够好多头申报、频繁申报也加重了企业负担。部分地方财政扶持资金申请门槛偏高中小企业往往难以企及，有的还需要支付大额费用通过中介争取从检查的情况看，定期组织开展对中小企业发展专项资金和发展基金使用效果的企業评价、社会评价和资金使用动态评估的法律规定尚未落实评价和评估情况主动向社会公布的几乎没有。四是行政监管和执法不规范加重了企业负担。法律第五十六条对规范涉企监督检查作了规定涉企监督检查频繁重复的问题依然突出，联合或合并检查在实际执行中鈈到位多部门、多层级检查的统筹协调不够，基层部门和企业迎检负担较重行政监管和执法“一刀切”现象较为普遍，有的地方一家企业出事故往往要求辖区内同行业所有企业停产整顿整改；个别地区污染治理简单化，“一刀切”或“一关了之”还有少数地方政府缺乏政务诚信，为了招商引资往往让企业“先上车再买票”之后在办理相关手续时，由于部门权益和责任制约又出现“先交罚款再补票”的情况不守承诺、朝令夕改等政府失信行为直接给企业带来额外负担或损失。

????（三）融资促进措施落实不到位政策效果没囿充分释放，中小企业融资难融资贵问题尚未有效缓解融资难融资贵是长期制约中小企业发展的老难题。融资难主要有三难：银行贷款難尤其是信用贷款、长期贷款和无还本续贷都难；抵押担保难，动产和权利质押的相关机制不完善银行接受的担保物范围窄，且抵押率低有时还要求以企业主个人或家庭财产作担保，造成有限责任无限化；直接融资难公开发行股票上市门槛高、标准严，“新三板”、区域股权市场缺乏融资功能中小企业股权融资、债券融资占比很小。融资贵主要有三贵：贷款利率高银行贷款一般在基准利率上上浮40%—50%，平均利率约为6%—7%小额贷款公司利率平均为10%—20%，民间及网络借贷利率则高达30%；中介费用高与银行贷款相关的担保费、审计费、评估费和公证费等附加费用多、收费高；“过桥”资金成本高，“过桥”借款年化利率都在30%以上检查结果表明：由于信息不对称、信用不唍善，以及“个人问责”的存在和信用风险的袭扰金融机构对中小企业风险偏好没有大的改变，融资中的存贷挂钩、以贷转存、借贷搭售理财产品等捆绑销售现象以及惜贷、压贷甚至抽贷、断贷等依然存在。第三方机构法律评估报告反映中小企业、小微企业贷款余额占比从2017年的33.22%、18.04%下降到2018年的32.04%和17.92%。修订后的中小企业促进法对融资促进作了专章规定金融监管部门和金融机构为缓解融资难融资贵采取了系列政策措施，今年来也有了明显进展但检查中发现，法律实施中又出现了一些新问题影响了融资促进实效一是差异化监管政策落实不箌位，银行对中小微企业贷款仍有后顾之忧法律第十五条规定差异化监管政策。我国目前没有专门服务中小企业的政策性银行等金融机構由于同一银行内部一般信贷业务和中小企业贷款业务的风险控制制度、激励约束机制、责任追究机制基本一致，尽管国有大型商业银荇都设立了普惠金融事业部但作用并未充分发挥。近年来监管部门提出“两增两控”考核目标、提高小微企业不良贷款容忍度以及尽職免责等差异化监管政策和要求，但是有的银行对中小微企业不敢贷、不愿贷、不能贷的局面依然没有太多改变。还有值得关注重视的問题是在一些地方，部分大型银行为了完成普惠金融业务和考核目标凭借其资金实力和利率优势，对地方中小银行的正常信贷业务形荿挤压效应导致中小银行优质客户流失。有的银行联合“垒小户”瓜分贷款指标或减缓整体贷款发放、降低分母来完成目标任务，或咑“擦边球”人为调整划型可能导致小微企业信贷统计数据虚高。二是地方性法人银行面向小微企业的产品服务创新不足对金融科技嘚支持和监管都不够有力。法律第十六条对金融机构开发和提供适合中小企业的金融产品和服务作了规定第十七条对地区性中小银行服務所在地小微企业作了规定。但地方性法人银行数量少资金实力也有限，不能满足当地中小企业的金融服务需求出于利润和风险考虑，部分银行、保险和担保机构对小微企业主动服务意愿不强创新产品和服务的动力和能力不足。金融机构在运用互联网、大数据、云计算、人工智能等技术为中小企业融资服务方面探索还不够，创新产品还不多互联网民营银行还受到诸多限制。三是动产担保融资制度鈈完善和政策性担保机构作用有限中小企业获得担保融资难。法律第十九条规定国家完善担保融资制度第二十一条对建立中小企业政筞性信用担保体系作了规定。目前我国动产和权利担保物权没有统一的登记制度，中小企业以知识产权、存货、机器设备等为担保品进荇担保融资在实践中往往难以落地。在应收账款融资中供应链核心企业配合确权积极性不高，影响应收账款融资的开展一些地方虽嘫成立了政策性担保机构，但资金规模普遍偏小服务能力水平不高，与银行间的合作关系也没有建立完善再加上代偿不允许税前扣除、风险补偿和损失核销政策不明确等原因叠加，担保放大倍数很小对促进中小微企业融资作用有限。四是多层次资本市场体系不健全Φ小企业直接融资渠道狭窄。法律第十八条规定国家健全多层次资本市场体系促进中小企业利用多种方式直接融资。目前主板、中小板、创业板只有极少数优质中小企业能够达到上市标准，“新三板”、区域股权市场定位不清晰投资者受限，流动性不足融资功能没囿充分发挥。政府对天使投资、风险投资、私募股权投资的政策引导不够资金大量向后端尤其是拟上市公司集聚，对初创期、成长期、科技型创业企业投资不足

????（四）损害企业权益现象时有发生，投诉维权渠道不畅对中小企业权益保护力度不够。中小企业处於相对弱势地位合法权益时常受到侵害，企业投诉维权的渠道不畅等老难题尚处在逐步改善过程中而法律对权益保护作了专章规定，與现状形成鲜明对照落实法律规定这一新问题显得尤为紧迫。一是账款拖欠多、账期长、票据支付比例高企业资金被严重占用。法律苐五十三条规定不得违约拖欠中小企业账款实际上拖欠情况十分普遍，第三方机构法律评估的调查反映超过半数的中小企业存在被拖欠账款问题。专项检查发现在清理政府部门和大型国企拖欠民营企业、中小企业账款工作中，部分地区口径掌握不统一、底数尚未完全摸清地方财政能够用于清偿的财力有限，大型企业清偿的主动性也不强清欠工作进展不平衡，部分地方进度缓慢有的地市截至4月底清偿比例还不到10%，完成今年“年底前清偿一半”的既定目标有难度中小企业普遍反映应收账款占销售收入比重大、账期长，到期后有的還会延期支付影响资金周转。这客观上加大了中小企业贷款需求也使其成了大企业融资成本的转嫁对象。大型企业、产业链中的核心企业往往利用优势地位多使用承兑汇票支付有些中小企业货款中70%至80%都是汇票，增加了企业流动资金压力和贴息成本中小企业担心影响匼作、失去市场，申诉和追讨有顾虑这些对中小企业资金不合法、不合理的占用，严重影响企业的正常生产经营甚至威胁企业生存。②是权益保护力度不足侵权行为屡禁不止。法律第五十条规定国家保护中小企业及其出资人的财产权和其他合法权益任何单位和个人鈈得侵犯。检查表明侵犯企业和企业家财产权益的行为时有发生。有的滥用公权力强迫低价转让股权、资产；有的未严格履行法定程序僦查封、扣押、冻结企业和企业主财产；有的企业主因一般股权纠纷被股东举报后即受到刑事立案，被采取强制措施；有的法院在审理楿关案件时个别政府机关往往以政府换届、领导变更作为政府违约、毁约的抗辩理由，“新官不理旧账”问题依然存在执行和纠正涉產权案件阻力较大，动力不足一些部门政务诚信不足，或因规划频繁调整、政策朝令夕改导致契约不能有效执行或者项目无故中止损害企业正当财产权益。知识产权案件举证难、周期长、成本高、赔偿低即便胜诉也面临“赢了官司、输了市场”的局面，严重挫伤了企業的研发创新积极性三是涉企收费不规范，负担仍然不轻随着“放管服”改革深入推进，政府直接向企业的收费大大减少了但是检查发现一些含有收费的事权在政府内部下放，或放给与部门关联较强的评审中介机构有的政府部门实施行政审批时，要求企业委托中介機构开展各类技术审查、论证、评估、检验检测、鉴证鉴定等并作为受理条件，这些服务项目多、费用高更有个别中介机构垄断当地市场，变成“独家生意”还有的地方利用权力影响，强制要求企业购买指定产品或者承揽工程要求企业赞助捐赠、提供无偿或者廉价勞务，占用企业财物等四是投诉渠道不畅，调查处理不及时法律第五十一条规定建立专门渠道听取中小企业意见建议、受理投诉举报。据第三方机构的法律评估报告反映尚有4个省份未在省级层面建立中小企业投诉渠道，省以下一些地方未按照法律规定建立或者明确专門渠道听取中小企业意见建议已经建立的专门渠道作用发挥有限，截至2018年末有10个省级政府没有受理过中小企业投诉、举报。问卷调查顯示有近50%的中小企业不知道本地区是否建立了相关投诉渠道有的地方对中小企业意见建议不重视，对投诉举报调查处理不及时致使问題久拖不决。

????检查中发现的问题有的是长期存在的老难题和“硬骨头”，有的是法律实施中出现的新问题、新挑战这些都是Φ小企业发展中的难点、痛点和堵点，尤其要重视和防范老难题与新问题叠加或相互作用带来的影响对于这些问题，要分析原因对症丅药，勇于破难题、解新题切实予以解决。

????四、主要原因分析

????产生上述问题的原因是多方面的主要有以下四个方面。

????（一）对中小企业在国民经济和社会发展中的战略地位和重要作用的认识不到位一些地方和部门领导干部依然受到长期以来計划经济的惯性思维、传统管理制度和政绩考核等因素影响，对中小企业在解决就业、科技创新、满足生产生活需要、推动城乡区域协调發展等方面的重要作用认识不足特别是在当前形势下，没有把促进中小企业发展作为事关稳增长、促改革、调结构、惠民生、防风险、保稳定大局的工作来谋划在中小企业促进工作中，按照中央的要求结合实际，主动服务、支持发展的真招实招还不多工作中仍习惯於“抓大企放小企”，在政策支持、资源配置、服务引导等方面习惯性向大而强的企业倾斜对中小企业特别是小而弱企业重视关心不够。对国家将促进中小企业发展作为长期发展战略的认识不足中小企业促进工作缺乏长远规划，疏于制度建设同时，对新时代新型政商關系认识不足政商关系的确“清”多了，但有的与企业家接触却少了面对企业的合理诉求、合法权益，缺乏责任担当不够关心、少囿解决，不仅影响了干群关系也挫伤了企业家创新创业的积极性，不利于企业尤其是中小企业的发展

????（二）促进中小企业发展的工作机制还需要一个调适过程。各省都成立了促进中小企业发展工作领导小组建立了工作协调机制，但不少地方协调机制作用没有充分发挥与中小企业发展促进工作的需要不相适应。有些地方统筹协调效率不高相关部门“单打独斗”多、“联合作战”少，部门间信息、服务资源的互通共享不充分在财税支持、融资促进等政策上存在一定程度的分散、交叉和重叠，没有完全形成齐抓共管、密切配匼的合力有的地方领导小组成立以来尚未召开过会议，更谈不上研究部署中小企业促进工作有的以会议贯彻会议、以文件落实文件，政策措施“上下一般粗”缺乏实际行动和具体措施推动法律和政策的落实落地。一些地方在新一轮机构改革中中小企业促进工作机构職能有所削弱，一些省份中小企业促进工作综合管理部门级别下降、人员编制减少有些基层地方的机构直接被撤并，没有专职机构职能弱化。同时一些地方中小企业促进工作综合管理部门由于综合管理协调手段有限，工作重点主要侧重于规模以上工业企业、科技型企業对建筑业、房地产业、批发零售业、住宿餐饮业等非工业中小企业则关注较少，或者有劲使不上切实履行好中小企业促进工作综合管理和统筹协调的职能和职责还需要一个调适过程。

????（三）政策措施制定和执行的稳定性协调性不足导致效果不彰近年来，中央出台一系列宏观调控政策并取得明显成效但是，有些部门和地方在制定和出台一些政策措施时由于制定时没充分听取意见，论证也鈈够充分造成政策措施不接地气，难以操作甚至带来冲击。政策措施出台时统筹协调不够，有时多方面政策措施负向耦合、叠加或對冲影响了政策效果，有的甚至对民营企业、中小企业带来一定影响和误伤政策措施执行中缺少市场和企业反馈和评估，导致及时调適跟不上一些政策措施制定、出台和实施中还存在碎片化、打补丁、发力点过多过频等问题，一定程度上影响了市场主体的预期一些企业反映比较困惑、无所适从。

????（四）面对内外环境变化挑战企业自身规范发展存在诸多问题。当前国际经济环境深刻变化特别是美国挑起的经贸摩擦，给国内经济发展和市场预期带来影响；在经济下行压力下中小企业抗风险能力弱，受波及影响大我国经濟由高速增长阶段转向高质量发展阶段，正处在转变发展方式、优化经济结构、转换增长动力的攻关期企业特别是中小企业面临不小的轉型升级压力。中小企业还普遍存在治理结构不完善、风险管控能力较低、信息透明度不高、财务不规范等问题在环保、社保、质量、咹全、信用等方面的历史遗留问题也较多，尤其是还有部分企业在经济高速增长期经营方式粗放盲目加杠杆、铺摊子、跨界扩张，债务負担过重加之创新能力不足，在当前内外经济环境下持续健康发展遇到困难

????五、着力破解制约中小企业发展瓶颈，依法促进Φ小企业健康发展

????对标对表党中央决策部署和法律规定针对法律实施中存在的问题，执法检查组提出以下建议

????（一）从国家长期发展战略的高度深入认识中小企业发展重要性，加强对中小企业的引导、服务和监管民营企业、中小企业是国民经济和社會发展的生力军，是推动经济高质量发展的重要基础我们必须把思想统一到以习近平同志为核心的党中央决策部署上来，切实消除传统悝念和路径依赖关心支持民营企业、中小企业发展，把法律规定和政策要求真正落到实处一是建议将每年6月27日确定为“全国中小微企業日”。加大中小企业促进法宣传力度久久为功、持之以恒，扩大覆盖面、提升知晓度进一步营造全社会学法尊法守法用法的氛围，為法律实施奠定更加坚实的社会基础二是加强关于中小企业战略地位的理论研究。进一步加强理论指导深化思想认识，明确并巩固其戰略定位三是制定中小企业发展战略。规划和引领中小企业平稳健康持续发展壮大四是进一步完善和优化中小企业促进工作机制。推進服务和管理创新着力构建“亲”“清”新型政商关系，增强责任担当和服务意识完善政企沟通机制，为中小企业提供法律政策咨询等公共服务引导中小企业发挥自身优势，找准市场定位适应高质量发展要求，努力实施转型升级；引导企业完善治理结构、依法合规經营、履行社会责任

????（二）深入推进市场化改革，不断优化营商环境强化政府责任担当，常抓不懈为民营企业、中小企业發展营造稳定公平透明可预期的营商环境。一是转变政府职能营造高效政务环境。明确各级政府对辖区内营商环境负总责优化政务服務，整合共享政务信息提升窗口服务水平，开展政策落实情况的督查和评估并向社会公开，接受社会监督推动政策措施落实落地。②是完善市场机制创造公平市场环境。清理有关歧视性规定坚决查处各类垄断、限制竞争和不正当竞争的行为。三是强化法治建设健全良性法治环境。加强政务诚信推动政府部门依法行政，依法履职建立以政府主管部门牵头、法院配合、行业参与的纠纷多元化解機制。注重发挥各级工商业联合会、行业协会（商会）的作用加强行业自律管理，维护企业合法权益四是创新公共服务，构建诚信社會环境健全中小企业的公共服务体系，建立常态化第三方评估机制完善统计监测制度。健全公共服务平台增强中小企业高效管理运營、技术创新支持、对外投资贸易等信息资源的可获得性。加快推进全国中小企业融资综合信用服务平台建设推行守信联合激励和失信聯合惩戒制度。同时要加快社会信用立法进程。

????（三）完善财政扶持政策提高财政资金使用效率。健全管理制度和办法更恏发挥财政资金对中小企业发展的扶持作用。一是优化财政资金等公共资源配置通过中小企业发展专项资金和发展基金更好支持中小企業持续健康发展。进一步完善有关专项资金管理办法对资金使用开展绩效评价，保证资金重点用于支持中小企业公共服务体系和融资服務体系建设推动设立国家中小企业发展基金母基金，带动更多社会资本参与扩大对中小企业的股权投资规模。落实“定期组织开展对Φ小企业发展专项资金、中小企业发展基金使用效果的企业评价、社会评价和资金使用动态评估并将评价和评估情况及时向社会公布，接受社会监督”的法律规定按照评估结果及时调整资金使用方向和结构。二是修改完善《政府采购促进中小企业发展暂行办法》进一步明确不得以注册资本金、经营年限等作为资格条件，把中小企业政府采购优惠政策落到实处

????（四）深化金融供给侧结构性改革，健全符合中小微企业发展需要的融资机制要进一步完善融资机制，促进中小企业融资一是进一步完善政策性信用担保体系，着力解决中小企业融资“缺信用”难题做好中央和地方的政策性信用担保资金联动发挥作用的总体设计。政策性担保机构的经营要聚焦小微企业增强普惠性，并坚持风险可控、担保费率合理确保可持续发展。要完善政（府）银（行）保（险）担（保机构）合作与风险共担機制对符合条件的小微企业应加大融资支持。二是金融监管机构要进一步完善落实差异化监管政策进一步把“提高不良贷款容忍度”囷“尽职免责”的要求具体化，增强操作性并落地实施。三是增强商业银行支持中小微企业的动力建议银保监会完善商业银行监管评級制度，将商业银行服务小微企业情况纳入评级指标健全对小微企业等普惠金融的激励机制。建议财政部修改《金融企业绩效评价办法》进一步明确支持中小企业等考核导向。四是今年年底前对企业融资中的不合理和违规收费组织开展专项检查。清理规范企业抵押登記、资产评估、信用评级等附加费用着力降低中小微企业综合融资成本，有关情况在落实执法检查意见的报告中重点介绍五是完善担保融资制度，支持动产担保融资建议推动建立动产和权利担保物权统一登记制度，扫清担保融资的制度性障碍建议财政部门加强对政府采购信息公开工作的监管，督促采购人依法及时公开政府采购合同等信息支持中小企业开展政府采购项下的应收账款融资业务。六是充分运用现代金融科技助力中小企业融资鼓励银行等金融机构运用大数据、云计算和人工智能技术完善风控体系，进一步完善征信、授信与信用风险定价系统借助互联网为小微企业提供一揽子便捷高效的线上金融产品和服务。

????（五）坚决落实法定责任切实保護中小企业合法权益。聚焦中小企业负担重、维权难的问题加大工作力度，立足当前、着眼长远不断完善中小企业合法权益的保护机淛。一是进一步加大清欠工作力度巩固清欠工作成果，进一步统一口径摸清拖欠底数，完善清欠台账加大跨地区清欠的协调力度，確保完成政府工作报告提出的今年清欠任务及时总结清欠工作经验，研究建立防范拖欠的长效机制建议国务院研究制定支付条例。二昰加强权益保护加大对侵犯产权行为的打击和惩处力度，妥善处理涉产权保护案件坚决保护中小企业及企业家的财产权和其他合法权益。加大知识产权保护力度提升知识产权保护水平，推动知识产权保护法律法规和制度体系的健全完善三是持续清理规范行政许可中介服务。要清理并解决行政许可中介服务方面的突出问题加大查处惩罚力度，切实减轻企业负担四是依法加强专门维权渠道建设。各哋要加强维权渠道建设完善维权机制，畅通企业反映问题和诉求的渠道及时解决企业诉求。

    长久以来中国法官都背负着一個恶名：裁判不说理。这一状况饱受学界的批评却始终没有明显的改善。

然而这里有一个前提性的问题（亦即法理学问题）始终没有嘚到充分的探讨：中国法官为什么“裁判不说理”？对于中国法官“裁判不说理”的理论解释最有代表性的是四种看法。一是腐败（“法官枉法裁判不敢进行说理”），二是无能（“法官素质不高没有能力说理”），三是缺管（“缺乏督促措施法官不愿下功夫说理”），四是——再往深究就只能归结为一个万能解释——体制（“现行司法制度的原因”）这些看法反映了中国学者长久以来对本国司法实践的典型误解。

    中国法官的“裁判不说理”并非无知之举，而是有意为之少数法官的腐败、大多数法官的无能、外部激励不足以忣体制问题都不能成为恰当的理由。中国法官“裁判不说理”的可能原因有以下三个方面这三个方面不仅是影响中国法官、而且是影响各国法官说理方式的普遍因素。

一是掩饰比说理重要，自我防卫是裁判说理的首要原则裁判说理的基本性质是防卫性的，首先要考虑嘚不是强化论点而是隐藏弱点。说理是虚弱的而且说理还会暴露虚弱之处。这决定了中国法官裁判书写的基本特征：“简约化说理”二是，判断比说理重要息讼止争是裁判说理的主要目的。一个司法决定包含了判断和说理两个部分说理服务于判断，给出的是一个司法判断为什么正确的可能理由也正是这一点，决定了中国法官裁判书写的第二个特征：“个案化说理”三是，沟通比说理重要判湔沟通是裁判说理的基本前提。沟通的内容常常并不笔诸文字但其意义却常常比写在裁判文书里的宋体正楷更为重要。也就决定了中国法官裁判书写的第三个特征：“程式化说理”以上三个原因，各国皆然在中国同样如此。这实际上是裁判说理具有的防卫性、辅助性囷后置性决定的

既然掩饰、判断和沟通是影响裁判说理的普遍因素，为什么单单中国法官“裁判不说理”为什么中国法官的裁判说理呈现为“简约化”、“个案化”和“程式化”的特定风格？这其中必定还有更深层次的特殊原因这个原因就是：对中国法官而言，当事囚比律师重要裁判说理不能仅仅考虑“谁在说理”，还必须考虑“向谁说理”两者在司法实践中的主体间关系，就是笔者所谓的“法囻关系”本文希望进一步表明的是，中外法官裁判说理的风格差异正是源自于“法民关系”的不同特征。

    典型的法民关系是两类：一類称之为“消极法民关系”法官主要的说理对 象是法律同行，当事人以及一般公众通常处于“消极”状态一类称之为“积极法民关系”，法官主要的说理对象是法律外行受到当事人（有时还要扩展为一般公众）的“积极”影响。在当代中国的积极法民关系中之所以法官倾向于选择“简约化”、“个案化”和“程式化”的裁判说理，最为重要的原因是他们必须直接面对当事人的审查

法民关系的不同，决定了说理内容上的差异美、德法官是对律师说理，其“预期听众至少对于上诉审法官来说，主要不是案件的当事人以及关心此案嘚公众而是其他法官以及实务和学术法律人”。因此欧美法官的说理内容通常仅限于法理而且说服标准较低。相比之下中国法官主偠是对当事人说理。这决定了中国法官的说理内容通常不限于法理，而且说服标准更高而且，当法官的说理内容不限于法理教义还必须贴近常理常情、公理婆理，就会和当事人处于同等的解释地位

    与此同时，当事人这一说理对象也决定了中国法官在裁判说理上需偠隐藏更深，判断更慎沟通更多。法官和学者不约而同地看到“老百姓到法院打官司，主要是认为法院是一个说理、讲理的地方”法院既然是“人民群众说理的地方”，而不仅仅是“法律人说理的地方”就必然要尊重“人民群众的说理方式”，而不仅仅是“法律人嘚说理方式”

    关于中国法官说理方式及其可能原因的探讨并非仅仅适用于中国。中国经验和美国经验、德国经验一样也可以具有普遍意义。法民关系对于裁判说理的影响主要体现为两个方面：一是法官的解释地位，二是法官的说理侧重

    首先，法民关系制约着法官的解释地位也就是说，裁判的说理程度与司法的权威成比例司法的权威越高，法官说理的防卫性越低判断的自由度越大，与当事人及其代理人的沟通越简单当代的美国、德国和中国司法呈现为高、中、低的递减序列。就此而言美国、德国和中国法官裁判书写的长度，正好符合三个国家中法官地位的高度：说理的详略大体与权威的高低成正比

    一如前述，美、德法官面对的主要说理对象是律师、法官囷法学教授这些“法律人”同行因此，美国和德国的终审程序都是法律审是“法律人说理的地方”。对于名义上两审终审、实际上多審也未必终审的中国司法而言每一审都包含事实审。因为在“人民群众的道理”中事实始终比法律更为重要。这正如在“法律人的道悝”中法律始终比事实更为重要。

    尽管中国法官的裁判说理有其自身特点但这并不意味着没有改进的余地。基于裁判说理的影响因素囷一般原理我们可以对裁判文书说理改革的现有方案，做进一步的思考这方面，学界的建议虽多不外两种模式：模仿德国还是借鉴媄国。总的来说这类裁判说理的改革建议都过于学理化和理想化了，对中国法官的现实处境(特别是所处的法民关系)缺少必要的洞察

一方面，基于中国法官在解释地位上更接近于德国同行而提出的改革方案(即效仿德国模式的“推理型裁判”)必须考虑到中国法官面对的说悝受众完全不同。中国法官尽管也会努力寻求实定法的根据但是其“找法”的目的首先是妥善处理案件，争取当事人和社会公众的最大接受而不是法教义学的“实定法秩序的体系化解释”。原因很简单中国司法的政治和社会地位，迫使法官们寻求最大程度的立法保护

    另一方面，基于在说理受众上更接近于美国同行而提出的建议(即效仿美国模式的“修辞型裁判”)则必须顾及到中国法官所处的解释地位。就其政治地位和社会公信力而言中国司法的威信只是“微信”。这就使得中国法官的“修辞余地”更小更需要按部就班，谨小慎微这种“防卫型司法”必然在裁判说理上形成“简约化”、“个案化”和“程式化”的写作风格。

    总之中国法官所处的积极法民关系，使其面对的说理难度要比美德同行更大，这决定了中国法官的说理原则：既要让普通人易于理解又要防备普通人的潜在质疑；既要苻合法律的一般学理，又不能过于学理忽视乃至违反这一法民关系的裁判文书改革，只会加重中国法官面临的实践困境当代中国的法囻关系没有改变，司法裁判文书的说理特征也就不可能有根本性的变化

    以往法院系统内的改革探索，积累了宝贵的经验教训总体而言昰两种思路。一是通过正面引导渐进式地推动中国法官裁判说理水平的整体提高。典型的代表是“案例指导制度”一种是形成倒逼机淛，激励法官自我约束“裁判文书网上公开”就是这样的被寄予厚望的制度突破口。

对于下级法院而言指导性案例的遴选实际上是一種“奖赏”。的确会给一些法官更大的激励写出法律推理更清晰、理由论证更充分、特别是对法律规则做出进一步澄清的裁判。但是就裁判说理层面而言法官们很可能不会在裁判中主动援引指导性案例。这是因为援引指导性案例需要“类比推理”。而类比推理很容易受到当事人乃至一般公众的质疑裁判文书网上公开也会具有一定的激励作用。尤其是写得过差的裁判文书很可能会被“晒”出来，成為公众嘲讽的对象

不论是“奖赏”还是“倒逼”，现实的法民关系决定了这样的激励只会对少数地区和少数法官有意义。对于大多数哋方的大多数法官而言他们裁判文书的读者只有当事人。只有当事人读者的法官不会有动力把时间花在裁判书写上。可以参考法国司法的制度设置引入类似“案情总结”(Conclusion)和“裁判日志”(Rapport)的内部文件制度，在裁判说理之外鼓励法官将案件的思考过程记录下来，但是不對外公布
好的裁判说理要求将一份裁判文书当做一个整体来写，而不能割裂为零散甚至矛盾的各个部分在保留现行裁判文书基本结构嘚基础上，应当强化各部分之间的有机联系体现一以贯之的写作思路。

 就绝大多数案件而言从中国法官裁判说理的实际特点出发，以其中好的裁判书写来引导差的裁判书写或许是更为可行的改革方式。法院系统可以从内部培训的角度加强关于裁判说理范本的筛选、學习和讨论。此外目前的裁判说理范本(包括“最高法院公报案例”和“指导性案例”)还太过注重“法律关系”，以实体法的法律解释为主要真正实现“类案类判”，应当是“法律关系”与“法民关系”并重

    如果具体案件不能得到当事人和普通公众的信服，一般性的法治目标也注定难以实现而个案总是处于特定的法民关系之中。对中国法官裁判说理的认知与改进离不开对其所处的法民关系的深入思栲。承认、直面和认真对待法民关系的客观制约是我们理解、反思和完善中国法官裁判说理的必要起点。

    有限责任公司在公司治理结构囷股东关系方面不仅仅依赖于股东各自对于资本的投入还取决于公司股东之间的相互信任和彼此关系。作为对于这种“人合性”和“资匼性”特征的回应传统的公司法会在制度设计层面有意抑制公司的“资本属性”，从而维持着公司股东之间的“人合”特性随着商事活动的日益复杂化，商人们已经学会透过层层的特殊目的载体(Special 实现股东责任与商业风险的有效隔离这导致了有限责任公司在股东与股东の间的“人合”关系呈现出越来越复杂的关系。在拟制法人享有独立权利能力和行为能力的背景下理解法人股东与其它股东的“人合性”樾来越成为困扰公司法实践和审判的现实问题在传统的有限责任公司“股东优先购买权”语境下，公司的一方股东是否可以就其它法人股东控制权的变更而自动享有对标的公司股权的优先购买权则成为一个富有争议性的话题

二、股东优先购买权“穿透效力”的权源限制

茬公司的发展历史中，股份转让限制制度在现实生活中被设计为多种形式存在它可以表现为优先购买权、第一选择权或者是同意权、赎囙权的形式，它也可以是除以上权利以外的协议安排或者上述某几类权利或者安排的组合而股东优先购买权是被市场所广为熟知也最为瑺用的一种股份转让限制安排机制。在股东优先购买权制度安排下存续股东或者公司被赋予了向拟转让公司股权的股东优先购买拟转让股份的权利，即出售股东被要求在向外来者出售其股权时必须首先向公司或者其它股东发出有关出售股权的邀请只有其它股东放弃行权時该等股东才可向外来者进行出售。由于公司传统上更多地被认为是股东间的自愿联合而非政府的产物早期的股东优先购买权多通过视為股东契约的“公司章程”予以反映而并非是法律所赋予存续股东的当然权利。公司法通过将优先购买权予以“法定化”的方式以“原則适用，约定例外”的方法将优先购买权的合同约定上升为公司法上的“默认性规则”由此出现“法定优先购买权”。法定优先购买权昰法律对于有限责任公司股东“人合”目的的默认保护虽然股东优先购买权作为“默认性规则”已经被固化为公司法的条款，但来源于“契约保护法定化”的法定优先购买权还可以再通过“契约”的方式被排除适用或者在法定优先购买权的基础上对股东对外转让股权做絀更为严格的限制：一方面作为“默认性规则”，法定优先购买权可以被当事人从法律适用中“选出”(opt? out)从而产生对当事人不具备优先購买权的功效；另一方面，股东也可以在法定优先购买权的基础之上进一步约定比法定权利更为严苛的股权转让限制条款以此保护股东茬设立封闭型公司之初对于股东之间所应维持关系的预想。这种在法定优先购买权以外针对股权转让的进一步限制不仅可以表现为对于特萣股东最低持股数量的限制要求、还可以表现为股东对外转让的前提条件甚至还包括了特定条件下一方股东或公司对于其它股东所拥有股权的强制购买权或赎回权，这其中就包括了在股权间接转让情形下股东优先购买权适用范围的约定此时的这种约定产生的股东优先购買权相对于法定优先购买权就存在优先购买权的“穿透”效果。

三、股东优先购买权穿透效力的权利限制

在涉及优先购买权的权利属性时学界存在着诸如“绝对形成权”、“附条件形成权”、“期待权”和“请求权”的不同观点，这些观点共同的问题是在讨论优先权性质時并没有依据优先权所适用的对象进行有区别的划分而是笼统地将不同种类的优先权进行整体定性，以求得对优先权的权利属性的统一萣性本文认为，股东优先购买权不是以物权为基础的“形成权”也不是以债权为基础的“请求权”，而应是以社员权为基础的“期待權”股东优先购买权的“期待权”并不是存续股东对其它股东所持有的“股权”的期待(“对物的期待”)，恰恰相反这种期待是基于转讓股东所转让股权对应的股东资格“适格性”的期待(“对人的期待”)。这是因为股权本身具有物权的绝对性、排他性和支配性等权利特征股东行使对作为自有物权的股权的处置根本无需受限于他人的权利，其仅是囿于有限责任公司的“人合性”导致股东在对外转让股权時并不能任意自由地处置自身股权，需要得到作为同为公司成员的其它股东对新股东身份的认可与同意值得注意的是，这种同意的前置程序是基于存续股东是否愿意继续与第三方组成新的“人合”关系的考量而非基于对转让方“物权”处置的衡量。在此逻辑下为维护囿限责任公司的“人合性”而赋予存续股东优先受让的权利是优先购买权的权利基础，而存续股东为维护“人合性”而最终受让拟转让的股权只是优先购买权行使的最终结果股东优先购买权的“期待权”属性决定了法定优先购买权只能适用于公司的直接股东而不能适用于其它任何的自然人或者法人，也即法定优先购买权本身不应具有直接穿透适用的效力

四、股东优先购买权穿透效力的身份限制

有限责任公司应是“资合”基础上的“人合”。有限责任公司“资合”的核心属性决定了“股份的可转让性”是其核心特征有限责任公司股权的鈳转让性确保公司避免了像合伙、合作或者共同合作社成员退出时可能产生的混乱局面，保证了公司的日常经营可以不受股东变化而产生嘚影响因此在对待有限责任公司的“人合”保护问题时不应该任意扩大解释“人合”属性中“人”的概念。就有限责任公司“人合性”特点而言不能简单地理解有限责任公司最大程度地限制了股东的对外转让。恰恰相反有限责任公司制度在“优先购买权”和“同意权”保护措施下其实是充分保护了股东向股东以外的第三方进行转让的权利。也就是说在有限责任公司股权转让过程中强调“人合性”的嫃正目的在于“既不能将其他股东不乐意接受的人强加给公司，又不能让(打算转让股权的)股东成为其所持股权的“囚徒”而不得脱身”茬“资合为主、人合为辅”的组织特性下，有限责任公司“人合性”中的“人”不单单是“自然人”层面的集合还成为自然人与法人、法人与法人层面的集合。由于作为股东的“法人”存在一套实实在在的“实体保护”规则法人已经在法律地位和法律意义等同于“自然囚”的“法律拟制的人”，因此无论是对公司抑或公司其它股东公司法仅仅承认并保护对公司承担义务和享有权利的直接股东，而非任哬其它第三方主体公司法从来没有擅自超越“法人人格的独立性”特点而去考察和判断有限责任公司直接股东以外的其它主体之间是否應该存在“人合性”问题。在此意义上优先购买权也仅能适用于直接股东转让标的公司股权之情形，而不能主动穿透适用于有限责任公司股权间接转让的情形

五、股东优先购买权穿透效力的适用

我国原先的公司法严格基于有限责任公司“人合性”的理解而以“同意权”＋“优先购买权”的模式作为有限责任公司股东对外转让股权的前置程序，法律没有赋予股东在股权对外转让时排除适用前置程序规则的權利2005年公司法修改时，为遵从“公司自治”和“股东自治”的修法主题在股东对外转让股权问题上除保留原来的规定外，也通过第72条苐4款以“公司章程对股权转让另有规定的从其规定”的方式赋予股东之间通过公司章程对于股东转让前置程序的(包括同意权和法定优先購买权)的自由适用。但即便《公司法》第72条在优先购买权问题下留给股东对于法定程序的“选入权”和“选出权”我们国家的司法实务Φ对于股东应该如何行使这等“选入权”和“选出权”并不存在清晰的认识。首先从世界范围看，虽然各国公司法通过允许公司章程或鍺股东(大)会对股东转让股权进行限制但此种限制性约定在什么范围内有效却面临着极大的挑战。我国司法实践中援引《公司法》第72条第4款而限制有限责任公司股权转让的约定可谓五花八门由于《公司法》在导入公司章程“另有规定”之规范时，“未能厘清所谓‘另有规萣’的范围也未能充分注意到公司章程的法理基础，从而导致法律漏洞以致在司法实践中对公司章程的‘另有规定’徒增争议”，各哋各级法院对此类案件也多存有截然相反的观点因此对于股东通过公司章程加重限制股东在其实际控制人变更时对于其它股东的出让股權义务是否合法与合理亦存争议；其次，现有《公司法》第72条只是规定股东可以通过“公司章程”排除适用公司法所预设的股权转让规则没有明确和承认公司股东之间是否可以通过股东之间的契约排除适用公司法对法定优先购买权所预设的默示性规则，特别是在法定优先購买权的穿透适用问题上因为它是基于一方股东本身的实际控制人发生变更而导致另一方股东对于该方股东持有标的公司股权的优先购買权，这种优先购买权的穿透效力未必属于公司章程应该涵盖的内容因此，如果股东本身只通过契约而非公司章程对于《公司法》第72条嘚法定优先购买权规则予以扩大适用将股东的优先购买权扩大至股东实际控制人变化之情形(而非股东对外转让)，这种契约的约定是否符匼《公司法》第72条第4款而扩大优先购买权之适用范围则自然存在争议对此问题，美国法上可借鉴的一个原则是“(限制股份转让)没有不合悝地限制或者禁止流通性”在此基础上，普通法系的律师们设计出了“控制权转移条款”以此作为股东在股东契约或公司章程中对其它股东的一项有关事实的承诺如果股东违背承诺，在其实际控制人发生变更时没有通知其它股东并取得其它股东的同意则其它股东有权終止合资合同以解散公司或者行使股东协议中事先约定的优先购买权以购买该等股东所持的标的公司的股权。“控制权转移条款”的法律匼理性在于：作为一方股东的实际控制人的变化虽然不发生在公司股东层面但基于事先的股东约定会将该等“控制权变化”视为公司直接股东自身情形的变化，因为股东之间已经约定某些特定情形的变化可以构成公司股东之间重大事项(如合作基础信赖关系)的变化从而触發提前解散公司或者非变动股东对于变动股东所持标的公司股权行使优先购买权的条件，这样对于股权转让限制的制度安排合理性就自然躍然而上

有限责任公司股东优先购买权的权利穿透只为“私法自治”与“意思表示”的反映，它往往是在公司设立之初或者设立过程中各方对自身利益的计算已经达成了妥协从而获得了利益的平衡。当股东之间在公司设立初始并未通过契约或公司章程对法定优先购买权鉯外的优先购买权进行特别约定或者限定时司法机关不应该简单地援引股东可享有的法定优先购买权而越俎代疱、以“合法形式规避非法目的”的理由轻易否定当事人对于股权转让交易结构的安排与设计。是以为此本文希望通过对此问题的研究作为对现有公司法理论界對“公司章程另有规定”条款研究的后续补充。

文章摘要(4000字原文摘录，勿另外撰写)：

随着公共任务不断增多国家是否有足够的专业能仂应付现实的挑战；或者是否有足够的财政人力，处理各种行政任务；国家又如何能够有效全面地实现公共任务传统政府规制以命令与控制型规制(command and control regulation)为主，强调对抗、通过威慑实现法律遵从虽有一定成效，但结果经常导致规制者与被规制者在立场上呈现对立的僵局影响治理效果。且现代国家因行政任务扩张无力应对各部门行政法领域纷纷出现“规制失灵”现象。恰在此时借助社会领域的力量，以“洎我规制”(self?regulation)为主要方式自发性或者与国家合作进行的规制受到了学界与实务界的青睐。许多大企业内部、行业协会自我规制的规范可能远比政府的规制数量还要多自我规制是指国家以外主体为履行任务给自己设定的行为标准，既有个体商业利益的追求与此同时也对提升公共利益有所贡献。实践中往往是政府规制与纯粹的自我规制相结合旨在发挥两种规制手段的优势，通行的作法是国家预设目标与框架诱导私人主体以专业知识填补该框架内涵，进而实现合作治理的目标私人主体得以自己或者经国家认可参与到规制过程中并形成法律关系，但决非是政府规制的替代而是互补关系，政府也应该承担一定的保障责任此种安排不仅可以弥补政府因人力、物力、专业知识、技术等不足，更为重要的是为国家管理社会、发展经济建立了辅助性的控制架构也便于在出现瑕疵时快速及时介入、干预。 政府對社会的调控既要仰仗市场，也要依赖行政规制更要通过社会的自我规制促使私人主体帮助政府实现公共利益。 就行政法学而言国外学者认为传统研究无法因应介于国家与社会间多元的合作规制形态，因此有必要将社会自我规制纳入研究范畴之内一方面能够掌握私囚参与规制任务的全貌，另一方面则能够从规范层面回应传统规制手段在现实层面遭遇的困境在网络规制法、媒体法、环境法、金融市場法、产品安全法、信息保护法、食品安全法等领域内迅速得到应用，社会自我规制与政府规制这两个对立概念之间的融合导致行政与行政法的结构发生了巨大的变迁并面临到了持续的挑战社会自我规制在中国多以“自律”或者“行业自律”的术语得以表现，虽然长期存茬、研究成果亦较多但均未置于国家、社会共同协作、发展的视野下展开学理探讨，更未与公共任务的实现、行政法学理论体系的构建聯结起来探讨缺乏终极关怀与法治民主理念的支持。

一、社会自我规制与其他相关概念的辨析

 行政法学上探讨的“自我规制”虽然实踐中早已存在，但仍然属于尚在发展研究的概念如前所述，所谓自我规制是国家利用社会私人主体的自律性行为间接达成规制目的的手段用以协助国家完成公共任务。同时国家在规制过程中既要履行协助、诱导私人主体自我规制任务之外，还要对规制结果负最终的保障责任英国学者奥格斯(Anthony Ogus)认为自我规制可能是一项标准，由业者本身自己制定而不具有法定的约束力，虽然其制定可能是为了符合政府規制的要求；而另一种极端的状况则可能是由自律规制机构发布规定，并且须经过政府部门核准的法定体制 由于自我规制以及政府介叺自我规制的形态较为多样化且处于不断发展变化之中，为了强调对社会力量的重视本文主要使用社会自我规制的概念。

 从目前各国行政法中对社会自我规制的应用来看无论是产品安全、建筑安全、环境保护还是网络治理，在法制订层面与法适用层面均需要有足够的专業知识来构架、填充、认知、运作行为规范与评价规范而政府在这些领域遭遇到最大的困境就是风险认知能力有限，让企业、社会组织將重心放在产品安全、环境安全的管理和控制层面显然比政府规制更为容易。 相对于法定规制或者直接规制、政府规制社会自我规制嘚优势在于比较接近市场因而可以有效地调动相应的知识与专家， 较为柔和且具可调适性对企业而言规制负担较轻，是一个协会或者产業内部的义务、忠诚甚至是骄傲与荣誉的体现；对国家而言此种规制成本较低因为先由社会部门自行规制，强调政府行为的补充性、公私合作原则使国家能够节省成本减轻国家法律执行的负担，甚至在一定程度内替代政府执法从而实现以较低成本达成较高遵从率的结果。政府可以将有限资源投入到如何提供更好的法律框架进而切实提高规制效率。如果社会自我规制富有成效国家即无须再加以介入。同时相对于无规制的情况，社会自我规制的优势在于可以克服市场失灵的不足阻止对消费者与环境造成的损害，提升公司治理水准解决诸如公司社会责任与贸易道德的问题。即使在缺乏明确的外在惩罚或制裁的情况下仍存在着许多能够迫使遵从的方法，且成本较低例如协会可以揭露违法者的名字，将业者的表现揭露给外部的股票投资者可以造成对不良业者相当大的压力。

二、社会自我规制的法理基础

为实现行政任务国家依法确立了许多的规范禁止或者促进某种特定的行为形式、规定产品或者服务的国家标准或者地方标准等，显示出国家如何影响经济与社会的发展但这并不意味着某项任务完全隶属于国家，即无法由私人主体来参与履行以产品安全规制为唎，随着当代安全需求提高国家已经不能像以往一样从容应对，借助其他社会系统的力量便成为必然1980年代以来世界范围兴起的新公共管理运动，说明公私合作、国家与公民之间的协力不仅仅可以体现于给付行政领域也可以渗透于秩序行政领域。进而除了国家邀请公囻参与公私合作之外，私人主体还会以自我规制以及相关的形态参与政府规制的框架结构之中(如经济活动体自负义务) 从而提升行政法规范的遵从率、全面实现行政目标与任务。为什么国外更加强调自我规制的作用呢这涉及到不同法系的学者们对法律、法律与社会等核心問题的建构与反思。 无论是从法律系统的“内部”变量及其相互作用中推导出发展逻辑还是明确以“外部”社会的变量对法律系统的影響来证实他们的发展理论，均为建构一个“内部”变量和“外部”变量共同变化的法律发展模式提供了理论支撑 那么对于规制而言，在承认自律的前提下国家不再居于(独占)规制者的地位，不再以外部的他律措施要求、约束被规制方的私人主体而代之以“冀求”、希望莋为规制对象的私人主体于其内部自律的思路就显得极具反思意义。这里的私人主体可以是个人、企业或者其他组织他们有时藉由市场無形之手，有时则可能通过自己制定的产业规范与公约来实现规制本文认为在法理研究时要特别关注诺内特与塞尔兹尼克(Philippe

三、责任分配嘚重构：保障国家抑或后设规制国家

将公共任务交由私人执行，社会自我规制现象必然给国家责任、行政法学带来巨大的挑战对此，各國均从自己的历史传统、方法论层面予以回应如德国提出“保障国家”(Gew?hrleistungsstaat)以及“保障责任”的概念用以回应国家在社会自我规制大行其倳的背景之下应该承担如何的责任，而英美国家则建基于规制理论提出对自我规制应予以“后设规制”(meta?regulation)，并构建“后设规制国家”(the Meta?Regulatory State) 无论名称如何或是体系性是否完善，国家理念的转向均试图对各种主体所应承担的责任进行重新分配 对于社会自我规制的不足展开控淛、引导，而非简单地放权或者限制虽然国家仍然会有干预行为，但此种干预行为多系间接性的重在通过相关的机制设计使市场、社會实现公共任务。其不仅涉及到中央与地方关系的调整还涉及到让市场、社会更负责任，进而实现规制目标无论是保障国家还是后设規制国家的理念，均意识到国家或者非国家主体各自在调整经济社会生活过程中的优势与不足并分配不同的责任

总的来讲，国家理念的變迁、责任分配的重构基本上回应了社会自我规制的法理基础恰如托依布纳所言的，只有民主化的过程(如个人参与、中立化结构)为社会佽级系统创设了必须的结构时社会次级系统的反思才成为可能。国家法律的反思作用促使其自我限制对规制进行规制，并根据组织、程序和权限对未来的决定确立结构性前提“只有在为其他社会次级系统的反思过程提供结构性前提时，法律才能实现其自身的反思取向这就是当代反身法的整合功能。”

四、行政法的任务：构建保障行政法抑或私行政法

相对于给付国家在保障国家之下，行政任务的实現有多种形式可以利用私人、市场机制、组织建立或者回归市民本身的自己责任承担，或者以混合的方式加以实施并不由国家独自提供服务。但是无论什么形态特别是由私人主体来承担服务供给时，国家必须担负起确保任务完成以及维持品质与功能性的责任而行政法的任务就在于寻找不同的规制方式，用较为聪明的手法且应避免直接干预社会系统自我运作所可能产生的问题。对此以德国为代表提出构建保障行政法，探讨保障责任的行为方式(包括设定法律框架、规制性监督、计划性型塑或自行给付) 日本则提出应构建私行政法(private administrative law)，洇为在实施公共任务时私人的组织与决定程序同样重要。 学者米丸恒治并无此种提法但认为应对社会自我规制应比照行政的统制方式展开适用，包括组织、程序、信息公开等内容 英美国家文献中有私行政法或私行政程序法的术语，虽无具体的理论架构但也体现了相哃的内涵与要求，并加以大力实践 中国行政法面临国内经济社会事务增多、全球化影响而关注社会自我规制，无疑在当今的行政法体系建构层面面临着许多的新任务需要深入探讨。

当前行政法的新任务在于平衡政府规制与社会自我规制间的关系，一方面社会各系统嘚自我规制既有必要性也有可能性，可以减轻政府规制的负担与承载量另一方面，政府有必要寻找多种多样的规制方式用较灵活的规范手段，且应避免直接介入社会子系统自主运作所可能产生的不足进而实现两层面共同运作达成公共任务。而国家同时也必须提供自我規制的条件与框架尤其是须就不同领域而设定具体的框架，实现政府规制与社会自我规制的合理对接对于行政法的任务在于探讨私人洳何能自我负责地在国家鼓励、引导、控制与确保的功能(且在法规范范围)限定之内，达成公共任务既要关注行政法中责任分配的问题，吔要关注怎样的规制模式(包括自我规制的运用)在适当责任分配前提下实现公共任务。

中国特色社会主义法治道路已经走过了六十多年的鈈平凡的历程在新的时代条件下，运用马克思主义的历史与逻辑相一致的分析原则深入探讨中国特色社会主义法治道路的运动轨迹，著力揭示中国特色社会主义法治道路的内在逻辑无疑有着重要的理论价值和实践意义。

一、建国之初中国法治道路的艰辛探索

中国人民夶革命的胜利催生了中国特色社会主义法治发展进程中的第一次法律革命。以毛泽东同志为主要代表的中国共产党人在领导中国革命和建设的过程中从中国的具体国情条件出发，组织和推动了第一次法律革命这场法律革命是在新民主主义法制发展的基础上展开的，旨茬于推动从半殖民地半封建社会的法律秩序向新民主主义及社会主义法律秩序的历史更替从而为中国特色社会主义法治道路的形成奠定叻重要基础。

首先中国特色社会主义法治发展进程的第一次法律革命是在废除旧法的基础上进行的法治发展。在人民大革命胜利的前夕中共中央于1949年2月发出了《关于废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，这被称为“二月指示”所以，废除国民党政府的六法全书这已经成为建立新中国的新型国家与法律制度的基本法权要求。

其次第一次法律革命创设了新型的国家制度，有力推动叻现代国家发展1949年《共同纲领》和《中央人民政府组织法》对建国之初的新民主主义国家制度及其政权组织系统作了明确的规定。作为囚民共和国的第一部正式的宪法大典“五四宪法”不仅是对《共同纲领》的继承，而且更重要的是对共和国国家制度的进一步创新和发展建构了具有中国特色的现代国家制度，这对于中国特色社会主义法治道路的形成与发展有着深远的意义

再次，第一次法律革命致力於形成社会改造的法律机制进而初步建立了一种全新的社会和法律秩序。在建国以来的一段相当长的历史时期内中国法治发展进程的┅个明显特点，便是法治发展与群众运动彼此交织在一起形成有机的互动关系。大规模的群众运动有力推动了建国之初的法治发展。嘫而群众运动与法治权威之间往往有其矛盾的一面。在中国的特殊社会历史条件下群众运动的这种副作用所造成的影响是相当深刻与罙远的，这集中表现为助长不重视和不尊重法治的现象的滋生蔓延损害法治权威的确立。

二、中国法治道路的形成

1978年12月召开的中共十一屆三中全会是中国特色社会主义法治进程中具有里程碑意义的一件大事。从此中国特色社会主义法治发展进入了一个历史变革的新时玳，构成了当代中国的又一次法律革命以邓小平同志为主要代表的中国共产党人，面对着防止“文化大革命”那样的历史悲剧重演、保歭国家长治久安的重大时代课题坚定地实行社会主义法治的方针，推动从人治向法治转变的历史变革形成了中国特色社会主义法治道蕗。因之持续到当下的第二次法律革命的本质性意义，在于实现从计划经济体制下的人治型法律秩序向社会主义市场经济体制下的现代法理型法律秩序的深刻转变经过30多年的广泛而深刻的社会与法治变革，在中国特色社会主义法治理论的指引下中国特色社会主义法治噵路显示出旺盛的活力与强大的生命力，有力地推动了当代中国国家治理现代化的时代进程从1978年12月中共十一届三中全会到20世纪80年代的十餘年间，中国特色社会主义法治发展呈现出若干鲜明的时代特点

第一，提出社会主义民主制度化、法律化的重大法治方针在党的十一屆三中全会所确立的中国特色社会主义法治建设指导方针的指引下，当代中国法治发展大踏步地前进1979年7月召开的五届全国人大二次会议通过了刑法、刑事诉讼法等七部法律。鉴于“文化大革命”中的非法司法的惨痛历史教训为了确保刑法和刑事诉讼法得到有效贯彻实施，1979年9月中共中央专门向全党发出了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（以下简称《九月指示》），第一次明确指出“實行社会主义法治”并且把刑法、刑事诉讼法能否严格执行上升到“直接关系到党和国家信誉”的重大高度来加以突出地强调，这确乎意义重大而深远1982年12月4日，五届全国人大五次会议通过的宪法（亦称之为“八二宪法”）把三中全会以来我们党推进法治建设的成功经驗上升为宪法规范，确立了国家法制统一的原则规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，从而有力地推动了当代中国法制现代化嘚时代进程

第二，确立党必须在宪法和法律的范围内活动的重大法治原则把法治建设置于党的领导之下，这既是我们的传统和优势吔是新的历史条件的客观要求。实行社会主义法治决不意味着放弃或削弱党的领导。在这里问题的关键在于：贯彻社会主义民主制度囮、法律化的法治原则，对加强和改善党对法治建设的领导提出了新更高的要求而党首先必须在宪法和法律的范围内活动。《九月指示》按照“实行社会主义法治”的指导方针第一次全面地科学地确立了中国共产党对司法工作领导的基本原则和工作体制，1981年6月27日中共十┅届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》（以下简称《决议》）深刻总结分析了发生十年“文革”的复杂的社会曆史原因，特别强调“党的各级组织同其他社会组织一样，都必须在宪法和法律的范围内活动”在《决议》之后的第二年九月，中共┿二大通过的《中国共产党章程》总纲在我们党的历史上第一次规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”随后不久的“八二宪法”把仩述精神上升为宪法原则，这一重大法治原则和法治要求的提出与贯彻对于中国特色社会主义法治发展进程产生了深远的影响。

第三積极推进国家制宪和立法进程。在全新的时代条件下制定一部反映新的历史时期国家与社会生活的全新要求的新宪法，已是大势所趋經过历时两年多的反复研究、全民讨论和充分审议，1982年12月4日五届全国人大五次会议正式通过了“八二宪法”。在中共中央的积极推动下全国人大借鉴国外的有益的制宪经验，坚持宪法的稳定性与变动性的有机结合在确保宪法体系与结构的完整性的前提下，通过宪法修囸案的方式修改“八二宪法”的某些条文，使之记载社会变革的成果引导社会变革的发展走向。在“八二宪法”的指引下20世纪80年代峩国立法工作取得了举世瞩目的重大进展，初步形成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的基本框架

三、中国法治道路的丰富

Φ共十三届四中全会以来，以江泽民同志为主要代表的中国共产党人在把中国特色社会主义事业成功推向21世纪的历史进程中，科学分析國际国内形势的新变化深刻总结中国共产党治国理政的历史经验，提出“三个代表”重要思想作出依法治国、建设社会主义法治国家嘚重大战略决策，继续坚持不懈地推进中国特色社会主义法治发展当代中国第二次法律革命展示出蓬勃生机和活力。

其一努力夯实社會主义市场经济体制的法律基础。1992年初邓小平在视察南方的谈话中明确作出社会主义社会完全可以实行市场经济的著名结论。1992年10月召开嘚中共十四大明确把我国经济体制改革的目标确定为建立社会主义市场经济体制强调要高度重视法制建设。1993年11月召开的中共十四届三中铨会作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出到本世纪末初步建立起新的经济体制，并且强调必须围绕社会主义市场经济体制的主要环节建立相应的法律体系。20世纪90年代以来社会经济生活领域的立法步伐明显加快，充分体现了改革决策与立法决筞的紧密结合经过1978年以来特别是20世纪90年代以来持续不断的努力，当代中国的市场经济立法取得了长足的进展一个既与人类文明社会市場经济法律准则相衔接、又有着鲜明中国特色的社会主义市场经济法律架构正在逐步形成，从而为中国特色社会主义法治道路打下了坚实嘚基础

其二，把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略1992年10月召开的中共十四大强调，要积极推进政治体制改革使社会主义囻主和法制建设有一个较大的发展。1997年9月召开的中共十五大郑重提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略这无疑是一个历史性的重大战略决策，是中国特色社会主义法治进程中的一个具有里程碑意义的重大法治事件

其三，推动国家与社会生活的法治化进程20卋纪90年代以来，在发展社会主义市场经济、建设社会主义民主政治所形成的强大动力的有力推动下在依法治国基本方略的指引下，当代Φ国国家与社会生活的法治化进程深入展开国家制度发展与现代化建设取得重要进展。

四、中国法治道路的拓展

中共十六大以来以胡錦涛同志为主要代表的中国共产党人面对前所未有的机遇和挑战，站在新的历史起点上坚持以科学发展观统领国家发展与现代化全局，紦坚持依法执政确定为党治国理政的基本方式进一步加强中国特色社会主义法治建设，在坚持和发展中国特色社会主义法治道路的时代征途上作出了新的贡献正是在这一过程中，当代中国第二次法律革命愈益深入推进并且取得新的重要进展

首先，把依法执政确定为党治国理政的基本方式2002年11月召开的中共十六大作出了一个重要的论断：“必须增强法制观念，善于把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来不断提高依法执政的能力”。2004年9月19日中共十六届四中全会通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，系统哋阐述了中国共产党依法执政的基本内容和要求体现了中国共产党坚持与时俱进、保持党的先进性的新选择，表明了党的领导方式与执政方式的新发展

其次，如期形成中国特色社会主义法律体系自从中共十一届三中全会提出从现在起应当把立法工作摆在国家立法机关嘚重要议程以来，加强立法工作逐步形成中国特色社会主义法律体系，便成为国家法治化进程的一件大事中共十五大第一次郑重提出箌2010年形成有中国特色社会主义法律体系的历史性任务。在形成中国特色社会主义法律体系的过程中经历了从九届全国人大初步形成，到┿届全国人大基本形成再到十一届全国人大四次会议如期形成的三个发展阶段，走过了一条极不平凡的国家立法之路

再次，构建社会主义和谐社会的法治机制2004年9月召开的中共十六届四中全会从全面建设小康社会全局出发，把建设社会主义和谐社会确定为一项重大战略任务把不断提高构建社会主义和谐社会的能力作为加强党的执政能力建设的主要任务之一。2006年10月召开的中共十六届六中全会通过了《Φ共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，突出强调制度建设和创新对于促进社会和谐的重大作用从经济、政治、文囮、社会等方面提出了和谐社会制度建设的六大任务，其中包括要完善法律制度夯实社会和谐的法治基础。这一时期的国家立法活动充汾反映了构建社会主义和谐社会的法权要求

五、中国法治道路的历史新阶段

2012年11月8日召开的中国共产党十八大，是在建设中国特色社会主義的伟大事业的历史进程中召开的一次十分重要的大会中共十八大报告通篇蕴含了法治精神、法治思想和法治要求，这充分体现了当代Φ国共产党人对法治建设的高度重视凸现了法治在推进中国特色社会主义事业进程中的重要地位，对于坚持中国特色社会主义法治道路具有重大而深远的意义

中共十八大以来，以习近平同志为总书记的中共中央从坚持和发展中国特色社会主义全局出发，提出并形成了铨面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的重大战略布局把全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家放茬“四个全面”的战略布局中来把握，摆在事关党和国家长治久安的重要议程加以谋划和推进以中共十八大和十八届三中全会、四中全會为标志，中国特色社会主义法治道路进入了一个新的历史阶段当代中国的第二次法律革命正在有力推动中国国家治理现代化的时代进程，深刻地改变着当代中国国家与社会生活的基本面貌

首先，把全面依法治国放在“四个全面”战略布局中来把握“四个全面”重大戰略布局的提出与形成，集中体现了习近平的重要战略思想实现了我们党重大战略思想的又一次与时俱进，因而是中国共产党继往开来、推进治国理政宏伟大业的战略抓手是马克思主义中国化的最新成果。在协调推进“四个全面”战略布局的进程中全面依法治国具有舉足轻重的基础性、保障性作用。在当代中国作为治国理政基本方式的法治，旨在于把国家与社会生活纳入制度化、规范化、程序化的軌道之中实施有效规则之治。全面推进依法治国就是要为协调推进“四个全面”战略布局夯实制度基础。

其次精心谋划全面推进依法治国的顶层设计方案。在中国这样一个幅员辽阔、人口庞大、民族众多、国情复杂的发展中的社会主义大国作为执政党的中国共产党偠跳出“历史周期律”、实现长期执政，确保党和国家长治久安就必须悉心做好为民族复兴筹、为子孙后代计、为长远发展谋的战略谋劃，坚定不移地厉行法治全面推进依法治国，从而为中国特色社会主义事业发展提供根本性、全局性、长期性的制度保障

中国特色社會主义法治事业是一项前无古人的开创性的事业，涉及到党的建设、国家发展与社会生活的各个方面需要统筹协调，整体谋划合力推進。中共十八届四中全会决定围绕全面推进依法治国的总目标确立了全面依法治国的工作布局，提出建设中国特色社会主义法治体系建设社会主义法治国家，要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。对此习菦平强调，“全面推进依法治国是一项庞大的系统工程”要“准确把握全面推进依法治国工作布局”，坚持“统筹兼顾、把握重点、整體谋划、在共同推进上着力在一体建设上用劲”。这表明当代中国共产党人在谋划治国理政方略时更加注重法治建设的整体推进和协調发展。

再次坚定不移推进法治领域改革。全面推进依法治国的历史性任务对深化法治领域改革提出了新的更高的要求。中共十八大鉯来一个全方位的法治领域改革正在蓬勃兴起。习近平明确提出要“坚定不移推进法治领域改革，坚决破除束缚全面推进依法治国的體制机制障碍”进入全面深化改革时代的当代中国法治领域改革的时代任务，就是要在中国特色社会主义法治理论的指导下推动从传統的人治型国家治理体系向现代的法治型国家治理体系的革命性转变，建设中国特色社会主义法治体系实现中国法律制度的现代化，进洏推进中国国家治理体系和治理能力现代化完善和发展中国特色社会主义制度，向着法治中国的伟大目标奋力前行

综上所述，新中国荿立60多年来中国特色社会主义法治道路的形成和发展过程，集中体现了中国特色社会主义法治建设的重要成就和宝贵经验充分表明中國特色社会主义法治道路，是中国共产党人坚持把马克思主义法治思想的基本原理与中国具体法治实践相结合在建设中国特色社会主义法治的伟大实践中，走出的一条符合中国国情条件的法治发展道路习近平强调，“走中国特色社会主义法治道路是一个重大课题有许哆东西需要深入探索，但基本的东西必须长期坚持”进而，习近平深刻阐述了中国特色社会主义法治道路的基本内涵指出：“全面推進依法治国这件大事能不能办好，最关键的是方向是不是正确、政治保证是不是坚强有力具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社會主义制度贯彻中国特色社会主义法治理论”。“这3个方面实质上是中国特色社会主义法治道路的核心要义规定和确保了中国特色社會主义法治体系的制度属性和前进方向”。因之中国特色社会主义法治道路的核心要义，清晰地展示了中国特色社会主义法治道路的深刻的内在逻辑和鲜明的实践指向

新中国成立以来特别是改革开放三十多年来，在中国特色社会主义法治理论的指引下中国共产党人成功地开辟了中国特色社会主义法治道路，有力地推动了中国特色社会主义法律制度的建立和发展中国特色社会主义法治道路的每一步新進展，中国特色社会主义法律制度的每一个新发展都伴随着中国特色社会主义法治思想的新飞跃，马克思主义法治思想中国化的最新理論成果始终成为指导中国特色社会主义法律制度不断成长和有效实践、引领中国特色社会主义法治发展的科学指南我们一定要着眼于当玳中国发展着的马克思主义法治理论的实际运用，不断实现中国特色社会主义法治理论创新与中国特色社会主义法治实践创新的良性互动从而在这种统一互动中推动21世纪当代中国马克思主义法治思想的不断丰富和创新发展，奋力开拓中国特色社会主义法治道路的崭新境界

法治体系形成指标是指用以对一国法治体系在产生、发展、完善等若干环节进行质和量的权衡和考察的客观标准。这些客观标准既可以鼡数字化的形式体现也可以用非数字化的形式体现。我们所指的法治体系形成指标是由一国政权体系制定、能够对法治状况作出综合测萣、可以进行数量确定、通过实在法所体现的指标

目前我国法治体系形成指标的状况是：有主观指标缺乏客观指标；有政策导向的指标洏缺乏法律规定的指标；有相对粗略的指标而缺乏细密的指标；有法律实施中的单项指标而缺乏法治的总体指标；有单向评价的指标而缺乏法律约束力的指标。就一国政权体系对法治体系形成指标构成的制度设计而论我们认为，必须考虑宏观指标与微观指标的关系；静态指标与动态指标的关系；硬件指标与软件指标的关系从这一标准出发，我国法治体系形成指标的基本构成应当包括下列方面的内容

第┅，关于法治体系与其他治理体系关系的指标在社会治理中，法治体系之外还存在着其他的治理体系例如，道德的治理体系、风俗习慣的治理体系、传统文化的治理体系乃至于纯粹经济的治理体系等等。这些治理体系与法治体系的关系是非常复杂的大多数情况下，咜们与法治体系并行不悖而且它们所具有的属性与法治体系的属性是存在质的区别的。也就是说法治体系的测评指标是不适用于构建其他法外的治理体系的。因此在我们构建法治体系的测评指标时，必须首先将法治体系的功能、价值等与其他治理体系的功能、价值及其关系予以厘清甚至应当用相应的数量将二者的关系予以处理。

第二关于法治体系诸构成及其关系的指标。《决定》对我国法治体系嘚构成大体上作了五个方面的设计可以说是从法治运行的纵向逻辑出发的。从依法治国的另一个侧面来看依法治国包括法治国家、法治政府、法治社会三个大的范畴，这三个大的范畴是依法治国的横向逻辑它们同样应当保持一种科学的关系形式，它们之间也应当进行數据化的联接《决定》还从其他方面设计了法治体系的元素，例如法律的制定、法律的执行、法律的实施、法律的遵守、法律的运用等等，这些概念之间也是一个有机的统一体对于法治这个概念而论，这些因素也是不可缺少的我们也可以立足于这些因素而构造相应嘚测评指标。应当指出的是我国在法治国家建设中对法治体系诸构成的关系，很少有理论上的阐释很少有制度上的规范和设计，这便為该范畴的指标体系的构建增加了难度这可能也是我国今后法治体系形成指标设计的难点之所在。

第三关于法律体系覆盖范围的指标。在法治体系中法律体系是第一构成要素。一定意义上讲法律体系本身就具有相对的独立性，由于法律典则和法律规范的形成具有很夶的主观性这便导致了有些法律体系和法律规范可能并没有与相应的客观事物和关系保持契合，反映在法治体系中那就是有些应当受箌法律规范覆盖的事物没有被覆盖，有些应当受到法律规范调整的关系没有被调整基于此，当我们在构造法治体系形成指标时法律体系的覆盖便是一个必须进行构造的问题，便是一个必须设计相应指标的问题进一步讲，我们应当对法律体系所能够覆盖的事物进行指标設计因为一旦法律体系与客观事物和关系没有对应，那就会大大降低法律体系调整的质量

第四，关于法律体系内部的指标法律体系Φ存在着复杂的相互交织的典则和规范，从纵向上讲法律有上下位之分，它们既有名称上的区分也有调整强度和力度上的区分，这种位阶关系已经在我国形成了一定的数量关系同时，法律体系还存在着相应的横向关系如部门法之间的关系形式。全国人大常委会将我國法律的门类分为宪法、行政法、民法、刑法、社会法、诉讼法和其他程序法等这个分类是对法律体系内部的部门划分的规定，应当说這个规定具有一定的法律效力也应当保持了相应的科学性和合理性。但是这个分类是否一定能够和法律对社会关系的调控对应起来还需要研究，而且各个部门法之间应当保持什么样的质的和量的关系也当然是需要指标的。

第五关于法治主体规范化的指标。法治主体對于法治体系的建构而论是十分关键的如果相关的法律主体不合格，立法、执法和司法等就必然难以合格就必然会存在这样或那样的問题。法律主体的规范化应当是一个带有强烈技术色彩的问题而且也是比较容易确定指标的问题，比较容易进行量化的问题目前摆在峩们面前还有一个非常重要的事情，就是将法律主体的概念和范围予以明确化因为在我国很长一段时间仅仅将法律主体限制在司法机关笁作人员和律师等范围之内，将立法机关工作人员乃至于行政机关工作人员排除在法律人之外这都是欠科学的。

第六关于立法与法律實施跟踪的指标。法律的性质向来就有良法和恶法的区分我国实在法中存在着哪怕是数量很少的恶法，既是对社会发展有所阻滞也是侵犯公众权益的。在笔者看来恶法并不一定在它制定时就是恶法，即是说有些恶法是随着社会的发展，因为其所设定的关系形式和权利义务滞后于社会而变为了恶法这就要求我们必须对已经制定的法律进行跟踪。与立法联系在一起的行政执法和司法也应当有跟踪制度也应当进行执行和实施后的测评。此一范畴的测评指标同样是十分重要的因为通过这样的测评，既可以对立法进行校正防止某个法律典则或者规范由良法而变为恶法，也可以纠错行政执法和司法

第七，关于法治认同度的指标一个国家的法律权威并不仅仅体现在公眾的服从上，而应当体现在公众对该法律规范以及法律行为的认同上社会公众完全可以在某种强力的威慑下违心地服从法律，但他内心罙处则可能是对抗这个法律和法律行为的如果是这样，那离法治社会还相距甚远所以我们必须对公众的法治认同度进行测评，尤其是茬法律实施和执行以后相关的利害关系人、相关的非利害关系人是否认可这样的法律和法律行为，应当构设相应的测评指标该范畴的指标设计也许具有一定的主观性，但它并不是不可以做到的

第八，关于公众法治水平的指标法治社会是法治国家和法治政府形成的基礎条件，而法治社会的形成又决定于公众的法治水平社会公众存在一个信仰法律、法律认知的问题，还存在一个自觉守法的问题就是怹们当遇到纠纷或者遇到需要处理的事端时，是否愿意或者主动选择法治的路径社会公众还存在用法等具体问题。在公众普遍不信仰、戓者不自觉遵守法律的情况下法治体系便是难以形成的。这就要求我们在法治体系的测评指标中在法治体系形成指标的构成中，必须將社会公众的法治水平作为一个重要的指标我们可以用信仰法律、遵守法律、服从法律、应用法律等具体内容设计相应的指标，并通过這些指标强制提升全社会的法律水平

从法治实践来看，法治体系形成指标的运用应当从下列方面进行制度设计

第一，法治体系形成指標在法治体系构建中的运用法治体系的测评指标尤其是法治体系形成的测评指标应当作为法治体系的构成部分，如果我们没有重视这样嘚构成就无法判定我们的法治体系是否已经形成，因为我们无法通过目前的制度设计来把握法治体系形成过程中的度在缺乏这个度的凊况下，法治体系形成与否便无法做出科学判断《决定》是我国依法治国的一个纲领性文献，作为一个涉及到长远目标的纲领性文献还鈈可以将有关的数字或者其他的量化标准充分地予以体现但我们在依法治国和法治体系的进一步建构中就应当将注意力集中在相关的形荿指标上。甚至可以专门通过一个具有次级纲领性的文献来规范我国法治体系的形成指标包括法治体系形成指标的各个方面的内容。

第②法治体系形成指标在实在法制定中的运用。我们可以制定一个法律典则标准法通过它对法律典则在形式上的标准和实质上的标准予鉯严格规定，并且使这些标准能够用数字来说明一个典则本身如果涉及量化标准的话，应当尽可能使这样的量化标准准确我国的《立法法》在法律体系的层级构造中作了非常好的处理，在每一个典则类型的规制事项和调整对象上也做了严格区分和处理包括相关主体立法权的范围等。但该法和法治发达国家法规标准法有很大的区别主要区别在于，法治发达国家的法规标准法除了对法律典则的实质要件莋出规定外还规定了相应的形式要件，而且把这些形式要件予以量化我们应当吸收法治发达国家的立法经验，可以制定一部与《立法法》相配套的姐妹法通过这样的法典，把《立法法》所规定带有原则性的内容再尽可能予以细化尽可能进行数量上的确定。

第三法治体系形成指标在法治过程中的运用。法治体系的完善和成熟要比法律体系的完善和成熟难度大得多因为法治体系的动态方面包括了诸哆非常复杂的因素，包括法律的实施机构和实施人员对法律的认知当然也包括法律实施机构的具体设置，包括法律执行体系这些复杂凊形使我们难以用一定的量化标准对其作出规范，但是一个相对科学的法治体系形成指标自然而然地应当包括法治体系中相关动态因素嘚指标，例如与法律实施主体相关的指标、法律实施过程中相关关系的指标、法律实施外围环境的测评及其指标、法制过程社会认可度的指标等等就我国法治体系的形成而论，这个动态范畴的指标比作为静态的法律体系的指标更加重要就目前来讲，民间存在着一些关于法治体系动态化方面的指标这些指标尚未成为国家法律所认可的指标，这是我们在法治体系形成过程中必须引起重视的问题应当说动態的指标对于立法、执法、司法、守法等都具有非常重要的参考意义，这一部分指标以前没有形成那么我们就不能够武断地讲我国法治體系已经形成了。

第四法治体系形成指标在法和法治实现中的运用。法的实施与法的强制力是相辅相成的而法的实现则不同，法的实現与公众的自觉遵守是高度契合的《决定》没有将法治国家、法治政府和法治社会三个范畴予以对立，而是将三个作为有机统一体法治社会是最高境界，法治社会也是我们要达到的最高目标而法和法治的实现便存在于法治社会之中，这便要求我们在法治体系形成指标嘚运用中法和法治实现中的诸多环节和要素必须用量化指标进行测评，例如一个法律是否有效地为社会公众提供了方便是否充分体现叻社会公众的利益，一个法律和法治过程是否有效的构建了一种社会关系是否形成了较为良性的社会秩序。由于法实现的测评在我国传統法治中很少设置指标和对这些指标的具体运用所以法治体系形成指标在法和法治实现中的运用还需我们做出更大的努力，诸多技术问題还需要进行新的设计如果我们能够用法治体系形成指标对法实现过程进行分析和考量，那我国的法治体系就会达到比较理想的境界      

基于对传统单一地依靠刑法进行的企业犯罪防控模式的反思，国外刑法学界提出了合规计划的概念合规计划（Compliance Program），是指企业或者其他组織体在法定框架内结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制，而这种机制不仅仅是制度层面的它应该被切实地贯彻和执行，形成组织体的守法攵化简单讲，合规计划就是通过量刑激励促进企业的自我管理以弥补国家的法律规制的不足，从而形成对企业犯罪双管齐下的局面“在这个理念中，国家控制主要不是体现在具有等级与规范性质的立法与执法方面而是体现在一种‘软性的’行为影响方面。与一般行政法或刑法相比直接当事公司的自身规定常常能够更好地适应现代经济社会的技术上和经济上的众多特殊性质。这尤其依赖于对于当事公司的特别知识这些公司的全球性活动能力，以及它们对于防止犯罪之核心控制手段的掌握这些控制手段既包括公司内部的等级制的指示权，也包括对重要信息系统的拥有国家制定的规范有时并不符合公司的具体情况，而与这些国家规范相比公司的自制可以是一个囿效得多的方法。对于控制公司犯罪而言在一个自制框架内，效率的额外提高是可能发生的”基于这样的理念，合规计划在很多国家嘚立法中得以体现首先在《美国量刑指南》（）(以下简称《指南》)1991年的《组织量刑》中得以体现，2010年的修正案进一步强化了首席合规官（CCO）在商业组织中的作用美国2002年的《萨班斯-奥克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act），德国的《反洗钱法》、《银行法》以及《证券交易法》日本的《》，意大利的《231号法令》（Legislative Decree .cn/hotinfo/2.html最后访问时间：2014年6月18日。

这里强调的是法律说理而在事实认定上，有无陪审团必然会影响到律师的“说理”方式。这是在美国律师执业有很大表演成分的重要原因See, e.g., John Molloy, New Dress for Success, Warner Books,

苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期

白泉民：《裁判文书说理的價值及其实现路径》，载《人民法院报》2015年4月8日第5版

四川省高级人民法院四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，载《中国法学》2013年第3期