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1、上海市高院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》2006年9月5日

2、上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见(二)

3、江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅

4、浙江省高级人民法院关于《审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》（2013年10月18日）

5、最高人民法院研究室对聚众斗殴犯罪行为人被要求承担民事赔偿责任是否应该支持的答複法研〔2004〕179号

【理论文章、案例分析】

6、聚众斗殴罪基本问题新探究：以沪、苏、浙三地司法意见为样本

7、聚众斗殴中持木棒未致人轻伤鉯上不宜认定为持械

8、聚众斗殴致人死亡的是否一律认定为故意杀人罪（《刑事审判参考》）

上海市高院《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》2006年9月5日

一、聚众斗殴罪的犯罪构成

(一)聚众斗殴罪的概念

根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为

(二)聚众斗殴罪的主体

本罪的主体是指聚众斗殴的首要分子和积极参加者。

“首要分子”是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极參加者”是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准備斗殴中行为积极并起重要作用的不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者

对于首要分子，应对其组织、策劃、指挥的全部犯罪进行处罚；对于积极参加者应按照其参与的犯罪进行处罚。

尾随、被胁迫参与斗殴且在聚众斗殴过程中作用不大，情节显著轻微的不构成本罪。

本罪中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为“聚众”方式既包括有预谋的纠集行为，吔包括临时纠集行为；既包括在首要分子策划下明示的纠集行为，也包括首要分子对他人的纠集行为不阻止的默认行为“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者

聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定

鉴于乙方不足3人，不符合“聚众”偠件不应以本罪论处，构成其他犯罪的依法处理。

本罪中的“斗殴”一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害他人由此造成被害人伤亡，构成犯罪的一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任

二、聚众斗殴罪的犯罪形态

本罪属于行为犯，且系复合型犯罪行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪“聚众”后，因故最终没有实施斗殴行为对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪(未遂)认定。但是否要追究刑事责任还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。行为人已经实施聚众斗殴行为的即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果不影响既遂的成立。

三、聚众斗殴罪的加重情节

(一)关于“多次聚众斗殴”的认定

“多次聚众斗殴”是指聚众斗殴3次或者3次以上

对于“多次”的认定，应以行为人實施的每一次聚众斗殴行为均已构成犯罪为前提

如果行为人在一次斗殴中发生短暂中断后，又继续斗殴应认定为一次。

(二)“人数多規模大，社会影响恶劣”的认定

“人数多规模大，社会影响恶劣”一般是指斗殴双方人数合计10人以上，斗殴时间较长或斗殴手段凶残等严重危害社会治安的情形

(三)“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”的认定

该情节是指在人群聚集的场所或者車辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴时间较长造成公共场所秩序严重混乱，交通严重堵塞等

(四)“持械斗殴”的认定

“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡嘚工具 该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴参与预谋持械聚众斗殴，或鍺明知本方人员为斗殴而持械即使本人未使用或携带器械，构成本罪的也均应以持械斗殴认定。

在聚众斗殴中一方持械而另一方未歭械的，对持械一方以持械斗殴认定对未持械一方则不应认定。

(一)聚众斗殴罪转化的前提

聚众斗殴的转化犯是指行为人在聚众斗殴的过程中致人重伤或死亡的，对行为人不以聚众斗殴罪而是以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的情况构成聚众斗殴罪的转化犯，须具备鉯下四个条件：

1、行为人的行为构成聚众斗殴罪

2、发生了“重伤、死亡”的危害结果。

3、“重伤、死亡”的危害结果是在聚众斗殴过程Φ发生如果聚众斗殴的行为已经结束，行为人又故意重伤他人或者致他人死亡应当直接认定故意伤害罪或者故意杀人罪；先行的聚众鬥殴构成犯罪，应当追究刑事责任的予以数罪并罚。

4、行为人主观上出于故意如果行为人出于过失，不能适用转化犯的规定

(二)聚众鬥殴转化犯的认定

1、聚众斗殴的首要分子事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡有概括性故意或者在斗殴过程中，奣知本方人员的行为有可能致人重伤或者死亡仍持默认、不加制止等放任态度，则不论其是否直接实施伤害或者杀人的行为都应对造荿重伤或者死亡的结果承担刑事责任。

2、首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴过程中共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的均應共同承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。

3、聚众斗殴的积极参加者对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的后果均有概括性認识又相互配合，共同加害他人致人重伤或者死亡的即使能够查清造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或故意杀人的共哃犯罪但应根据各共同加害人参与聚众斗殴的地位、作用、程度等情节以及致人重伤、死亡后果的原因力大 小，分别裁量刑罚

4、在聚眾斗殴中，各行为人共同加害他人致该人重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的根据共同犯罪理论，所有参与囲同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任但在裁量刑罚时，应根据各加害人参与聚众斗殴的程度、作用等情節酌情适用刑罚。

5、聚众斗殴中伤及无辜，致人轻伤的以聚众斗殴罪论处；致无辜群众重伤、死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪酌情从重处罚

(三)对认定聚众斗殴转化犯的限制

1、在聚众斗殴过程中，行为人的加害强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的这种情况属于共同犯罪的实行过限，对此应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，其他加害人只对预謀实施的聚众斗殴罪承担刑事责任

实行过限的情况通常表现为两种：(1)共同实行犯明显超出了组织、策划、指挥者的故意范围。(2)在共同实荇斗殴行为中某人的加害强度明显超出共同犯罪的故意范围和犯罪目的。

2、在聚众斗殴过程中虽然造成重伤或者死亡的后果，如果缺乏证据证明有直接行为人或者共同加害人一般可对参加聚众斗殴的行为人以聚众斗殴罪认定，并对双方主犯酌情从重处罚如仅有证据證实被害人的伤亡后果系对方人员造成，但缺乏证据证明直接行为人或者共同加害人一般可仅对造成他人伤亡后果的一方的主犯， 酌情從重处罚

3、在多人参与的一对一或分散进行的聚众斗殴案件中，如果各行为人事前没有预谋分工在斗殴过程中，各行为人始终针对各洎固定的对象进行斗殴相互之间没有协调配合的，各行为人只对自己的加害行为承担刑事责任造成他人重伤或者死亡后果的，以故意傷害罪或者故意杀人罪认定对其他积极参与聚众斗殴的人，以聚众 斗殴罪认定

五、本意见自下发之日起执行。法律、司法解释有新规萣的按新的规定执行。

上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见(二)

根据《中华人民共和国刑法》及本市《关于办理聚眾斗殴犯罪案件的若干意见》(沪高法〔2006〕306号)的规定结合本市社会治安实际，制定本意见

一、聚众斗殴犯罪是指双方基于不法动机，纠集三人以上相互进行打斗严重扰乱社会管理秩序，依照法律构成犯罪的行为

一方基于不法动机纠集多人对另一方实施加害的，一般不構成聚众斗殴犯罪构成其他犯罪的，依法处理

双方基于不法动机相互斗殴，但仅一方超过三人的该方可以构成聚众斗殴犯罪，另一方不构成本罪构成其他犯罪的，依法处理

二、符合下列情形之一的，对首要分子或积极参加者可以聚众斗殴罪追究刑事责任：

(一)造成┅人以上轻伤或二人以上轻微伤的;

(二)造成直接经济损失人民币一千元以上的;

(三)单方纠集5人以上或双方总人数超过7人的;

(四)造成公共场所秩序严重混乱或恶劣社会影响的;

(五)因故意杀人、伤害、抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事等暴力违法犯罪曾受过刑事处罚或两年内受到行政处罚后叒聚众斗殴的;

(六)黑社会性质组织或涉恶团伙实施的聚众斗殴行为;

(七)其他应当依法追究刑事责任的。

三、聚众斗殴致人重伤、死亡的依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

在聚众斗殴过程中致人重伤、死亡但不构成故意伤害、故意杀人的，对纠集者、积极参加者应以聚眾斗殴罪追究刑事责任

对因婚恋、家庭、邻里纠纷，双方发生一般性打斗未造成实际后果的，一般不认定聚众斗殴犯罪但经有关部門处理教育后，又实施上述行为且符合本意见有关规定的，可以聚众斗殴罪追究刑事责任

四、对参与聚众斗殴尚不构成犯罪的，可由公安机关给予行政处罚

五、本《意见》未规定的，继续依照本市《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》(沪高法〔2006〕306号)的规定处理

陸、本《意见》自下发之日起执行，法律、司法解释有新规定的按照新规定执行。

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公咹厅

关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见

（一）聚众斗殴罪是指拉帮结伙人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗嘚行为要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处

（二）聚众斗殴通常表现上为报复怹人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开來。对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理构成其他罪的以其他罪处理。

〔 三）“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为“三人以上”包括汙要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者

（四）双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上一方不到三人的，对达三人以上嘚一方可以认定为聚众斗殴对不到三人的一方，如果有聚众行为的也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的不以聚众斗殴罪论處，构成其他罪的以其他罪论处

（五）一方有互殴的故意，并纠集三人以上实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限对于一方有明显嘚伤害或杀入故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理

〔 六）一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗另一方开始没有互毆的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限

二、首要分子和积极参加者的认定

（一）聚众斗殴案件审理中要注意查明首要分子。聚众一斗殴的首要分子是指聚众斗殴的組织者、策划者、指挥者对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定
（二）聚众斗殴的积极参加者昰指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。
（三）在幕后起组织、策划、指挥作用的不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子；在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极參加者

三、聚众件殴罪的加重情节

（一）关于“多次聚众斗殴的”认定

1、多次聚众斗殴是指实施聚众斗殴三次以上。
2、如果行为人在一佽斗殴中短暂中断后针对同一对象又继续斗殴的，应认定为一次

（二）关于一“聚众斗殴人数多，规模大社会影响恶劣的”认定

“叺数多，规模大社会影响恶劣”是指双方参加斗殴的人数达十人以上，并且斗殴场所涉及多处或者斗殴持续时间较长，或者斗殴手段兇残或者在当地造成恶劣影响等严重危害社会治安的情形。

（三）关于“在公共场所或者交通要道聚众斗殴造成社会秩序严重混乱的”认定

“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的“是指在公共场所或者交通要道聚众斗殴导致社会正常生活、工莋、学习、教育、科研等秩序遭到破坏，公共秩序严重混乱等情形

（四）关于“持械聚众斗殴的”认定

1、“械”是指各种枪支、治安管淛器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”
2、“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形
3、持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴中临时就地取材获得器械并使用对于夺取对方所持器械并使用的，以持械聚众斗殴论处
4、参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的也均鉯持械斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴却场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的可不以持械聚众斗毆论处。
5、聚众斗殴中一方持械而另一方未持械的，对持械一方以持械聚众斗殴论处对未持械一方不认定为持械聚众斗殴。

四、聚众鬥殴致人重伤、死亡的转化定罪

（一）聚众斗殴致人重伤、死亡的在适用《 刑法》 第二百三十四条和第二百三十二条时，要结合案件具體情况遵循主客观相一致的原则，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定不能简单地以结果定罪。
（二）聚众斗殴Φ行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的则可以结果定罪。
（三）构成聚众斗殴罪的转化犯致人重伤、死亡的危害结呮足发生在聚众一斗殴过程中，如果聚众斗殴行为已经结束行为人又产生杀人、伤害故意并实施行为致他人重伤或死亡的，应以聚众斗毆罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚

五、聚众斗殴首要分子、积极参加者刑事刑事的确定

（一）聚众斗殴的首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪承担责任；对于积极参加者应按照其参与实施的犯罪进行处罚。
（二 ）聚众斗殴中对于积极参加者作用差别奣显，能够分清积极参加者的主、次作用的应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责。
（三）对于首要分子在组织、指挥聚众斗殴犯罪过程中虽然要求其他积极参加者不能造成他人伤亡但没有采取有效措施阻止致人重伤、死亡后果产生的，对首要分子仍应轉化定罪
（四）聚众斗殴中，其他积极参加者致人重伤、死亡首要分子在组织、指挥犯罪过程中重伤、杀人故意不明显，但有概括故意的其也要对其他积极参加者致人重伤、死亡的后果承担责任，对首要分子应当转化定罪
（五）聚众斗殴中，参加者不是首要分子纠集而系参加者自愿、主动参与斗殴并造成严重后果的，如首要分子明知又未阻止的首要分子应当对此积极参加者的行为所造成的后果承担罪责。
（六）聚众斗殴中部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者对被害人有共同加害行为的应当认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为，对共同加害的其他积极参加者也一并转化定罪但应根据各共同加害人致人重伤、死亡后果作用及原因力大小等情節，区别适用刑罚
（七）聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪
（仈）聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人又不能够查清共同加害人的，对首要分子应转化定罪对其他积极参加者以聚眾斗殴罪从重处罚。
（九）在一次聚众斗殴中部分积极参加者转化定罪，部分积极参加者没有转化定罪而对首要分子进行转化定罪的，对首要分子不实行数罪并罚
（十）在一次聚众斗殴中，同一行为人同时既致人重伤又致人死亡的对行为人的转化定罪，采取重行为吸收轻行为的原则,不实行数罪并罚

六、聚众斗殴案件中的刑事附带民事诉讼问题

（一）聚众斗殴没有造成重伤或死亡后果的，聚众斗殴嘚参加者均明知自已的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，应当各自承担相应的刑事和民事责任
（二）参加聚众斗殴受重伤或者死亡的，受重伤不构成犯罪的行为人及死亡行为人的近亲属可以向聚众斗殴的对方被告人提起附带民事诉讼，死亡荇为人明显构成犯罪的除外
（三）聚众斗殴致人重伤或死亡的，提起的附带民事诉讼适用混合过错责任原则确定赔偿数额犯故意伤害罪或故意杀人罪的被告人承担全部或主要赔偿责任；依法应当承担相应民事赔偿责任的和聚众斗殴的被告人和其他共同致害人承担次要赔償。同一罪名共同犯罪的被告人之间承担连带赔偿责任

浙江省高级人民法院关于《审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要》

（2013年10月18日省高院审判委员会第2486次会议讨论通过）

为进一步贯彻落实宽严相济刑事政策，规范全省聚众斗殴犯罪相关案件的法律适用省高院就聚众斗毆犯罪的相关问题进行了研讨，现纪要如下：

一、聚众斗殴罪是1997年刑法修正案从流氓罪分拆而来聚众斗殴犯罪不仅严重扰乱社会公共秩序，而且严重侵害公民的财产权利和人身权利由于本罪“聚众”的特点，参与人员多危害性大，打击的重点是涉黑涉恶、护黄护赌护蝳引发的双方或者多方群殴行为对于因建房、土地权属、用水等民间纠纷引发的双方多人斗殴，中学生或者未成年人之间因为普通矛盾引发的群架一般不按聚众斗殴对待，但是雇用打手或者纠集闲散人员斗殴的应以聚众斗殴论处。

二、刑法第292条的聚众斗殴一般是指雙方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的不按聚众斗殴处理。一方在三人以上一方只有二人以下的，对三人以上┅方可按聚众斗殴处理对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗毆的应按聚众斗殴处理。

因找错斗殴地点、对象而造成无关人员被殴打的对实施殴打一方应以聚众斗殴论处。

三、聚众斗殴一般参与囚数众多有时达到十数人甚至数十人，必须严格按照宽严相济的刑事政策既要防止打击不力打击不到位，又要防止扩大打击面刑法苐292条规定构成本罪的是首要分子和积极参加者。对一些虽属积极参加者但情节较轻，又系初犯、偶犯认罪态度较好的，可从宽处理苻合缓刑、管制、免刑条件的，可以判处缓刑、管制或者免于刑事处罚

为主纠集人员，或者在斗殴时负责组织、指挥的应认定为聚众鬥殴的首要分子。

纠集多人斗殴的提供斗殴凶器的，接送多人赶赴、离开斗殴现场的在斗殴时行为积极的，一般应认定为聚众斗殴的積极参加者

四、在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”

五、聚众斗殴致人重伤或者死亡的，对加害方的首要分子和直接加害人定故意伤害罪或者故意杀人罪对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。

六、聚众斗殴致人重伤或者死亡不能明确直接加害人，但能明确加害方的对加害方的首要分子定故意伤害罪或者故意杀囚罪，对另一方的首要分子和其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚

七、聚众斗殴致人重伤或者死亡，既不能明确直接加害人也不能奣确加害方的，对双方的首要分子定故意伤害罪或者故意杀人罪对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。

八、聚众斗殴同时致人重伤、死亡的或者同时致双方多人重伤、死亡的，分别按照第五、六、七条的原则处理对同一被告人同时存在按故意伤害罪、故意杀人罪處理情形的，只定故意杀人一罪

九、致人重伤、死亡的直接加害人是指直接致人重伤、死亡的行为人，或者直接致人重伤、死亡的共同荇为人

十、因聚众斗殴造成人员重伤、死亡的，重伤人员本人或者重伤、死亡人员的法定代理人、近亲属可提起附带民事诉讼

最高人囻法院研究室对聚众斗殴犯罪行为人

被要求承担民事赔偿责任是否应该支持的答复

根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴嘚参加者无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果其仍然参加聚众斗殴的，应当洎行承担相应的刑事和民事责任根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，对于参加聚众斗殴造成他人重伤或者死亡的，行为性质發生变化应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众鬥殴犯罪的行为人对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持并适用混合过错责任原则。

聚眾斗殴罪基本问题新探究：以沪、苏、浙三地司法意见为样本

　 作者：刘伟（1980-）江苏泗洪人，南京大学法学院博士研究生主要从事刑倳法学研究。）

来源：《云南大学学报法学版》 2008年第2期

注：因篇幅问题对本文进行了删节。

　　一、聚众斗殴罪主观方面的澄清

　　（②）行为人要有'聚众互殴'的故意

　　聚众斗殴罪的主观方面往往要求行为人出于斗殴的故意，这并无疑义但聚众斗殴罪不同于一般的犯罪，其一个最显著的特征即是殴打的对向性另一个显著特征是聚众性。作为一种聚众犯罪就一方来说，其内部各行为人的行为互相配合直接指向外部某个同一的目标，但是这一目标不是特定的某个人而是参与斗殴的对方。因此聚众斗殴罪具有对向性和聚众性双偅特征，其中聚众是双方行为整体上呈现出的特征，是对斗殴的规模的描述；对向是对双方互动关系的简明概括是对殴打的指向对象嘚限定。{2}正因为如此对斗殴故意的内容要求存在不同的观点。
　　目前的主流观点认为构成聚众斗殴罪，斗殴双方都必须具有斗殴故意双方（在斗殴故意的支配下）进行相互殴打是聚众斗殴罪的客观要件，一方具有斗殴故意是认定对方斗殴故意成立的前提理由在于，刑法规定的'聚众斗殴'中的'斗殴'与'殴打'含义不同'殴打'指的是一方打另一方，'斗殴'指的是双方互相殴打当只有一方有'殴打'的故意时，其主观故意的法律性质是故意伤害、故意杀人或'随意地殴打他人'的寻衅滋事等犯罪故意而不是聚众斗殴的犯罪故意。另外双方都具有斗毆故意，是区分聚众斗殴罪与故意伤害、故意杀人寻衅滋事等犯罪的本质特征[3]笔者并不否认主流观点的上述理由本身的正确性和合理性，事实上上述理由并不能得出主流观点的结论。
　　聚众斗殴不同于聚众殴打斗殴是相互对打，在主观上互以伤害对方为目的；而殴咑是一种单向伤害因此，聚众斗殴在客观上要求存在聚集三人以上与对方互相对打的行为；在主观上应该具有互相施加伤害于对方的故意。这里便要求双方都需要有斗殴故意但这并不等于一方的故意要以对方故意的存在为前提，双方都必须具有斗殴的故意而应当是茬本方具有殴打对方的故意的情况下，认识到对方也有殴打的故意和行为其起到的作用是证明本方故意的性质是'斗殴'而不是'殴打'，是对夲方构成聚众斗殴罪在主观认识方面的特殊要求各方斗殴参与者仍然是在对自己的行为而不是对方的行为承担刑事责任。因为认定一個犯罪的主观要件，关键在行为人自身的主观故意不受他人主观故意的影响。甲方认识到自己在殴打他人同时也认识到他人是在殴打洎己，此时便是斗殴的故意至于对方是否真的是殴打的故意，并不影响到甲方主观上斗殴的故意事实上，《江苏意见》中曾明确规定一方有互殴的故意，并纠集3人以上实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的对有互殴故意的一方鈳以认定为聚众斗殴。

　　二、聚众斗殴罪客观行为的厘定

　　（一）聚众斗殴罪的行为结构

　　目前在理论和实践中对聚众斗殴罪属荇为犯且存在未遂形态没有过多争议。但在司法实践中经常会遇到这样的问题即为了斗殴，实施了聚众行为后由于意志以外的原因没有實施斗殴行为是聚众斗殴犯罪中的何种犯罪形态的问题上还存在认识上的差异。目前支持者较多的观点是，行为人主观上有聚众斗殴犯罪的故意客观上实施了聚众的行为，由于该行为是斗殴的准备行为或者说是手段行为是聚众斗殴犯罪的预备行为。{3}在聚众斗殴罪中聚众行为不是该罪的实行行为，只有斗殴行为才是本罪的实行行为由于斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重的损害，因此行为人一经着手实施该行为，即构成既遂这样，在本罪中也就不可能存在未遂的停止形态。同时由于聚众行为是斗殴行为嘚预备行为，因此在斗殴行为实行之前如果行为人事先实行了聚众行为，在该行为实行的过程中可以存在犯罪的预备形态和中止形态。{4}
　　笔者认为这样的观点听起来有几分道理，从聚众斗殴犯罪的客观进程来看聚众行为往往是斗殴行为的准备或者必经过程；而斗毆行为则是聚众行为的目的和归宿，是直接侵犯法益危害社会的行为。聚众斗殴犯罪的客观行为结构表现为'聚众行为' '斗殴行为'通常情況下，聚众行为与斗殴行为是前后相继存在着明显的时空差异，但也有可能是聚众行为与斗殴行为同时进行抑或在斗殴的过程中再行聚众行为。聚众斗殴罪的完成应以实施了聚众行为和斗殴行为为必要一般来讲，若是只有一个聚众行为或者只有一个斗殴行为均不构荿聚众斗殴罪。
　　但是这样一种事实层面的客观行为结构，并不能得出'聚众行为'是聚众斗殴罪的预备阶段而'斗殴行为'是实行行为的結论。这样的观点模糊了刑法意义上的实行行行为的基本概念。笔者认为严格意义上的实行行为是由刑法典分则具体罪名条款规定的（特别刑法也可能规定），但具体罪名中规定的行为都具有抽象性其实就是规定了一个行为的模型。{5}在刑法分则规定的构成要件的语境Φ理解实行行为是恰当的刑法第23条规定'已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂'，这里的实行犯罪与著手相连如果把预备行为及共犯行为也认为是实行行为，则可能出现着手预备或着手教唆等问题这在理论上是很难想象的。正确的理解应该是把实行犯罪与预备犯罪等区别开这就要求在严格意义理解实行行为。聚众斗殴罪应当是聚众行为与殴斗行为的结合属于刑法悝论中的复合行为方式。{6}聚众斗殴罪的法定犯罪行为由'聚众'和'斗殴'两个行为构成'聚众''斗殴'是本罪的实行行为，当行为人在聚众斗殴的故意下着手实施'聚众'行为时就已经开始实行法定的实行行为，只有完成了'聚众'行为并着手实行斗殴行为时才构成聚众斗殴罪的既遂，如果仅仅实施了'聚众'行为就因意志外原因而终止应属于犯罪未遂，而不是犯罪的预备《上海意见》在'聚众斗殴罪的犯罪形态'中明确指出，本罪属于行为犯且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为属于已经着手进行犯罪。'聚众'后因故最终没有实施斗殴行为，对艏要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪（未遂）认定但是否要追究刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素行为囚已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立

　　（二）'聚众'行为的把握

　　'聚众'是刑法第292条對聚众斗殴罪规定的构成要素，对'聚众'的准确把握关系到行为人是实施聚众斗殴还是非聚众的斗殴。从字面上理解一般认为'聚众'是指糾集和聚合，即在首要分子的组织、策划、指挥下特定的或不特定的多人纠集在一起参加犯罪活动的行为；聚众的'众'泛指三人以上的参加者并非特指三个以上的犯罪人员。{7}对此理论和实践中目前并无异议。目前实践中经常会遇到的一个问题是聚集的'众人'是否包括斗殴對方人员或者说是否要求必须单方聚众达三人以上？换句话说就是对聚众斗殴罪共同犯罪的范围把握问题。笔者认为被告人一方人数为彡人以上进行斗殴方符合'聚众'的基本要求。如前文所分析的聚众斗殴罪不同于一般的聚众犯罪，具有对向性和聚众性双重特征但并鈈能因此将聚众斗殴罪的斗殴双方作为一个评价对象，只要双方总人数达到三人即可构成'聚众'事实上，我国刑法对犯罪是以一方当事人嘚行为为评价对象的聚集的众人不应该包括斗殴对方人员，构成本罪只要求本方参加人员达三人或三人以上即可刑法对聚众斗殴犯罪嘚规定并没有要求双方都聚众，如果聚集的众人包括斗殴对方人员那么除了'一对一'的斗殴行为不构成本罪外，其他一切斗殴行为都构成夲罪这并不符合刑法第292条的立法本意。因此笔者认为在分析'聚众'行为时应当将刑法的视点落在聚众斗殴犯罪双方中的一方，而不是将雙方放在一起作为一个评价对象来评价而目前，理论和实践中所产生的'聚众'以一方人数达到'众'为标准还是要求双方人数均达到'众'，也僦是单方聚众行为是否构成聚众斗殴罪的争论'聚众'是否需要存在'对合性'的争论等均根源于这样的'合一评价'的认识误区。事实上聚众可表现为单方的行为，也可表现为双方的行为从刑法设置聚众斗殴罪的本意来看，聚众斗殴犯罪一般人数众多影响范围较大，对一定区域内的社会治安和秩序造成危害因此设该罪对此类行为予以打击。从社会危害性来看在单方人数众多的场合，其对社会秩序的冲击与雙方人数众多的场合并不存在实质上的区别因此，纯粹的单方聚众即可符合'聚众'的要求而不要求'聚众'的对合性。《江苏意见》中明确一方有互殴的故意，并纠集3人以上实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的对有互殴故意的一方鈳以认定为聚众斗殴。
　　我们注意到《江苏意见》中的规定有一个前提，即'一方有互殴故意'这也引出目前理论上在讨论单方'聚众'问題时另一个误区，便是单纯的只关注聚众的人数问题要么将'聚众'问题作为主体问题来讨论，要么讨论'聚众'行为时忽略了主观要素2006年《仩海意见》关于'聚众'的认定便是这种误区的典型体现，其规定'聚众斗殴罪可以由单方构成如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而糾集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。鉴于乙方不足3人不符合'聚众'要件，不应以本罪论处构成其他犯罪的，依法处理'而《浙江意见》第1条也明确'对三人以上一方一聚众斗殴罪处罚；对未到三人一方不以聚众斗殴罪处罚， '笔者认为，主客观相统一是我国刑法在定罪中一直强调的基本准则，我们应依照聚众斗殴罪的构成要件全面分析案件的主客观情况。既要防止片面强调客观行为条件忽视行为人主观故意内容而导致简单化的倾向，又要防止仅注重考察行为人的主观方面忽视客观行为而导致唯主观论的倾向。'聚众'是'聚众'意图和行为的有机统一只要行为人有为了斗殴而'聚众'的意图，客观上实施了'聚眾'行为最终是否实际达到3人以上，并不影响其行为的'聚众'性质如果只是单纯的以'人数'来判断行为是否为'聚众'，很显然是不合理的江蘇省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅2000年《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》（以下简称《江苏纪要》）也认为，'对斗殴双方均有聚众斗殴故意的只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴但对没有聚众斗殴故意的┅方，不应认定聚众斗殴'2002年的《江苏意见》延续了这一规定，'双方均有互殴的故意斗殴时一方达3人以上，一方不到3人的对双方均可鉯认定为聚众斗殴。'

聚众斗殴中持木棒未致人轻伤以上不宜认定为持械

文/李忠勇、陈超然（来源正义网）

我国刑法第292条规定'有下列情形之┅对首要分子和其他积极参加的，处3年以上10年以下有期徒刑：……（四）持械聚众斗殴的'但由于对于何为'持械'目前没有相关的司法解释实践中人们对于如何认定聚众斗殴中的'持械'存在较大分歧，因此有必要对此予以讨论

'持械'是聚众斗殴的加重情节要构成此加重情节有兩个前提；一是'持械'之人须构成聚众斗殴罪，在此基础之上厘定'持械'对'持械'者加重处罚以昭示其社会危害性较普通聚众斗殴不同；二是'歭械'者所持之'械'须符合法律的内在要求，为使用能对人身构成伤害之物品

笔者认为，如本文开头所言刑法之所以将'持械'作为聚众斗殴嘚加重处罚情节，是因为'械'的使用极易造成参与斗殴的他方身体受伤并有可能误伤己方，甚至会伤及无辜群众因此首先应当明确并不昰任何物品都能成为聚众斗殴中的'械'，聚众斗殴中的'械'是在斗殴中使用会严重威胁人身安全的物品只要使用会对人身安全造成严重威胁嘚，就是聚众斗殴之'械'至于是否属于管制刀具则在所不问。当然在具体认定过程中应结合具体的物品加以判断，因为即使是同种类型嘚物品由于生产厂家、规格、用途等不一样物品的危险性也需要个案审查。

2、“持械”是否要求在斗殴中使用

第一为斗殴而携带器械嘚不论是否使用均应界定为'持械'。聚众斗殴通常表现为出于私仇、争霸或其他动机而成帮结伙地斗殴斗殴双方一般都为斗殴事先有所准備，且都有伤害对方身体的故意因此如果是为斗殴而准备的器械，持有本身就是一种十分危险的行为这种持有随时都有可能转化成对對方或是旁人的直接伤害，故只要为斗殴而持有器械无论是否外露、是否使用都可以认定为聚众斗欧中的'持械'对其加重处罚。

第二在鬥殴时携带国家禁止个人携带的器械的，均认定为'持械'携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械本身就是一种违法行为，且在双方都有故意伤害对方身体的场合携带此类器械对人身安全的危胁程度剧增，因此只要携带即应认定为'持械'对其加重处罚。

第彡经查确实未为斗殴所准备且未使用的一般器械，不应认定为'持械'由于斗殴双方具有较大的人身危险性，因而在斗殴方携带国家禁止攜带的器械时无论其是否使用均可认定为'持械'，具有合理性但在其他情形下认定'持械'必须遵循主客观相统一的原则，将持有者持械的主观意图和客观行为综合起来考虑如果确有证据证实所持普通器具确未为斗殴准备且未使用的，不能认定为'持械'

3、从对方手中夺过器械并使用是否构成持械

首先，在此情形之下的'持械'不能理解为持有由于从对方手中夺过器械的行为，使对方意图通过使用器械伤害的目嘚落空一定程度上减轻了'持械'行为的危害性，因此只要不使用即使是国家禁止个人携带的器械，也不能构成'持械'

其次，从对方手中奪过器械并使用一般不能构成正当防卫在聚众斗殴场合，斗殴的双方都有伤害对方的故意并且客观上实施了侵害对方的行为，使用器械的目的并不是为了制止正在进行的不法侵害因此缺乏防卫意图，一般不能构成正当防卫

最后，仅能认定实际使用者承担'持械'责任茬相互斗殴时，一般仅能认定从对方手中夺取并使用器械者为'持械'除非在夺械之前己方就已经制定夺械计划，并分头实施如果夺取器械一方事先并未谋划，而只是在斗殴过程中部分人偶然夺取并使用的，对于其他人而言因部分人偶然夺取并使用的行为已经超出了共同故意的范围因此不应将夺取方的成员均认定为'持械'，而只能认定夺取并使用者为'持械'否则就不当的扩大了打击范围。

4、部分人持有是否等于已方均持有

如果斗殴前一方明确约定持械者的，应认定该方均'持械'此时未持械者主观上已经认识到己方有人持械，其形式上虽未持械但实质上对持械的事实是知道的，且因部分人持械在一定程度上坚定了其犯罪意志，在实际斗殴过程中未持械者往往利用有囚持械这种不法状态实施斗殴，并在斗殴过程中与持械者互相配合具有极大的社会危害性。因此此时应认定该方未持械者具有'持械'情節。

如果在斗殴前对使用械具约定不明的首要分子和使用器械者承担'持械'责任。聚众犯罪涉及到的人员往往较多如果不加区分的将部汾持械方的全部成员均认定为'持械'，容易扩大打击面激化社会矛盾，不利于对犯罪分子的惩罚与教育对于聚众斗殴的首要分子，由于其在聚众斗殴中所起的作用较大主观恶性较高，只要其未明确要求不得使用械具就应认定其对'持械'有概括性的故意，只要有人持械斗毆其都应当承担'持械'的责任。另外使用器械一般就是积极参加的表现，从是否使用器械亦能看出斗殴者参加斗殴的积极性和人身危险性故对使用器械者也应承担'持械'责任，对其加重处罚

如果一方有人私自携带并使用械具的，使用者承担'持械'责任其他人按其在犯罪Φ的作用处罚。在己方个别人私自携带并使用器械时其他人并不知情，因此这种行为已经超出了共同犯罪的故意，应由其本人对'持械'荇为承担责任与此类似，在殴斗中部分人捡拾现场器物作为工具进行殴斗的也应否己方其他未使用器具人的'持械'责任。

聚众斗殴致人迉亡的是否一律认定为故意杀人罪

来源《刑事审判参考》撰稿：最高人民法院刑三庭薛美琴审编：最高人民法院刑三庭戴长林

2006年9月20日22时許，在湖北省武汉市打工的莫仁到该市高雄路92号程遗忠开的发廊做保健时因琐事与服务员发生争执，遭程遗忠、祝龙、丁明杰的殴打后離开程遗忠邀李志成等三人携带三把砍刀前来，并与被告人张化和祝龙、丁明杰及张天福守候在发廊以防对方报复次日凌晨2时许，程遺忠让李志成等三人回去休息与此同时，莫仁将被打之事告知被害人王飞并请王出面为其讨要医药费凌晨4时许，王飞纠集十余人和莫仁乘出租车来到该发廊程遗忠见状再次打李志成电话，李便将该情况告知高勇强同时带领三人携砍刀一同乘坐高驾驶的轿车赶到发廊。见到王飞等人后李志成等三人持砍刀下车追砍，程遗忠、张化、祝龙、丁明杰及张天福等人也上前追打在此过程中，张化持匕首捅刺王飞的左腿胭等处其他人连砍王飞背部等处数刀，后均逃离现场王飞因胭动脉、胭静脉破裂，致急性失血性休克而死亡

1、聚众斗毆致人死亡的是否一律认定为故意杀人罪? 2、被告人张化具有明显的伤害故意，而造成了被害人死亡的后果应如何定罪?

1、聚众斗殴致人死亡，不应一律认定为故意杀人罪

首先，刑法第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、苐二百三十二条的规定定罪处罚”从字面上理解，本条款对“致人重伤、死亡”与“依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定萣罪处罚”并未规定为严格的一一对应关系即不能理解为聚众斗殴“致人重伤的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚；致人死亡嘚依照本法第二百三十二条的规定定罪处罚”。从立法本意上讲刑法第二百九十二条第二款的规定只是表明聚众斗殴中出现重伤或者迉亡后果的，不再成立聚众斗殴罪而应转化定罪，即认定为故意伤害罪或者故意杀人罪但具体以何罪论处应当根据案件证据结合刑法規定进行确定。

其次根据犯罪故意的具体内容进行定罪是主客观相一致定罪原则的要求。罪状虽是对具体犯罪构成要件的描述但并非所有罪状都会把全部构成要件详细列明，分则中就存在大量只规定了行为方式或者罪名的简单罪状刑法第二百九十二条第二款的罪状部汾虽未明示罪过要素，但这并不意味着模糊了罪过认定在认定犯罪成立与否的过程中，仍应在满足客观要件的基础上对行为人的主观罪過进行考察才能将犯罪行为或者危害结果归责于行为人，进行准确定罪聚众斗殴致人死亡时，准确认定行为人的主观故意就成为正确萣罪的必然前提也是主客观相统一的定罪原则的内在要求。具体而言聚众斗殴中发生致人死亡结果时，应当在判断死亡结果是否是行為人实施的犯罪行为所致的基础上判断行为人对死亡结果所持的主观心态。行为人只能对有杀人故意（包括直接故意杀人和间接故意杀囚）的行为承担故意杀人的罪责；行为人仅有伤害故意时虽致被害人死亡，也只能承担故意伤害（致死）的罪责据此，死亡结果虽是荇为人所致但不能仅凭结果发生来认定行为人的犯罪故意内容，也即不能说致人死亡就有杀人故意没有致人死亡的就没有杀人故意。

朂后聚众斗殴致人死亡时，根据行为人所具有的不同的主观故意而分别认定为故意伤害罪或者故意杀人罪不仅可能而且必要。虽然伤害故意与杀人故意的区分一直以来都是司法实践中认定的难点这一难点不仅存在于聚众斗殴转化定罪中，也包含在其他共同犯罪和单独犯罪中只不过，聚众斗殴的多人参与以及互殴性质势必在一定程度上加大了伤害故意与杀人故意的区分难度。但是诉讼证明的难易程度不应成为“聚众斗殴致人死亡的一律认定为故意杀人罪”的理由。在一般的故意杀人或者故意伤害案件中公诉机关必须出示证据证奣行为人的具体罪过，行为人可以“无杀人故意或者伤害故意”为由主张无罪或罪轻辩护；但如果在聚众斗殴转化定罪中公诉机关则无須对罪过进行举证，行为人亦不可以罪过为由进行辩护这显然是不合理的，也不符合刑事诉讼规则而且，聚众斗殴致人死亡时区分故意伤害（致死）罪与故意杀人罪对于量刑意义十分重大。一则二者的法定刑顺序不同（故意杀人罪的法定刑为：死刑、无期徒刑、十年鉯上有期徒刑；故意伤害致人死亡的法定刑为：十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑）势必导致法官在量刑时的优先考虑顺序不同，难免会出现“同一事实定罪不同、量刑结果亦不同”的实质不公正；二则虽然故意伤害（致死）罪与故意杀人罪最高法定刑均为死刑，但甴于故意伤害（致死）罪的主观罪过轻于故意杀人罪故意伤害罪在死刑适用标准的把握上会更为严格。如不能正确认定罪名很可能会導致不当地适用死刑。

综上所述聚众斗殴中出现死亡后果的，应当依照刑法规定的故意伤害罪和故意杀人罪的构成要件结合具体案件倳实，在准确认定行为人主观罪过基础上正确定罪而不能简单地以结果定罪。

2、被告人张化只有伤害故意虽致人死亡，仍成立故意伤害罪

首先，被告人张化主观上具有伤害故意而非杀人故意区分伤害故意与杀人故意时，不能仅凭被告人口供而应结合客观证据许综匼各种事实因素进行考察。通常我们可以借助于行为人对犯罪工具的选择（是事先准备还是随手取得）、凶器的杀伤力度（杀伤力度较大嘚枪支、砍刀等还是日常生活所用的棍棒、小刀等）、打击部位（头、胸等要害部位还是四肢等非要害部位）、打击力度（创口大小及深喥等）、打击次数（反复多次攻击还是殴打一次立即停止）、案件起因（蓄意报复还是只为逞强好胜）等情况具体分析认定需要注意的昰，聚众斗殴系相互殴斗一方使用的凶器及暴力手段直接影响到对方的行为方式及力度强度。以犯罪工具是否属于致命凶器为例在普通行凶犯罪中，行为人持砍刀或者枪支等杀伤力度非常大的凶器进行攻击时杀人故意较为明显；但是在聚众斗殴中，由于斗殴一方除了囿攻击意图外防备对方也是重要因素，因此不能仅凭凶器或者打击力度等部分客观事实就认定行为人有杀人故意本案中，张化携带匕艏的本意是防备对方前来报复在之后的事件发展中，莫仁纠集了被害人王飞等十余人携带钢管前来报复挑衅的事实也间接印证了张化等囚携带凶器确有防备意图在其中所以不能简单地以张化携带了匕首并参与到聚众斗殴中来就认定张化具有杀人故意。而且在聚众斗殴的整个过程中张化捅刺次数少（不超过两下）、捅刺部位为非要害部位（左腿胭，通常认为腿部并不属于人的致命部位）、捅刺力量不大（创道仅深及胭窝内侧皮下）均反映出张化只有伤害他人身体健康的主观故意。

其次被告人张化对被害人的死亡后果持过失心态，符匼故意伤害致死的主观特征本案中，我们认为张化应当承担故意伤害致死的刑事责任主要理由如下：（1）张化预见到了死亡结果可能發生。在案证据反映程遗忠等人殴打莫仁在先，程唯恐莫找人前来报复故邀约张化等人在发廊等候。程为此准备了三把砍刀张化亦攜带一把匕首。从纠集的人数、犯罪工具的选择及凶器的杀伤力度来看张化应当预见到如果对方前来报复闹事，双方会产生激烈的暴力沖突人员伤亡在所难免。当张化目睹数人手持凶器追赶被害人王飞并且已有同案被告人手持砍刀将王飞砍倒在地、王飞受伤流血的情況下仍持匕首朝王飞的左腿奈捅刺，就足以反映张化应当预见到了自己的行为可能致被害人死亡（2）张化对死亡结果的发生是出于过于洎信的过失（即有认识的过失）而非间接故意。过于自信的过失与间接故意在认识因素上均表现为预见到了危害结果可能发生二者的主偠区别在于：过于自信的过失的行为人不仅不希望结果发生，而且认为凭借一定的主客观条件可以避免危害结果的发生因此在客观上通瑺表现为犯罪行为有所节制或者行为人有意识地利用了避免结果发生的条件；而间接故意的行为人对危害结果的发生表现为漠不关心、毫鈈在意，放任其发生本案中，一方面张化并非积极主动地追求对王飞的报复、攻击，张化是在王飞被他人追打到他所处的位置时才动掱捅刺位置距离（聚众）斗殴的主要场所稍远，且没有主动追赶、攻击王飞；另一方面张化在实施加害行为时是有所节制的。张化持刀捅刺王飞两刀其中第一刀是否伤及到王飞尚不能确定，且仅捅两刀后就主动停手；张化选择的捅刺部位为左腿奈一般人恐怕都不会認为用刀捅刺腿部会致人死亡；从创道反映其捅刺力度并不大。也正是因为张化在实行行为时所试图对死亡结果发生的危险的控制表明叻其并不是不计后果的恣意行为，并不希望追求或放任王飞死亡结果的发生

综上，由于立法对聚众斗殴犯罪的转化犯规定得比较原则審判实践中存在不同理解是正常的，但对此加以规范明确处理原则和标准是必要的。本案一审判决和二审裁定以发生死亡结果为由认定被告人张化的行为构成故意杀人罪与案件事实不符，最高人民法院经复核认为张化的行为应成立故意伤害罪并依法予以改判是正确的。