用工单位对外承担了赔偿责任后能否向有过错的劳务派遣单位追偿
　　我国劳动合同法对劳务派遣专门作出规定根据该法的规定劳务派遣单位即用人单位与被派遣的劳务者应当订立年以上的劳动合同劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位即用工单位订立劳务派遣协议对涉及劳务派遣的事项进行约定用工单位的主要职责是：执行国家劳动标准提供相应的劳动件和劳动保护告知被派遣劳动者的工作要求和劳务报酬对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训连续用工的实行正常的工资调整机制　　劳务派遣的用人形式不同于般的用人单位劳务派遣单位虽然与被派遣的员工签订了劳动合同但不对被派遣员工进行使用和具体的管理在劳务派遣期间被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作接受用工单位的指示和管理同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动件和劳动保护所以被派遣的工作人员因工作造成他人损害的其责任应当由用工单位承担劳务派遣单位在派遣工作人员方面存在过错应当承担相应的责任比如某商场要求派来的员工具有电工操作证和高级电工资质以负责检测和维修商场的照明设备但劳务派遣单位派来的员工不仅没有合格的资质也没有任何的实践经验结果该员工在工作时发生了火灾造成店内租户的商品受损那么在这种情况下虽然用工单位作为直接使用员工的单位需要赔偿租户的损失但是劳务派遣单位在选派员工方面有定的过错也应当承担相应的责任根据本规定劳务派遣单位承担的是相应的补充责任即首先由用工单位承担赔偿责任用工单位不能全部赔偿的才由劳务派遣单位赔偿用工单位是顺位的责任人劳务派遣单位是顺位的责任人在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任只有在用工单位财力不足无法全部赔偿的情况下剩余的部分才由劳务派遣单位来承担不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任劳务派遣单位承担的是相应的补充责任即仅在自己过错的范围内承担责任　　用工单位对外承担了赔偿责任后能否向有过错的劳务派遣单位追偿？对于这个问题本没有做出规定不过在用工单位对外承担全部赔偿责任的情况下对于有过错的劳务派遣单位来说应当允许用工单位向劳务派遣单位进行追偿让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任当然如果劳务派遣单位已经对被侵权人承担了与其过错相应的补充责任那么在这种情况下用工单位就不能再对劳务派遣单位行使追偿权　　　 个人之间形成劳务关系提供劳务方因劳务造成他人损害的由接受劳务方承担侵权责任提供劳务方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任　　【释义】本是关于因提供劳务造成他人损害和自己损害的责任的规定　　目前个人之间形成劳务关系的情况越来越多家庭雇用保姆小时工家庭教师等情况已非常普遍对于在劳务期间发生的纠纷如何解决需要法律给予明确的规定侵权责任法草案在审之前草案主要规定了用人单位的责任没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷在侵权责任法草案征求意见过程中不少部门单位专家和公众都建议对个人之间因劳务而产生的侵权责任做出规定从而为解决此类纠纷确立法律依据侵权责任法草案审稿在广泛征求各方面意见的基础上对个人之间因劳务产生的侵权责任作出了规定该规定在全国人大常委会对侵权责任法草案次审议期间引起了社会广泛的关注许多媒体将侵权责任法草案对现实生活中因雇保姆等造成的侵权责任进行了规范作为焦点问题进行了报道
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浅析劳务派遣中用人单位与用工单位的责任划分
作者：胡小卫
胡建平&&发布时间： 09:53:44
&&&& 《劳动合同法》实施后，&劳务派遣&就成为一个新生名词被广大采用，招收员工的形式随之改变，由过去&直接招收&变为类似的中介机构。在劳务派遣法律关系中，劳动者 与劳务派遣公司签订劳动合同，成立劳动关系，劳务派遣公司是劳务派遣法律关系中的用人单位；劳动者由劳务派遣公司派遣到其他单位工作，受派遣单位是劳务派遣法律关系中的用工单位，但并不直接对劳动者承担支付工资、缴纳社保等义务，劳动者的工资、社保等仍应由劳务派遣公司负责。但是在劳动合同法实施几年的具体情况看，这种新生的形式是利大于弊还是弊大于利，目前仍是一个值得探讨的问题。今天，笔者就员工发生工伤时用人单位与用工单位的责任划分问题尝试进行以下分析。
&&&&&& 案例：申请人吴某之父（以下称吴某某）日始经人介绍到被申请人A公司任普工，双方没有签订任何劳动协议，且口头约定工资为80元/天。日吴某某下班途中被一辆大客车撞到，经医院抢救无效死亡。事发后，申请人认为吴某某是在被申请人处工作，要求依法确认吴某某与被申请人的劳动关系。后经当地劳动争议仲裁委员会审理查明，2010年3月至2011年3月期间，被申请人已经将与生产有关的劳务全部外包给了上海某公司，且上海某公司是有着独立法人资格和安全生产许可证的资质单位，经过庭审举证质证，证明吴某某的工资也是由上海某公司发放的。但是劳动争议仲裁委员会以吴某某的工作地点在被申请人处为由，将被申请人错误地认定为吴某某的劳动关系所在地，裁定双方之间存在事实劳动关系。后被申请人不服，起诉至一审法院。一审法院在查明事实后，认为被申请人只是吴某某的用工单位，根据吴某某的工资是由上海某公司发放这一基本事实，且结合庭审中举证质证情况，判决双方不存在事实劳动关系。后申请人不服上诉到中院，中院最终还是维持了一审判决。
&&&&&& 从这个案例中，我们不难看出，用工单位与用人单位在实践操作中存在着责任承担混乱的情况，到底如何将两者划分清楚，笔者认为下几点很重要。
&&&&&& 一、读懂相关法条，恰当地运用到实际案例中
&&&&&& 判定一个员工的劳动关系归属，我国法律做了明确的规定，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条第一款：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。即给付劳动报酬是判断劳动关系存在的一个重要因素。结合本案例，吴某某的工资是由上海某公司发放，不难看出劳动关系所属应为上海某公司。
&&&&&& 另根据《劳动合同法》58条规定：劳务派遣单位是本法所称的用人单位；59条：接受以劳务派遣形式用工的单位以下简称用工单位。本案例中，申请人将这两种法律关系明显混为一谈。《劳动合同法实施条例》第35条规定：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带责任。这一条规定了用人单位和用工单位承担连带责任的情形，即前提是用工单位违法和因违法给被派遣劳动者造成损害这两个条件。本案例中吴某某是在路上发生交通事故，很显然不符合上述两个前提条件，所以用工单位不应当承担连带责任，即被申请人不应当承担连带责任而是由用人单位承担全部责任。
&&&&&& 可见，我们不能简单地以员工工作地点作为认定劳动关系的依据，一定要严格依据劳动合同法及相关法律规定进行确认。
&&&&&& 二、举证责任的承担要明晰
&&&&&& 除法律有特别规定外，谁主张谁举证，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定:&当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明&，第二款的规定是:&没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果&，）另根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第13条、《关于确定劳动关系有关事项的通知》第二条以及相关规定，法律对举证责任倒置做了明确的规定。根据以上法条，本案例不属于举证责任倒置的情况。所以，应当由申请人对自己的主张进行举证，如举证不能，就应当承担不利后果。本案例中，申请人不能简单地以吴某某工作地点在被申请人处就认定劳动关系所属地为被申请人，申请人还需提供更多有力证据才能说服法官。
&&&&&& 三、用人单位与用工单位承担连带责任的情形
&&&&&& 虽然劳务派遣这种新兴的用工形式确实在某些方面给用人单位带来了便利，但任何一个问题都是双面性的，用工责任的风险并不能完全免除。
&&&&&& 根据《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。《劳动合同法》第92条规定，在劳务派遣过程中，劳务派遣单位违法本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。根据《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，因用工单位违法而给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
&&&&&&& 从以上法条可以看出，法律对两者的界定并不是很清晰，如《劳动争议调解仲裁法》第22条规定，把两者列为共同当事人，如果员工发生工伤，工伤的诸多索赔项目具体应当向哪一方索赔？还是简单地以&双方承担连带责任&以概括？后两个法条又规定无论是派遣单位违法，还是用工单位违法，都应当对劳务派遣员工承担连带赔偿责任，这样看来劳务派遣不但不会减少劳动争议，还会增加用工单位的法律风险，那劳务派遣出台的意义又何在呢？
&&&&&& 所以在利弊并行的双面胶中，当用人单位和用工单位在对劳动者承担连带赔偿责任后，它们双方之间的责任应该如何划分？如何承担？由于现行法律没有做出明确规定，因此难免在用人单位和用工单位之间纠缠不清，解决这一问题的最好方式，就是在双方所签订的劳务派遣协议中就其责任划分、责任承担问题加以明确约定。劳务派遣协议中的这种约定，就是双方在承担损害赔偿责任问题上的&准据法&。另外，需要注意的是，劳务派遣协议中的这种约定，只在用人单位和用工单位之间发生法律效力，不能对抗第三人（劳动者）；该协议作为民事合同，受《民法通则》和《合同法》等相关民事法律规范的调整，如不存在《合同法》规定的导致合同无效或不违反法律强制性规定的情形，就应当受到法律的保护，可以作为其划分责任、承担赔偿的依据。
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劳务派遣员工的加班费该由派遣单位还是用工单位支付
&小刘是某运输公司汽车驾驶员，双方签订了劳动合同。去年8月，公司派遣小刘到某物流中心帮忙。公司与物流中心约定：小刘的月工资为2400元，发放形式为物流中心每月月底前把工资交付给公司，再由公司转交小刘本人。另外，物流中心需按派遣员工报酬的20%，向公司支付劳务派遣费。&&& 今年3月，因货运量大，小刘服从物流中心的安排连续加班10多天。月底领工资时，小刘发现没有加班费一项。他找物流中心问原因，得到的回答是：“你是劳务派遣职工，与我们没有劳动关系，关于劳动报酬方面的问题，找你所在的公司要去。”&&& 小刘说：“加班费不是工资，公司说这笔费用不在物流中心与公司结算的劳动报酬之内，应该由物流中心支付。”与物流中心协商无果，小刘向劳动争议仲裁申请仲裁。在仲裁过程中，物流中心坚持自己的观点，主张小刘对劳动报酬产生异议应找运输公司讨要，不应该找物流中心，即与之不存在劳动关系实际用人单位讨要。&&& 日前，仲裁裁决物流中心支付小刘的加班费，物流中心没有向法院提起诉讼。&&& 律师认为：《劳动合同法》第62条明确规定：用工单位应当履行告知派遣劳动者工作要求和劳动报酬、支付加班费、绩效奖金和提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。以上规定表明，在劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位是用人单位，实际用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系，但这并不意味用工单位对劳动者不承担任何义务。在这里，劳动者在用工单位劳动，理应知道自己的劳动报酬所得。&&& 《劳动合同法》第60条第2款规定：“劳务派遣单位不得克扣用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬。”因此，用工单位的告知义务可以有效保护被派遣劳动者的合法权益。本案恰好相反，用工单位安排被派遣劳动者加班后不仅不尽告知义务，拒付加班费，在被追讨时还一再以其他理由推脱。&&&& 由于用工单位在生产经营过程中，可能会出现加班加点现象，而加班费的支付与数额不可能在劳务派遣协议中事先约定。绩效奖金是一个时期或一项任务的完成而按劳动者劳动绩效计算、发放的奖金，也不能事先约定。提供与工作岗位相关的福利待遇是体现劳务工与用工单位其他职工同工同酬，因此，加班费、绩效奖金、与工作相关福利待遇等都应在劳务派遣单位支付的工资之外，由用工单位支付。正因为如此，仲裁裁决小刘的加班费由物流中心支付。
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侵权责任法释义之第四章第34条 用人单位、劳务派遣单位和用工单位的责任
11:25&&来源： |
法条内容：
第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
释义内容：
【释义】本条是关于用人单位责任和劳务派遣单位、劳务用工单位责任的规定。
一、用人单位的责任
用人单位的工作人员因工作造成他人损害的，由用人单位对外承担侵权责任，这种责任也在理论上被称为替代责任，即由他人对行为人的行为承担责任。由于工作人员是为用人单位工作，用人单位可以从工作人员的工作中获取一定的利益，因此，工作人员因工作所产生的风险，需要用人单位承担。用人单位与工作人员相比，一般经济能力较强，让用人单位承担责任，有利于更好地保护被侵权人的合法权益，也有利于用人单位在选任工作人员时能尽到相当的谨慎和注意义务，加强对工作人员的监督和管理。
（一）有关国家、地区的规定
由于国外多为私有制的国家，个人和所在单位之间的关系可以统称为雇佣关系，因此，用人单位的责任在国外多称为雇主责任。法国、德国、意大利、日本和我国台湾等国家和地区的民法，以及英美法系国家都对雇主责任作出了规定，不过归责原则有所不同，主要有以下立法例：
1.雇主承担无过错责任。法国民定，主人与雇主，对其家庭佣人与受雇人在履行他们受雇的职责中造成的损害，雇主应该负侵权责任。英美法国家雇主也多承担无过错责任，雇主不能通过举证自己没有选任或者指示过失而免责。
2.雇主承担过错推定责任。德国民法规定，雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具器械或者应当监督事务的执行时，对装备和监督已尽必要注意义务，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。日本民法规定，因某事业雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是，雇用人对受雇人的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会产生时，不在此限。不妨碍雇用人或监督人对受雇人行使求偿权。
3.以过错推定责任为主，并结合衡平的原则。我国台湾地区&民法&规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行，已尽相当之注意或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其声请，得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。从以上规定中可以看到，雇主责任的归责原则，不同国家和地区的规定有所不同，不过德国和日本虽然规定雇主承担过错推定责任，但据了解在司法实践中，雇主很难通过证明自己尽到了相关的注意义务而免责，其雇主责任已趋同于无过错责任。而我国台湾地区在过错推定责任的基础增加了衡平原则，也使雇主很难不对雇员的行为承担责任。总之，雇主承担无过错责任可以说已成为许多国家和地区的通行做法。法律 敎育 网&
（二）我国现行法律和司法解释的规定
用人单位的责任，我国和司法解释都作出过规定。民法通则第四十三条规定：&企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。&第一百二十一条规定：&国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。&最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中分别对法人责任、雇主责任作出了规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，由法人或者其他组织承担民事责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任后，可以向雇员追偿。从我国现行法律和司法解释的规定看，我国对于用人单位采取的也是无过错责任，只要工作人员实施侵权行为造成他人的损害，用人单位就要承担赔偿责任。用人单位不能通过证明自己在选任或者监督方面尽到了相应的义务来免除自己的责任。本条沿袭了现行法律的规定，明确用人单位对工作人员因工作造成他人损害的，承担无过错责任。但是，需要指出的是，用人单位承担责任的前提必须是工作人员的行为构成了侵权。对于以过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果没有过错，那么即使造成了他人的损害，用人单位也无须承担侵权责任；在高度危险责任等以无过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果符合法律规定的免责条件，用人单位也不承担责任。也就是说，只有工作人员的行为符合法律规定的侵权行为构成要件，用人单位才对该侵权行为对外承担无过错责任。
（三）本条的主要规定
本条中的&用人单位&包括企业、事业单位、国家机关、社会团体等，也包括个体经济组织等。&工作人员&既包括用人单位的正式员工，也应当包括临时在单位工作的员工。关于用人单位责任主体的称谓，在侵权责任法起草时有不同的意见。有的建议采用&使用人&和&被使用人&有的建议采用&用人者&和&劳动者&；有的建议采用&雇主&和&雇员&；有的建议采取司法解释的做法，将责任主体分为&法人&和&雇主&两类，法人执行职务造成他人损害的，适用法人的责任；个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及个人用工的情况，适用雇主责任。我国是公有制的国家，私有经济也在不断发展壮大，各种混合经济形式也不断出现，所以，侵权责任的主体不宜根据所有制来划分，所使用的概念应当既能涵盖用人单位的情况，不存在交叉，同时也应当为公众普遍使用。虽然雇主责任是国外的通行叫法，但是，本条的调整范围中包括国家机关工作人员因工作发生的侵权行为，而国家机关与工作人员不是雇佣关系，所以，不宜使用&雇主&和&雇员&的概念。本条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的责任，对于个人之间形成劳务关系的问题，本法第三十五条已专门做出了规定，所以，本法将责任主体称为&用人单位&和&工作人员&还是比较恰当的，适合我国的国情。
用人单位承担侵权责任的前提是工作人员的行为与&执行工作任务&有关。工作人员应当按照用人单位的授权或者指示进行工作。与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不承担侵权责任，该责任由工作人员自己承担。比如，一职工在上班时间因私事将一朋友打伤，受害人就应当直接找该职工要求赔偿。关于如何表述工作人员行为与工作之间的关系，侵权责任法草案曾规定，工作人员&在工作过程中&造成他人损害的，由用人单位承担赔偿责任。有的意见提出，&工作过程中&的范围较宽，可能会理解到只要在工作时间内发生的侵权行为，用人单位都需要承担侵权责任；有的意见建议将&工作过程中&修改为&履行职务&或者&执行职务&。民法通则第一百二十一条规定：&国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。&该规定主要是针对国家机关及其工作人员，用&执行职务&比较准确。对于非国家机关的工作人员，用&执行职务&或者&履行职务&都欠妥当。为了更准确地界定工作人员的行为与职务之间的关系，本条明确用人单位承担侵权责任的前提是工作人员&因执行工作任务&造成他人损害。
需要指出的是，国家机关以及工作人员因工作造成他人损害的，一类属于履行公职权的行为，另一类不属于履行公职权的行为，是国家机关为了维持国家机关正常运转所进行的民事行为。对于第一类属于履行公职权的行为，依据的规定，有的需要国家机关承担国家赔偿责任。对于第二类国家机关在民事活动中侵害他人合法权益的，国家机关需要承担民事侵权责任。比如，国家机关的司机外出办理公务，发生了交通事故，应当由国家机关承担侵权责任。本法调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为，对于属于国家赔偿法调整范围的，适用国家赔偿法的规定。
本条没有规定用人单位承担侵权责任后，是否可以向工作人员追偿。在侵权责任法起草过程中，一些部门和专家建议对追偿权的问题作出规定。关于追偿权的问题，一些国家和地区法律中做出过规定，比如，日本民法规定，雇用他人者，对受雇人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。不妨碍雇用人对受雇人行使求偿权。台湾地区&民法&规定，对于为侵权行为的受雇人，雇用人有求偿权。但是，目前对追偿权规定的国家和地区不多，从规定追偿权的规定看，也较为原则。据了解，从目前发展趋势看，不少国家越来越限制雇主行使追偿权的或者不允许雇主进行追偿，认为雇主可以通过企业保险等方式来解决赔偿费用的问题。我国现行法律对追偿权的问题做出过规定，比如，第二十一条规定：&因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。&法第五十四条规定：&律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。&公证法第四十三条规定：&公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。&
在侵权责任法中规定追偿权可以说是一把双刃剑，其有利的一面体现在：首先，可以促使工作人员在工作中谨慎行事，认真对待自己的工作，减少侵权行为的发生；其次，可以明确界定追偿的范围，防止用人单位滥用追偿权，在某种程度上可能更有利于对工作人员的保护；此外，可以通过对主观恶意较大的工作人员进行追偿以起到制裁的作用，并在一定程度上弥补用人单位的损失。但是，规定追偿权也有其不利的因素，主要表现在：（1）侵权责任法主要解决对外责任的问题，用人单位和工作人员的内部责任可以通过协议等方式来约定。对于违反相关法律规定或者显失公平的约定，工作人员可以依法要求撤销或者确认该约定为无效；（2）如何确定用人单位追偿权的条件比较困难。如果规定在工作人员有故意的情形下可以追偿，那么是否意味着工作人员出现了重大过失就不能追偿，容易引发歧义；如果将追偿条件限制为工作人员&故意或者重大过失&，那么在一些情况下，可能范围又过宽，同时又排除了一般过失，使范围变窄。因为不同行业、工种的工作环境不同，有的行业具有一定的危险性或者与公众接触较多，容易引发事故；有的行业则安全性较强，或者具有封闭性，不易造成对他人的损害。总之现实中的情况错综复杂，很难以一个统一的标准来确定追偿权的条件；（3）目前我国职工工资水平还不太高，和用人单位相比，工作人员在劳动关系中属于弱者，在经济上处于劣势地位。如果对追偿权作出明确规定，有的用人单位可能利用该条规定，将本应承担的责任转嫁给工作人员。考虑到追偿权的问题比较复杂，追偿条件规定过严，对广大劳动者不利；追偿条件规定过宽，也不利于工作人员谨慎工作，减少事故的发生。不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同。因此，本法对于追偿权的问题没有作出规定。但是，本法未作规定，不影响用人单位依照法律规定，或者根据双方的约定来行使追偿权，如果用人单位和工作人员对于能否追偿或者追偿多少有争议的，可以向人民法院提起诉讼，由人民法院根据具体情况公平解决。
二、劳务派遣中产生的侵权责任
本条第二款规定了工作人员在劳务派遣期间造成他人伤害的，劳务派遣单位和接受劳务派遣的用工单位的责任。劳务派遣是指劳动派遣机构与员工签订劳务派遣合同后，将工作人员派遣到用工单位工作。劳务派遣的主要特点就是员工的雇用和使用分离。劳动派遣机构不是职业介绍机构，是与劳动者签订的一方当事人。派遣的员工到用工单位工作，但不与用工单位签订劳动合同，产生劳动关系。
近些年随着我们经济和社会的发展，劳动力使用的形式越来越多样化，劳务派遣在我国得到迅速的发展。劳务派遣改变了员工为单位所有的单一模式，为用工单位提供了一种灵活、便捷的优化配置人力资源的用人机制，满足了用工形式多样化的需求。劳务派遣从制度上切断了员工与用工单位的依附关系，减少了用工单位的人力资源管理成本，为用工单位搭建了&集天下优才为我用&的平台，有利于用工单位提高劳动生产率。这种新的用人方式在一定程度上也有利于解决就业问题。
我国劳动对劳务派遣专门作出规定。根据该法的规定，劳务派遣单位，即用人单位，与被派遣的劳务者应当订立二年以上的劳动合同。劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位，即用工单位订立劳务派遣协议，对涉及劳务派遣的事项进行约定。用工单位的主要职责是：（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（2）告知被派遣劳动者的工作要求和劳务报酬；（3）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（4）连续用工的，实行正常的工资调整机制。
劳务派遣的用人形式不同于一般的用人单位，劳务派遣单位虽然与被派遣的员工签订了劳动合同，但不对被派遣员工进行使用和具体的管理。在劳务派遣期间，被派遣的工作人员是为接受劳务派遣的用工单位工作，接受用工单位的指示和管理，同时由用工单位为被派遣的工作人员提供相应的劳动条件和劳动保护，所以，被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，其责任应当由用工单位承担。劳务派遣单位在派遣工作人员方面存在过错，应当承担相应的责任。比如，某商场要求派来的员工具有电工操作证和高级电工资质，以负责检测和维修商场的照明设备，但劳务派遣单位派来的员工不仅没有合格的资质，也没有任何的实践经验，结果该员工在工作时发生了火灾，造成店内租户的商品受损，那么，在这种情况下，虽然用工单位作为直接使用员工的单位，需要赔偿租户的损失，但是劳务派遣单位在选派员工方面有一定的过错，也应当承担相应的责任。根据本条规定劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即首先由用工单位承担赔偿责任，用工单位不能全部赔偿的，才由劳务派遣单位赔偿。用工单位是第一顺位的责任人，劳务派遣单位是第二顺位的责任人。在用工单位承担了全部赔偿责任的情况下，劳务派遣单位对被侵权人就不再承担赔偿责任。只有在用工单位财力不足，无法全部赔偿的情况下，剩余的部分才由劳务派遣单位来承担。不过劳务派遣单位不是对用工单位未赔偿的部分都承担赔偿责任，劳务派遣单位承担的是相应的补充责任，即仅在自己过错的范围内承担责任。
用工单位对外承担了赔偿责任后，能否向有过错的劳务派遣单位追偿？对于这个问题，本条没有做出规定。不过，在用工单位对外承担全部赔偿责任的情况下，对于有过错的劳务派遣单位来说，应当允许用工单位向劳务派遣单位进行追偿，让劳务派遣单位承担起与其过错相应的责任。当然，如果劳务派遣单位已经对被侵权人承担了与其过错相应的补充责任，那么，在这种情况下用工单位就不能再对劳务派遣单位行使追偿权。
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